A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade

Publicado em 07/2014. Elaborado em 10/2013.

A admissão da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade acarretaria a descriminalização de várias condutas e representaria uma racionalização do jus puniendi estatal, em consonância com o Estado Democrático de Direito.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, detendo-se a perquirições mais específicas e pormenorizadas acerca dos casos apontados pela doutrina que constituem situações de exculpação supralegais, quais sejam, o estado de necessidade exculpante, o excesso exculpante de legítima defesa, a legítima defesa provocada, a cláusula de consciência, o conflito de deveres e a desobediência civil.

Tendo em vista que as diretrizes político-criminais apontam para a intervenção mínima do Direito Penal, a admissão da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, acarretaria a descriminalização de várias condutas e representaria uma racionalização do jus puniendi estatal, em consonância com o Estado Democrático de Direito.

Em seguida, em virtude das lacunas surgidas entre a realidade e o direito legislado, tem-se por objeto de análise a aplicação de soluções supralegais no sistema, que possuem o importante papel de dinamizar o Direito e propor soluções mais justas aos casos concretos. A utilização da supralegalidade implica a adoção de soluções não previstas expressamente nas normas positivadas, mas coerentes com o ordenamento jurídico, as quais apenas poderiam ser empregadas em benefício do indivíduo, nunca limitando a liberdade do cidadão.

Parte-se, em sequência, para a conceituação da inexigibilidade de conduta diversa, que se caracteriza quando o agente pratica conduta típica e ilícita, mas não pode ser culpado, pois, naquelas circunstâncias, não lhe poderia ser exigida dirigibilidade normativa, um comportamento conforme o Direito. Ante a impossibilidade de se estabelecer um padrão de inexigibilidade, esta deverá ser verificada em cada caso concreto.

Refere-se às causas legais de inexigibilidade de outra conduta, previstas no artigo 22 do Código Penal, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

Em seguida, analisa-se o não poder agir de outro modo como causa metalegal de exclusão da culpabilidade, confrontando-se as opiniões doutrinárias acerca do reconhecimento, refutando os argumentos contrários à tese da admissibilidade.

Enfoca-se, especialmente, que a ideia de preservação da certeza jurídica não permite ao aplicador do Direito proferir decisões injustas ante a lacuna da lei, sendo que é possível a adoção de soluções supralegais, mas em consonância com o ordenamento jurídico.

Procede-se à análise pormenorizada das hipóteses específicas de situações metalegais nas quais a inexigibilidade de conduta diversa excluiria a culpabilidade do agente: o estado de necessidade exculpante, o excesso de legítima defesa, a legítima defesa provocada, a cláusula de consciência, o conflito de deveres e a desobediência civil.

Conclui-se, então, pela admissão da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, amparada pelo princípio da intervenção mínima do Direito Penal, necessariamente presente em um Estado Democrático de Direito.

1. A INTERAÇÃO DOS SISTEMAS ABSTRATOS COM QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL

Com o escopo de assegurar a uniformidade da aplicação do direito, preconiza-se que a ciência jurídica deve ser sistemática, pois assim garantirá a uniformidade e clareza das decisões, evitando-se que essas sejam baseadas no acaso ou em arbitrariedades.

É certo que a estruturação sistemática do Direito Penal traz a grande vantagem da segurança jurídica, porém, se o sistema não se interage com as questões de política criminal, passa a cometer injustiças e perder sua aplicação prática.

Primeiramente, caso se considerasse o sistema como o correto, pronto e acabado, todas as discussões doutrinárias acabariam infrutíferas.

Ademais, se o sistema age harmonicamente com as questões político-criminais produz soluções claras e uniformes, mas nem sempre a ajustadas ao caso concreto. Prevalece a segurança jurídica em detrimento da justiça. Seguindo esse pensamento, Jescheck (apud ROXIN, 2002) afirma que:

[...] não se podem desconhecer os perigos de uma dogmática reduzida a fórmulas abstratas: esses estão no fato de que o juiz passe a confiar no automatismo dos conceitos teóricos, não atentando, portanto, às peculiaridades do caso concreto. O essencial é sempre a solução do problema: exigências sistemáticas, por serem menos importantes, devem recuar para um segundo plano.

Para Batista (2001), a política criminal constitui um conjunto de princípios e recomendações advindos das mudanças sociais, dos resultados das propostas do Direito Penal, das revelações empíricas das instituições que integram o sistema penal e dos avanços da criminologia, que objetivam a transformação da legislação criminal, assim como dos órgãos encarregados de sua aplicação.

A ideia de que a política criminal somente se envolve com os conteúdos sociais e fins do Direito Penal, encontrando-se fora da esfera jurídica, e que aos seus estudiosos apenas resta recorrer ao legislador para que exerça seu poder reformador, parece ultrapassada.

A política criminal deve buscar a transformação social e institucional, a igualdade e a democracia, e, para atingir este fim, Baratta (2002) propõe indicações estratégicas, afirmando que a política criminal deve instituir a tutela penal apenas quando houver lesão aos interesses essenciais da vida, saúde e bem-estar da comunidade; reduzir ao máximo o sistema punitivo, descriminalizando condutas ou substituindo as punições por formas de controle legais não estigmatizantes; transformar o processo e a organização judiciária, assim como a instituição policial; e lutar pela abolição da pena privativa de liberdade.

Assevera o referido autor que a política criminal alternativa não pode ser reduzida a um instrumento que objetiva a correção do sistema, através da implantação de substitutivos penais, mas também compreende uma grande política de reformas sociais e institucionais:

A perspectiva de fundo desta política criminal é radical, porque procede de uma teoria que reconhece que a questão penal não está somente ligada a contradições que se exprimem sobre o plano das relações de distribuição, e não é, por isso, resolúvel, atuando apenas sobre estas relações, para corrigi-las, mas liga-se, sobretudo, às contradições estruturais que derivam das relações sociais de produção. Por isso, uma política criminal alternativa coerente com a própria base teórica não pode ser uma política de “substitutivos penais”, que permaneçam limitados a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária, mas uma política de grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida comunitária e civil alternativas e mais humanas, e do contrapoder proletário, em vista da transformação radical e da superação das relações sociais de produção capitalistas. (BARATTA, 2002, p. 201).

