Advocacia pública preventiva

As atividades de consultoria e assessoria jurídica são privativas de advogado (artigo 1.°, inciso II, da Lei 8.906/1994). Como profissionais habilitados ao exercício dessa função, possibilitam a concretização de atos amparados no ordenamento jurídico, previnem litígios e evitam ações que possam ocasionar danos a terceiros.

Conforme esclarece o professor Paulo Luiz Netto Lobo:

Assessoria é atividade permanente, que procura estabelecer orientação legal para a tomada de decisões e para osprocedimentos. A consultoria é permanente ou episódica, respondendo questões específicas, tendo força de persuassão proporcional à reputação de quem emite o entendimento.[1]

No âmbito da Administração Pública são atividades extremamente importantes, pois conduzem o administrador à prática de atos respaldados na lei e na Constituição Federal. É o que se verá a seguir.

As atividades de assessoria e consultoria jurídicas são sem dúvida indispensáveis para salvaguardar ointeresse público. Por isso, devem merecer uma atenção maior por parte dos administradores públicos.

A concepção de interesse público adotada aqui é extraída das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim leciona:

[...] o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. (grifo do autor).^[2]

Esclarece ainda:

[...] o interesse público é uma faceta dos interesses individuais, sua faceta coletiva, e, pois, que é, também, indiscutivelmente, um interesse dos vários membros do corpo social – e não apenas o interesse de um todo abstrato, concebido desligadamente dos interesses de cada qual [...] (grifo do autor).[3]

É o interesse da coletividade, do corpo social, que extravaza a esfera individual, mas não a desconsidera. Não deve ser confundido com o interesse do Estado enquanto ente dotado de personalidade jurídica, possuidor de interesses próprios. Do mesmo modo que os particulares possuem interesses estritamente individuais, que se contrapõem ao interesse comum dos indivíduos enquanto integrantes de um todo, como o interesse pessoal de não pagar multas, o Estado possui interesses que lhe aproveitam exclusivamente, como o de pagar um preço menor do que o devido por um serviço prestado, protelar o pagamento de uma dívida, etc.. Porém, estes não são considerados interesses públicos na acepção que ora se adota.[4]  Vale a pena transcrever os ensinamentos do aclamado jurista:

[...] independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob o prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defender estes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles. (BANDEIRA DE MELLO, 2002, II-16, P. 75-76).

Oportuna aqui a distinção entre interesse público primário e secundário. O primeiro deve ser entendido como o interesse de toda a sociedade. O segundo como sendo o interesse individual do Estado, considerado na sua condição de pessoa jurídica, conforme exemplificado acima. O professor Diógenes Gasparini, citando Renato Alessi, reforça o que se expõe:

O interesse que só diz respeito à Administração Pública ou que de modo geral não condiz com o interesse de toda a coletividade é chamado por Renato Alessi [...] de interesse secundário. O interesse secundário, salvo se coincidente com o interesse primário, não pode ser perseguido pela Administração Pública [...] [5]

Assim, é esse interesse (o primário) que deve ser resguardado nas atividades de assessoria e consultoria jurídicas, daí a sua relevância. Cumpre observar que o seu conteúdo, os seus contornos, vem delimitado na lei e na Constituição. É o direito positivo que define, em cada caso concreto, o que se considera interesse público. Destaque-se mais uma vez a sabedoria de Celso Antônio Bandeira de Mello: “tratando-se de um conceito jurídico, entretanto, é óbvio que a concreta individualização dos diversos interesses qualificáveis como públicos só pode ser encontrada no próprio Direito Positivo.” (2002, p. 77).

É inegável que a atuação do advogado público[6] no contencioso judicial é fundamental para defesa dos interesses da Administração, porém uma atuação preventiva talvez seja ainda mais importante para o tutela desses interesses.  Uma advocacia pública preventiva evita o erro, o ato inválido, o extrapolar da competência, o desvio de finalidade. Conduz à obediência dos princípios que regem a Administração Pública, gera segurança jurídica na atuação administrativa e inibe uma demanda judicial desnecessária. Como acentua Paulo Luiz Netto Lôbo: "os atos e contratos elaborados por mãos técnicas podem afastar prejuízos futuros. A tomada de decisões que consulte previamente os requisitos e condições legais reduz os riscos de erros e danos." (2002, p. 24).

Um agir preventivo reduzirá o número de ações judiciais totalmente prescindíveis e extremamente onerosas, que abarrotam o Poder Judiciário e prejudicam a imagem da administração, muitas vezes vista como uma “inimiga” do cidadão. Uma consulta adequada pode evitar um litígio de anos, uma briga interminável na justiça, com movimentação da máquina administrativa e judiciária, pagamento de juros, honorários, multas e outras despesas. O combate à corrupção também passa por uma atuação preventiva, notadamente no âmbito das licitações e contratos administrativos, em que o advogado público exerce um papel de fiscalizador da higidez jurídica do ato.[7]

O ditado popular que diz “é melhor prevenir do que remediar” é plenamente aplicável ao caso. O mesmo se diga do dito “é melhor cortar o mal pela raiz”. Os benefícios de um agir respaldado na ordem jurídica são de todos. O cidadão não é surpreendido com uma conduta ilegal; o administrador, pautado na lei, cumpre com o seu dever, e livra-se de responsabilidades; e a Administração, por sua vez, não é onerada com o elevadíssimo custo de uma lide.  

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, destacando a relevância da advocacia de Estado para o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito, ensina que:

Compete ao exercente da advocacia de Estado, no desempenho apropriado desse dever constitucional de aperfeiçoamento da ordem jurídica, aconselhar, persuadir e induzir os agentes políticos a adotarem, em suas respectivas unidades federadas, a técnica dos Pareceres vinculantes, para evitar a tomada de decisões administrativas ruidosas para o Estado. (grifo nosso).[8]

Diante dessas razões, é imprescindível que o Poder Público invista nas atividades de assessoria e consultoria jurídicas, proporcionando assim economia aos cofres públicos e pacificando as relações envolvendo a Administração. Portanto, deve-se aparelhar esses órgãos jurídicos com melhorias nas condições estruturais de trabalho e investimentos no material humano, bem como assegurar a esses profissionais prerrogativas para que possam cumprir a contento o seu mister.

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Notas

^[1]NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 10. 

[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo:  Malheiros, 2002, p. 71.

[3]BANDEIRA DE MELLO, loc. cit.

[4]BANDEIRA DE MELLO, 2002, passim.

[5]GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 16.

[6]A denominação advogado público será melhor aclarada no capítulo seguinte.

^[7]  O parágrafo único do artigo 38, da Lei 8.666/1993, assim estabelece: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica.”

^[8]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Advocacia de Estado Realidade e Perspectivas para seu  aperfeiçoamento. Revista do Procurador Federal da Associação Nacional dos Procuradores Federais [ANPAF], n. 2, ano 2, 2002, p. 183.