Seguindo este pensamento, afirma o doutrinador que o fundamento de uma política criminal alternativa está na contração e na superação do sistema penal, ou seja, contração e superação da pena, mas não do direito que regula seu exercício.

A desigualdade social é refletida no controle do desvio realizado de maneira repressiva, através do Direito Penal. Assim, para Baratta (2002) a sociedade, para se tornar cada vez mais igualitária, deve buscar a supressão do Direito Penal burguês, procurando se reaproriar do próprio desvio e administrar diretamente seu controle. Progressivamente, o próprio conceito de desvio perderia seu caráter estigmatizante, puramente negativo, passando a proteger a diversidade, assim como a liberdade de expressão do diverso.

Portanto, tendo em vista que a lei representa instrumento de transformação social, infere-se que as questões político-criminais devem ser inseridas no sistema, unindo-se, harmonicamente, à fundamentação das soluções claras e previsíveis, buscando-se a resolução dos problemas do modo mais justo de acordo com o caso concreto.

1.1 A intervenção mínima do Direito Penal como diretriz básica de política criminal

A Justiça penal baseada em uma política criminal compromissada com o Estado Democrático de Direito age em consonância com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio do Direito Penal.

Previsto no artigo VIII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que determinava que a lei não estabelecesse senão penas estrita e evidentemente necessárias, este princípio não está expressamente prescrito na legislação, porém se impõe ao legislador e ao aplicador da lei por constituir pressuposto do Estado Democrático de Direito.

O princípio da intervenção mínima limita o poder incriminador do Estado, pois a interferência penal estatal representa uma grande intromissão na liberdade do cidadão, que somente parece razoável quando extremamente necessária. Conforme assevera Dias (apud BATISTA, 2002, p. 37):

Uma política criminal que se queira válida para o presente e o futuro próximo e para um Estado de Direito material, de cariz social e democrático, deve exigir do direito penal que só intervenha com os seus instrumentos próprios de atuação ali onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem.

Segundo este pensamento minimalista, a criminalização de uma conduta deve ocorrer apenas quando for indispensável para a proteção de um determinado bem jurídico. O Direito Penal deve ser a ultima ratio, atuando somente quando os demais ramos do Direito não se mostrarem capazes de tutelar o bem jurídico relevante.

Zaffaroni (2001) afirma que o Direito Penal mínimo nega a legitimidade do sistema, propondo uma alternativa mínima que seria um mal menor necessário.

Aduz que para alguns autores minimalistas, seriam deslegitimados os atuais sistemas penais assim como os propostos para o futuro que não adotem o princípio da ultima ratio.

O autor supracitado entende que a diminuição da intervenção estatal pela descriminalização possibilita a redução da violência do sistema penal, todavia, adverte que a não intervenção penal não deve constituir um recurso para retirar a matéria da agência judicial e levá-la para outras agências punitivas, como para as agências policiais, integrantes das agências executivas.

Encontramos na doutrina propostas teóricas ou de longo alcance que pugnam por um Direito Penal mínimo que seria legitimado em um distinto modelo de sociedade.

Para Ferrajoli (2002), o Direito Penal mínimo se legitima pela prevenção de uma reação formal ou informal mais violenta contra o delito, seria instrumento impeditivo de vingança, representaria a defesa do fraco contra o forte, ou seja, da vítima em relação ao delinquente e deste último em relação à vingança. Assim, a pena seria justificada como um mal menor.

Seguindo o pensamento do Direito Penal mínimo, Baratta (2002) afirma que requisitos mínimos de direitos humanos devem ser seguidos pela lei penal, cumprindo uma função negativa de limite e uma positiva de indicação dos objetos de tutela penal.

O referido autor indica a existência de princípios intra-sistemáticos, os quais indicam os requisitos para introdução e manutenção dos delitos na lei, e extra-sistemáticos, que determinam os critérios políticos e metodológicos para a descriminalização e construção alternativa ao sistema penal dos conflitos e problemas sociais.

Os extra-sistemáticos, que interessam para este trabalho, comportam princípios que determinam a descriminalização de condutas, orientando o legislador e as decisões políticas no sentido da adoção de um Direito Penal mínimo.

Desta forma, verifica-se que Baratta (2002) adota o pensamento minimalista penal, acreditando que cada vez que a tutela penal estatal é diminuída ocorrerá progresso social.

Nesse diapasão, diretrizes político-criminais compromissadas com o Estado de Direito devem basear-se na intervenção mínima, buscando deter o poder punitivo estatal inconstitucional, ilegal e irracional. Nos dizeres de Batista (2004, p. 80):

Toda reforma da Justiça penal inspirada numa política criminal comprometida com o estado democrático de direito e com os direitos humanos terá como princípio fundamental reforçar e até mesmo explicitar sua grande tarefa e função: a de guardiã infranqueável das garantias individuais, de inflexível controladora da constitucionalidade, legalidade e racionalidade das pretensões punitivas do Leviatã, quer no âmbito da criminalização primária (pelo controle judicial de constitucionalidade das leis penais), quer no âmbito da criminalização secundária (pelo controle judicial dos princípios e normas asseguradoras, material ou formalmente, de procedimentos concretos que possam habilitar a decisão penal).

Pelo exposto, tendo em vista que a admissão da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade importaria na descriminalização de várias condutas, racionalizando o jus puniendi estatal, a inserção de questões político-criminais no sistema, orientadas pelo princípio da intervenção mínima do Direito Penal, constituem o fundamento do presente trabalho.

2. AS LIMITAÇÕES DA ESTRITA LEGALIDADE E A ADOÇÃO DE SOLUÇÕES SUPRALEGAIS NO SISTEMA

É certo que o legislador se mostra impotente para prever as inúmeras situações advindas da mente humana, como aduz Marques (1997), ele não é onisciente, não pode supor todas as hipóteses da vida no Direito Penal .

Assim, é inevitável o surgimento de diversas lacunas no direito legislado - com o passar do tempo abre-se um vácuo entre a realidade e o direito positivado.

Tal fato, muitas vezes, acarreta o desvirtuamento da finalidade da lei, que, envelhecida, deve ser reformada ou revogada.

No entanto, a morosidade do processo legislativo, a impossibilidade fática dos legisladores em acompanhar as mudanças e anseios da sociedade, impõe a busca por soluções supralegais, praeter legem, distantes do excesso de formalismo, que sejam capazes de dinamizar o direito e proporem decisões mais justas para os casos concretos.

Há autores que rechaçam a adoção de soluções ultralegais, pois representariam um ataque à segurança jurídica, possibilitariam que a liberdade individual fosse atingida por decisões arbitrárias, não previstas no direito positivo.

Ora, é inegável que a legalidade não proporciona legitimidade, que a existência de normas não afasta a insegurança jurídica nem o exercício arbitrário do jus puniendi estatal.

Zaffaroni (2001) assevera que a legalidade não é respeitada nem no âmbito do sistema penal formal.

Segundo o autor, da legalidade retira-se dois princípios: o da legalidade penal, que determina que o exercício do poder punitivo do Estado ocorra dentro dos limites previamente estabelecidos para a punibilidade; e o da legalidade processual, de acordo com o qual os órgãos do sistema penal devem exercer seu poder no sentido de criminalizar os autores de delitos e que o façam de acordo com certas normas instituídas.

O sistema nega o princípio da legalidade penal quando permite que esferas de exercício arbitrário de poder sejam transferidas para órgão executivos, sem intervenção de órgão judiciais.

No que concerne ao princípio da legalidade processual, este também é constantemente mitigado, pois o sistema não criminaliza de maneira homogênea, ainda porquê, tendo em vista a grande quantidade de condutas tipificadas como delitos, se o fizesse, criminalizaria quase toda a população.

Nesse diapasão, o sistema se estrutura objetivando criminalizar e exercer arbitrariamente seu poder de forma seletiva, sobre os setores mais vulneráveis, conforme explica Zaffaroni (2001, p. 27):

Diante da absurda suposição – não desejada por ninguém – de criminalizar reiteradamente toda a população, torna-se óbvio que o sistema penal está estruturalmente montado para que a legalidade processual não opere e, sim, para que exerça seu poder com altíssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulneráveis. (...) A seletividade estrutural do sistema penal – que só pode exercer seu poder regressivo legal em um número insignificante das hipóteses de intervenção planificadas – é a mais elementar demonstração da falsidade da legalidade processual proclamada pelo discurso jurídico-penal. Os órgãos executivos têm “espaço legal” para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante, mas operam quando e contra quem decidem.

O referido doutrinador demonstra algumas hipóteses nas quais a legalidade penal é violada pelo próprio sistema, senão vejamos: a longa duração dos processos penais provoca o predomínio de presos sem condenação, reclusos em virtude de prisão em flagrante, provisória ou preventiva; as penas são calculadas arbitrariamente, com base em critérios extremamente subjetivos, eliminando-se a legalidade das penas; propagam-se tipificações meramente moralistas, com omissões ou ocultamento do verbo típico, objetivando debilitar a legalidade penal; e, as agências executivas atuam à margem dos órgãos judiciais, sendo que quando estes últimos intervêm, o selecionado já foi efetivamente punido.

Portanto, conclui-se que o próprio sistema penal não respeita a legalidade, age de maneira arbitrária, muitas vezes amparado pelo próprio direito positivo, ou seja, a observância estrita da legalidade não protege, por si só, os cidadãos contra o poder punitivo do Estado exercido de maneira imoderada.

Desta forma, sucumbem os argumentos contrários à supralegalidade que se baseiam no fato de que a solução de acordo com o ordenamento jurídico, mas fora do âmbito do direito positivado, acarreta necessariamente a incerteza jurídica e propicia arbitrariedades no âmbito do poder punitivo estatal.

Conforme asseverado no início deste trabalho, o sistema legal possui a vantagem de produzir soluções claras e semelhantes, garantir a uniformidade das decisões, todavia, seu formato quase estanque, de difícil e demorada modificação, acaba por não acompanhar as mudanças da realidade, produzindo decisões não adequadas nem justas para determinadas situações.

Considerando-se a possibilidade de decisões arbitrárias baseadas na supralegalidade que limitem a liberdade do cidadão, ressalta-se que o uso de soluções praeter legem somente se justifica em benefício do indivíduo, nunca em seu prejuízo. Conforme preleciona Costa Júnior (1964, p. 22):

Se, em nome das garantias individuais, para evitar o arbítrio dos potentados, consagrou-se o nullum crimem, nulla poena sine lege, nada impede que, em benefício do cidadão e somente nesse caso, seja rompido o dique da reserva legal. Haverão que ser expressas (e não tácitas) apenas as limitações à liberdade do cidadão ou ao jus puniendi do Estado. Como dizia mestre CARRARA há quase um século, não se pode analogicamente estender a pena de caso a caso; mas pode-se estender de caso a caso a escusa.

A aplicação da supralegalidade baseia-se em valores e princípios gerais do ordenamento, que são os próprios de uma sociedade em determinada época, que inspiram a interpretação e renovação das normas. Esses princípios são bem mais amplos que as leis, e em razão desse fato não são transformados em normas positivas.

Portanto, ao aplicador do direito é facultado decidir praeter legem desde que a decisão encontre amparo no ordenamento jurídico como um todo. Segundo Costa Júnior (1964) a supralegalidade não implica considerações meta-jurídicas, encontra-se limitada pelo Direito, e as normas ultralegais não se encontram totalmente separadas do direito positivo, ao contrário, comunicam-se, constituem dois aspectos de uma realidade homogênea.

Neste sentido, são os ensinamentos de Marques (1997, p. 143):

O que não se permite, na aplicação do Direito, é ir contra os mandamentos expressos da ordem jurídica e substituir o justo legal por um justo objetivo extraído de preceitos extralegais. Quando se trata, porém, de cobrir lacunas da lei, decorrentes da natural imprevisibilidade do legislador, estamos em face de um procedimento legítimo e que não contraria, de forma alguma, a certeza e segurança que são inerentes à vida jurídica.

Na tentativa de diminuir a distância existente entre a valoração popular e a legal, tendo em vista que a sociedade não recriminava determinados comportamentos que contrariavam o direito positivo, surgiu o princípio da inexigibilidade de conduta diversa, que retira a culpabilidade sempre que, diante de uma situação fática, não se possa exigir do agente um comportamento conforme o Direito.

A adoção do princípio ultralegal da inexigibilidade de outra conduta dinamiza o direito e individualiza a pena, sem mitigar a certeza do ordenamento jurídico, tendo em vista que abrange as hipóteses fáticas não atingidas pela lei sem acarretar dano, pois a motivação da sentença traçará os contornos do fato e sua adequação à hipótese supralegal.

Admitindo-se o não poder agir de outro modo como causa metalegal excludente da culpabilidade, possibilita-se estender a escusa, de acordo com o caso concreto, descriminalizando condutas que não merecem a reprimenda estatal, em consonância com uma diretriz básica de política criminal, a ultima ratio do Direito Penal.

3. A INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA E SEUS EFEITOS

A inexigibilidade de conduta diversa caracteriza-se quando age o autor de maneira típica e ilícita, mas não merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, dentro do que revela a experiência humana, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico.

Masson (2010) afirma que os primeiros acontecimentos que tiveram como consequência o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como dirimente ocorreram na Alemanha, no começo do século XX. Tais situações foram narradas por Odin Americano (apud MASSON, 2010):

a) Cavalo bravio:

O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, os animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O Tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro procedimento do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a prática da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento.

b) Parteira dos filhos de mineradores:

A empresa exploradora de uma mina acordou com seus empregados que, no dia do parto da esposa de um operário, este ficaria dispensado do serviço, sem prejuízo de seus salários. Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos, no caso de nascimento verificado em domingo, declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço, ameaçando-se de não procurar seu mister se não os atendesse. Temerosa de ficar sem trabalho, a parteira acabou em situação difícil, por atender à exigência, e tornou-se autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento. Foi absolvida, por inexigibilidade de conduta diversa.

Introduzida nas ciências penais pelos doutrinadores alemães Frank, Mezger, J. Goldshmidt e Freudental, tratada legalmente pela primeira vez no Código Penal alemão em 1975, a concepção de inexigibilidade de outra conduta surgiu com a ideia da teoria normativa da culpabilidade, a qual determinava que para ser culpável o autor deveria agir dolosa ou culposamente, além da conduta dever ser censurável ao agente. Assim, na culpabilidade deveria ser feito um juízo de censura sobre o fato, verificando-se se no caso concreto era exigível do autor um comportamento conforme o Direito.

Em síntese, para a concepção normativa, a culpabilidade seria um juízo de reprovação formado pela imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade, naquelas circunstâncias, de um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.

A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa de exclusão da culpabilidade por reduzir ou excluir a dirigibilidade normativa do agente. Caracterizando-se quando, conforme afirma Welzel (apud SANTOS, 2005), circunstâncias externas impedem a livre determinação de vontade e o instinto de conservação e pressões psíquicas afetam a capacidade de agir conforme o direito.

Seguindo outra linha de pensamento, Roxin (2002, p. 67) defende a exclusão da culpabilidade em virtude da inexigibilidade de outra conduta tendo em vista a desnecessidade de aplicação da pena:

Começando com o mais simples: se alguém – por qualquer razão que seja – não podia evitar o injusto típico por ele realizado, está excluída a punição desde qualquer teoria da pena imaginável: nada se poderá retribuir a uma culpabilidade inexistente; não há sentido em querer intimidar a coletividade para que não provoque consequências indesejadas; e dispensar um tratamento especial-preventivo a uma pessoa cuja conduta não lhe pode ser reprovada é ou desnecessário ou, no caso dos doentes mentais, inalcançável por meio da pena.

Ressalta-se que não há um padrão previamente estabelecido que permita caracterizar se naquela determinada situação era exigível do agente um comportamento conforme o Direito. A possibilidade de agir de acordo com o ordenamento jurídico é verificada caso a caso, não existindo um padrão de culpabilidade. Assim, são as peculiares condições humanas que definirão a dirigibilidade normativa do agente, orientando o aplicador da norma se a culpabilidade deverá ou não ser excluída.

Discutia-se na doutrina se a inexigibilidade excluiria, além da culpabilidade, a antijuridicidade da conduta. Os defensores desse pensamento, como Balestra e Leiria (apud YAROCHEWSY, 2000), afirmam que a inexigibilidade seria a base de valoração legal e justificadora da ação, isentando o agente da sanção penal. Tratar-se-ia da essência de todas as causas de exclusão do crime, inclusive do estado de necessidade, da legítima defesa, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito, ou seja seria o fundamento de exclusão da ilicitude do fato.

Atualmente, esta cizânia doutrinária encontra-se ultrapassada. Afirmam os autores que a inexigibilidade de outra conduta exclui somente a culpabilidade, pois as causas excludentes da antijuridicidade excluem o ilícito penal, enquanto as excludentes da culpabilidade não afetam a existência do ilícito, apenas impedem que o crime seja punível tendo em vista que a conduta do agente não pode ser censurada por alguma razão.

No caso da inexigibilidade de conduta diversa, o autor comete um fato típico e ilícito, persiste a antijuridicidade, porém, naquelas circunstâncias, o ato não pode ser censurado pois não se exigia do autor que agisse conforme o Direito.

Alguns asseveram que o reconhecimento da inexigibilidade como causa excludente da culpabilidade representaria um excessivo abrandamento do Direito Penal, o que não é verdade, pois somente se pode considerar um amolecimento quando o Estado não pune apesar de estarem presentes todos os elementos que constituem o delito. Nos dizeres de Costa Júnior (1964, p.33):

Quanto ao abrandamento excessivo do Direito Penal, convém assinalar que disto só se estará autorizado a falar quando, não obstante a presença de todos os pressupostos para a punibilidade, inclusive a culpabilidade, não se aplique a pena. O que é bem diverso de afastar a culpabilidade por não se poder exigir do agente uma normal motivação.

Deixar de punir com base na ausência de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, não constitui uma mitigação da função punitiva estatal, pelo contrário, representa uma racionalização do jus puniendi, de acordo com as atuais diretrizes político-criminais, as quais apontam para a intervenção mínima do Direito Penal.

3.1. As hipóteses de inexigibilidade de outra conduta como causa legal de exclusão da culpabilidade

O legislador brasileiro adotou o não poder agir de outro modo como causa legal de exclusão da culpabilidade no art. 22 do Código Penal, determinando que sendo o fato cometido em estrita obediência a ordem, não manifestadamente ilegal, de superior hierárquico, ou sob coação irresistível, somente será punível o autor da ordem ou da coação.

Ao tratar da coação irresistível, a doutrina distingue a coação física (vis absoluta) da coação moral (vis compulsiva), afirmando que somente esta última fundamenta a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta.

No caso da coação física, o coagido não pratica a ação ou omissão, é um mero instrumento do coator para realizar o delito, ou seja, não é nem considerado o autor do fato.

Na hipótese de coação moral irresistível o coagido age dolosamente, porém, por estar sob ameaça de sofrer algum mal, tem suas possibilidades de escolha reduzidas. O fato típico e ilícito é praticado, porém, a culpabilidade é afastada por não se poder exigir do autor que agisse conforme o ordenamento naquela situação fática, na qual era ameaçado de ser afligido por um mal.

Greco (2005) aduz que há uma cizânia doutrinária acerca da punição do que comete a coação irresistível. Para alguns autores, além de responder pelo fato típico e ilícito praticado pelo coagido, o coator responderá, em concurso formal, pelo crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal. Outros negam esta possibilidade, afirmando que o coator responderá pela conduta do coagido agravada pelo disposto no art. 62, II do Código Penal.

Sendo a coação resistível, a conduta do coagido terá sido típica, ilícita e culpável, no entanto, poderá ao agente ser aplicada a circunstância atenuante do art. 65, III, “c”, do Código Penal.

De acordo com outro entendimento, Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 655) entendem que a coação pode constituir um estado de necessidade exculpante ou justificante:

Se o mal com que é ameaçado é equivalente ao que é forçado a infligir, haverá um estado de necessidade exculpante; ao contrário, se o mal com que é ameaçado é mais grave do que o que é levado a realizar, a coação será um estado de necessidade justificante.

Lado outro, o art. 22 do Código Penal exclui a culpabilidade daquele que age cumprindo ordem, não manifestadamente legal, de superior hierárquico.

A norma refere-se à relação de subordinação decorrente da hierarquia pública, não admitindo a hierarquia advinda das relações privadas, como, por exemplo, a trabalhista particular, a comercial e familiar.

Ademais, o superior hierárquico deve ser competente para expedir a ordem, assim como o subordinado deve estar apto a cumpri-la. O comando não poder ser manifestadamente ilegal, o que é verificado de acordo com as possibilidades de conhecimento, da preparação técnica e do acesso à informação do subordinado. Por fim, a ordem do superior hierárquico deve ser estritamente cumprida, o subordinado não poderá excede-la em seu conteúdo.

Desta forma, prevendo esta causa excludente da culpabilidade, o legislador reconhece que o superior hierárquico utiliza seu subordinado como um meio para cometer o crime, deixando de reprovar a conduta deste último, que não pôde agir conforme manda o Direito.

Toledo (2001) assevera que o subordinado que cumpre a ordem não manifestamente ilegal age tão ilicitamente quanto seu superior hierárquico, assim, caracterizada a ilicitude do fato, permite-se que a vítima atue em legítima defesa com relação ao executor do comando.

Na hipótese da ordem ser manifestamente ilegal ou não for cumprida dentro dos limites estabelecidos pelo superior hierárquico, o subordinado terá cometido um delito, que deverá ser atenuado conforme disposto no art. 65, III, “c”, do Código Penal.

4. A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

Muito se discute na doutrina se a inexigibilidade de outra conduta constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade ou se apenas pode ser reconhecida nas hipóteses tratadas pelo legislador.

Alguns autores, como Hungria e Soler (apud YAROCHEWSKY, 2000), negam veementemente a inexigibilidade de outra conduta como causa extralegal excludente da culpabilidade, asseverando que motivos excepcionais de exclusão de crimes somente podem ser encontrados no direito positivo.

Afirma Hungria (apud YAROCHEWSKY, 2000) que o princípio da justiça apenas é reconhecido pelo Estado quando consubstanciado em uma norma legal, senão constitui apenas princípio ajurídico. Segundo ele, não há direito fora da esfera legal, o que é incompatível com o direito positivado é um nada jurídico.

É evidente que este ultrapassado pensamento não mais se coaduna com o Direito Penal. A exigibilidade das normas jurídicas, conforme diz Santos (2005), não é cega, está condicionada a um conjunto de determinações que regem a vida social.

Ademais, conforme verificado no segundo capítulo deste trabalho, o próprio sistema penal desvirtua as normas positivas, o legalismo não mais garante certeza jurídica nem proteção contra as arbitrariedades do Estado.

Pode o aplicador simplesmente adequar o fato à norma positiva e trazer uma solução injusta ao caso concreto. Não se deve aceitar que o apego ao legalismo justifique um golpe à justiça, principal fim do Direito Penal; meios supralegais não constituem, necessariamente, meios metajurídicos. Nos dizeres de Asúa (apud YAROCHEWSKY, 2000, p.43, tradução livre):

Para mim o Direito que, por cima e por baixo de seu caráter formalista tem natureza funcional, não deve jamais aparecer como injusto aos olhos do súdito jurídico. Proclamando a justiça como fim do direito, falou Stammler do Direito justo. Não podemos dizer às gentes simples e honradas: ‘sim, senhores, sim, a lei é justa, mas às vezes perpetra injustiças e para corrigir estas injustiças do conjunto que a lei representa, temos (...) o indulto’. Não podemos nem devemos dizê-lo. O intérprete deve se esforçar em extrair da lei o conceito de justiça e buscá-lo na forma de cultura, que é a base do direito e que, portanto, não é metajurídica, senão parte do próprio direito, como não é alheia a árvore da raiz.

Se o agente comete fato típico e ilícito, porém, naquela situação, não se poderia exigir que tivesse agido conforme o ordenamento, ainda que a causa excludente da culpabilidade não esteja prevista nas normas legais, a absolvição do autor é medida que se impõe, pois o juiz não pode utilizar-se da omissão legislativa como meio para cometer injustiças.

Também contrariamente ao reconhecimento do não poder agir de outro modo como excludente metalegal da culpabilidade, Jescheck (apud YAROCHEWSKY, 2000) admite que o Direito Penal necessita, no âmbito da culpabilidade, de critérios que se ajustem à valoração da vontade. Todavia, defende que esses critérios devem ser formalizados e reconhecidos legalmente.

Ora, as inúmeras situações criadas pela mente humana impedem que todos os critérios que deverão orientar o juízo de censura a ser realizado sobre a conduta do agente sejam formalizados.

Além disso, a morosidade do processo legislativo praticamente impossibilita que cada nova situação de inexigibilidade de conduta diversa surgida seja transformada em excludente legal da culpabilidade.

A maioria dos autores que se opõem ao conceito de inexigibilidade como causa de exclusão da culpabilidade invocam a necessidade de certeza jurídica. Refutando-os, assevera Bettiol (apud NAHUM, 2001, p. 118):

(...) isso não tem procedência porque a certeza jurídica, quando se coloca como obstáculo à livre irrupção de uma exigência psicológica e ética no setor das escusantes, quando se entrepõe entre o réu e sua liberdade, torna-se ela também um princípio formal e obstruidor. A certeza é o momento supremo do direito, e do Direito Penal em particular, mas não deve constituir um obstáculo ao processo de individualização e de humanização da culpa penal. A certeza não é critério formalista que possa ser invocado para enredar a vida, mas deve servir para dar um sentido e um significado à ação, a fim de preservá-la de qualquer perigo.

Netto (apud YAROCHEWSKY, 2000), baseia sua opinião contrária acerca da admissão da inexigibilidade como exculpante supralegal afirmando que o reconhecimento desta tese acarretaria exagerado humanitarismo.

Este pensamento não encontra qualquer amparo no ordenamento jurídico atual, parece que o autor afirma que o Direito Penal, sem admitir o não poder agir de outro modo como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, já é humanitário, então, se reconhecesse a referida tese, seria demasiadamente humanitário. O temor de absolvições escandalosas não justifica a mitigação do princípio da culpabilidade, segundo o qual não há pena sem culpa.

Ademais, nota-se que o Direito Penal não é humanitário, permite que o sistema atue à margem da lei, agindo arbitrariamente e punindo seletivamente, apenas as classes mais vulneráveis, cometendo, a todo o tempo, atentados contra o humanitarismo e contra a justiça.

Aliás, o excesso de humanitarismo não é uma atual preocupação do Direito Penal, o que perturba é o constante atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana que se verifica no sistema punitivo estatal.

Assim, tendo em vista a falência desse sistema, principalmente da pena privativa de liberdade, as diretrizes político-criminais orientam-se no sentido da intervenção mínima do Direito Penal, buscando a descriminalização e despenalização de condutas, pois, como assevera Baratta (2002, p. 201): “entre todos os instrumentos de política criminal o Direito Penal é, em última análise, o mais inadequado”.

O reconhecimento de que o agente não poderá ser punido porque, em determinadas circunstâncias, não tinha como agir conforme o ordenamento jurídico, é coerente com a ultima ratio do Direito Penal, por acarretar a descriminalização de várias condutas, assim como determinam as indicações político-criminais.

Seguindo um raciocínio distinto do restante da doutrina, Roxin (2002) acaba aceitando a ideia de inexigibilidade. Segundo o autor, o conceito de responsabilidade abarcaria a culpabilidade, que representaria um princípio limitador da imposição penal que deve ser voltado à prevenção, e a função de prevenção geral e especial da pena.

Expõe Roxin (2002) que a inexigibilidade de conduta diversa não pode ser considerada causa supralegal de exclusão da culpabilidade, mas sim de responsabilidade, pois, o agente que pratica conduta típica e ilícita em situação na qual não poderia ter agido conforme o ordenamento não precisa ser punido. Nesse caso, se a pena fosse aplicada não atingiria seu fim de prevenção geral ou especial.

A ideia de responsabilidade desenvolvida por Roxin não encontra muitos adeptos na doutrina pátria, não tendo ainda sido bem desenvolvida pela literatura nacional.

Toledo (2001) afirma que os conceitos de imputabilidade, culpabilidade e responsabilidade são inconfundíveis, apesar de exprimirem os aspectos diferentes de uma mesma realidade. A imputabilidade seria a capacidade de culpabilidade; cometendo o autor fato típico, ilícito e culpável, será responsável pelos seus atos, respondendo pelo delito que cometeu na medida de sua culpabilidade.

Assim, o princípio da responsabilidade determina que toda pessoa culpável deverá responder por seus atos. No momento da aplicação da pena, há que se verificar se a conduta típica e ilícita a ser punida pode ser atribuída ao autor: se poderia ou não de algum modo ser evitada. Segundo preleciona Toledo (2001, p. 327):

Essa possibilidade de evitar, no momento da ação ou da omissão, a conduta reputada criminosa é decisiva para a fixação da responsabilidade penal, pois, inexistindo tal possibilidade, será forçosa a conclusão de que o agente não agiu por conta própria, mas teve seus músculos acionados, ou paralisados, por forças não submetidas ao domínio de sua inteligência e/ou vontade. Há que se distinguir a mera causa física do comportamento humano “responsável”.

Alguns doutrinadores defendem que a inexigibilidade de conduta diversa constitui princípio geral de Direito, podendo ser reconhecida mesmo sem expressa previsão legal. Velo (1993) aduz que o não poder agir de outro modo mostra um aspecto da consciência social; constitui princípio geral do Direito, devendo ser aplicado nos casos de lacuna da lei.

Acompanhado este pensamento, assevera Toledo (2001):

A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de Direito Penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.

Pode-se concordar com a tese de que a inexigibilidade de outra conduta representa princípio geral de Direito, todavia, há que se atentar para o fato de que deve constituir princípio controlável judicialmente, o que impedirá seu uso indiscriminado a favor de interesses arbitrários, assim como temia parte da doutrina alemã na época do totalitarismo.

A princípio, Fragoso (1994) não reconhece a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão na culpabilidade, afirmando que a aceitação desta tese acabaria com todo critério objetivo para exclusão da reprovabilidade.

Contudo, o respeitado autor acaba se contradizendo ao aceitar a existência do estado de necessidade exculpante, no qual o agente sacrifica bem de igual ou maior valor que o protegido, porém, sua conduta não é considerada reprovável, pois, naquela situação não lhe poderia ser exigido um comportamento conforme o Direito.

Fragoso (1994), baseando-se no fato de que o revogado Código Penal de 1969 adotaria a teoria diferenciadora, defende que o estado de necessidade, de acordo com o artigo 24 do Código Penal, pode excluir a ilicitude, quando houver sacrifício de bem menor que o protegido; ou a culpabilidade, se for sacrificado bem de igual ou maior valor que o protegido, em situação de inexigibilidade de conduta diversa. No entanto, verifica-se que este pensamento não pode ser reputado correto tendo em vista que o vigente Código Penal brasileiro adota a teoria unitária acerca do estado de necessidade.

Na mesma linha de ideias, Welzel (2003) desconhece a inexigibilidade de outra conduta como causa excludente da culpabilidade, porém, afirma que o não poder agir de outro modo constitui causa fática de exculpação, reconhecendo o estado de necessidade exculpante.

Zaffaroni e Pierangeli (1997) aduzem que a busca por uma eximente autônoma de inexigibilidade de outra conduta é desnecessária considerando-se a vigente legislação positiva brasileira. Entretanto, esses autores também admitem o estado de necessidade exculpante.

Portanto, verifica-se que a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade encontra amplo amparo na doutrina brasileira e estrangeira, sendo que os autores que apregoam a inadmissão não apresentam argumentos fortes que a justifiquem.

Além disso, muitos desses doutrinadores, apesar de preconizarem o não reconhecimento da inexigibilidade, admitem algumas hipóteses específicas do poder agir de outro modo como causa metalegal excludente da culpabilidade.

Ora, é inegável que o sistema jurídico garante que em certas situações o dever-ser teleológico da lei não pode ser exigido. A pessoa que pratica ato típico e ilícito, quando não lhe poderia ser exigido um comportamento conforme o Direito, não tem sua conduta reprovada, não encontrando a reprimenda estatal uma justificativa para ser aplicada, tendo em vista a ausência de culpabilidade.

Considerando-se a impossibilidade do legislador positivar todas essas hipóteses e a atual tendência do Direito na adoção de soluções supralegais, que racionalizem o jus puniendi estatal, de acordo com os ditames da política criminal, a admissibilidade da inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade é medida que se impõe.

4.1 Hipóteses específicas da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excludente da culpabilidade

A doutrina trata de algumas situações que, apesar de não estarem previstas nas normas positivadas, não ensejam a aplicação da pena pela ausência de culpabilidade, tendo em vista que, nessas hipóteses, o autor não merece ser censurado pela ação perpetrada, pois não lhe poderia ser exigido que agisse conforme o ordenamento.

Em seguida, serão apontadas as principais hipóteses de inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, quais sejam, o estado de necessidade exculpante, o excesso de legítima defesa exculpante, a legítima defesa provocada, a cláusula de consciência, o conflito de deveres e a desobediência civil.

Como se verifica, essas situações não representam meras divagações doutrinárias, mas são casos que realmente ocorrem na prática. A admissão da ausência da culpabilidade, por não se poder exigir que o autor agisse conforme o ordenamento, efetivamente ocasionaria a descriminalização de várias condutas que não ensejam a punição estatal, assim como preconiza os atuais planos de política criminal em consonância com o Estado Democrático de Direito.

4.1.1 O estado de necessidade exculpante

Ocorre o estado de necessidade quando há colisão de bens juridicamente tutelados e um deles acaba sendo sacrificado em prol do interesse social.

Pretendendo explicar o estado de necessidade e qual elemento do delito este excluiria, surgiram duas teorias: a Unitária Objetiva e a Diferenciadora Objetiva.

Segundo a Teoria Unitária Objetiva, o estado de necessidade é sempre uma causa de justificação, excludente da ilicitude, e para que seja configurado o bem sacrificado terá que possuir menor valor que o protegido, pois se os bens juridicamente tutelados forem equivalentes ou se o bem protegido tiver menor valor que o sacrificado, não será caracterizada esta causa excludente da ilicitude, considerando-se ilícita a conduta do agente.

Inicialmente adotada na Alemanha, a Teoria Unitária Objetiva perdeu espaço por não abarcar algumas hipóteses restritas de estado de necessidade nas quais o autor via-se obrigado a sacrificar bem de menor ou igual valor reputado ao protegido, por inexigibilidade de conduta diversa.

Assim, objetivando preencher esta lacuna, surgiu a Teoria Diferenciadora Objetiva, adota pelo Código Penal Alemão, que passou a distinguir o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do exculpante (excludente da culpabilidade).

Para esta teoria, havendo colisão de bens, caso seja sacrificado o de menor valor, exclui-se a ilicitude; sacrificando-se o de valor maior ou equivalente, exclui-se a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

A doutrina aponta diversos exemplos de situações nas quais se caracteriza o estado de necessidade exculpante.

Narrado por muitas obras de Direito Penal, o caso da Tábua de Carneades, no qual um náufrago arrebata de outro a tábua que sustentava o peso de apenas uma pessoa para salvar sua própria vida, constitui um exemplo de estado de necessidade no qual, por inexigibilidade de outra conduta, o agente sacrifica bem de igual valor ao protegido.

O legislador brasileiro adotou nos artigos 23, I e 24 do Código Penal a teoria unitária objetiva, que defende a exclusão da ilicitude do fato típico se o autor agiu em estado de necessidade, sacrificando bem de menor valor para proteger o de maior valor.

Contudo, o Código Penal Militar, em seu art. 39, e o Código Penal de 1969, revogado pela Lei nº 6.578/78, sem sequer ter entrado em vigor, optaram pela teoria diferenciadora.

Fragoso (1994) aduz que o estado de necessidade previsto no artigo 24 do Código Penal vigente pode excluir tanto a ilicitude, quando sacrificado bem de menor valor, quanto a culpabilidade, no caso de sacrifício de bem de igual ou maior valor.

Grande parte da doutrina não anui com este pensamento, pois, como esclarece Toledo (2001, p. 181):

Não podemos aderir integralmente a este entendimento pelo fato de que o estado de necessidade exculpante pressupõe a existência do injusto, isto é, de uma ação típica e antijurídica, o que induvidosamente não poderá ocorrer no direito brasileiro, enquanto perdurar a redação dada ao art. 24 do Código Penal, pelo menos em relação a bens de igual valor (vida contra vida, por exemplo). Diante de uma norma permissiva, não há como falar-se em ilicitude do fato que a ela se ajusta.

Considerando-se que o artigo 23, I do Código Penal determina estar excluída a ilicitude do fato praticado pelo agente que encontrava-se em estado de necessidade, a conduta perpetrada passa a ser lícita, assim, não se realiza um juízo de censura sobre o fato cometido pelo autor, não se analisa a culpabilidade.

Desta forma, à luz da vigente legislação penal, não há que se falar em estado de necessidade como causa legal de exclusão da culpabilidade.

Todavia, merece atenção o fato de que em situações anormais, nas quais o agente em estado de necessidade sacrifica bem de menor ou igual valor ao protegido, não se pode exigir do indivíduo um comportamento conforme o Direito.

Assim, apesar de não estar previsto no Código Penal, o estado de necessidade exculpante encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro e deve ser admitido.

Ressalta-se que para configurar o estado de necessidade exculpante, há que se verificar se naquela situação realmente não era exigível do agente um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico. Assim como afirmam Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 656): “em todos os casos de necessidade exculpante, o injusto cometido deve ser uma necessidade, isto é, devem ser situações em que não se possa exigir do autor a realização de uma conduta menos lesiva”.

Asseveram os referidos doutrinadores que, no caso de o agente desconhecer a situação de necessidade, age sem saber que é ameaçado, sem ser pressionado pelo mal grave e iminente. Assim, não poderá ser amparado pela causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Todavia, Zaffaroni e Pierangeli (1997) afirmam que as hipóteses de estado de necessidade exculpante putativo, no qual o autor pratica a conduta típica e ilícita por pensar que não há como agir de outro modo, diante daquelas circunstâncias, devem ser tratadas como se constituíssem erro de proibição.

Desta forma, sendo o erro invencível, o autor será inculpável; porém, tratando-se de erro vencível, será reduzida a pena, nos termo do art. 21 do Código Penal.

4.1.2 O excesso de legítima defesa exculpante

O legislador brasileiro trata do excesso de legítima defesa doloso ou culposo no art. 23, parágrafo único do Código Penal, porém, silencia acerca do excesso exculpante, que ocorre quando o agente ultrapassa os limites da legítima defesa influenciado por medo, susto ou perturbação.

Ao discorrer acerca do tema, a doutrina diferencia os afetos astênicos ou fracos, os quais representam o medo, susto ou perturbação que sofre a pessoa do autor; dos afetos estênicos ou fortes, que é o ódio, a ira que atinge o agente.

Apenas os afetos astênicos justificam a exculpação do excesso, sendo que o excesso provocado por afetos astênicos juntamente com estênicos também poderá ser exculpado, pois, como afirma Santos (2005, p. 256):

Na verdade, os estados afetivos de medo, susto ou perturbação podem explicar a redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção indicadas pelas diferentes teorias e, assim, como emoções insuscetíveis de controle consciente, fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa, independente de previsão legal.

Os autores diferenciam o excesso consciente (doloso) do inconsciente (culposo), sendo que a maioria defende que ambos podem ser exculpados. Ademais, sob o ponto de vista objetivo, a doutrina diferencia o excesso intensivo do extensivo.

Para Santos (2005), o excesso intensivo seria aquele caracterizado pelo emprego de meio de defesa desnecessário, como ocorre, por exemplo, no caso do agredido que reage com um tiro quando bastava um soco para fazer cessar a conduta do agressor.

Todavia, Toledo (2001) afirma que constitui o excesso intensivo aquele no qual o agente imprime intensidade superior àquela que seria necessária à defesa, assim como acontece, por exemplo, na hipótese do agredido que reage com dez socos quando apenas um bastava.

No entanto, o referido autor refere-se a um julgamento do Supremo Tribunal Federal no qual entendeu-se que necessidade e moderação são ideias correlatas. Assim, o excesso da legítima defesa pode se traduzir na utilização de meios desnecessários ou no emprego de meios necessários mas com intensidade superior à essencial.

Segundo Santos (2005) e Toledo (2001), se o excesso intensivo ocorreu em virtude de afetos astênicos, não se poderia exigir que o autor, diante de todo medo, susto ou perturbação a que era submetido, agisse de maneira diversa. Nos dizeres de Toledo (2001, p. 330):

não se pode igualmente censurar o agente pelo excesso, por não lhe ser humanamente exigível que, em frações de segundo, domine poderosas reações psíquicas – sabidamente incontornáveis – para, de súbito, agir diante do perigo, como um ser irreal, sem sangue nas veias e desprovido de emoções. Assim, aceitam a doutrina e a jurisprudência e a legislação alemãs o excesso intensivo de legítima defesa como causa de exclusão da culpabilidade, nas hipóteses mencionadas.

A jurisprudência pátria acompanha este entendimento, reconhecendo o excesso exculpante de legítima defesa, por inexigibilidade de conduta diversa:

APELAÇÃO. JÚRI. LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO CULPOSO OU DOLOSO. EXCESSO EXCULPANTE. Reconhecida pelo Júri a ocorrência do excesso no exercício da legítima defesa e, negado que tal tenha sido doloso ou culposo, conclui tratar-se de excesso inevitável, escusável, portanto, impunível, porque exculpante, restando o agente absolvido pela legítima defesa inicialmente reconhecida. (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 20010550057952. Rel. Desembargador Everards Mota e Matos, 2003).

No que concerne ao excesso de legítima defesa extensivo, este ocorre quando o ato de defesa não é atual, mas posterior ou anterior à agressão.

Toledo (2001) rejeita o excesso extensivo exculpante por entender que o pretenso ato de defesa se torna uma agressão vingativa.

Santos (2005) apresenta alguns argumentos dos que rejeitam o excesso extensivo exculpante, quais sejam, a inexistência de situação de legítima defesa exclui a possibilidade de excesso e as agressões já terminadas não provocam pressões psicológicas próprias das atuais.

Todavia, assevera o referido autor ser respeitável a opinião doutrinária que admite o excesso extensivo exculpante, por inexistir distinção entre o excesso intensivo e o extensivo, pois, para Santos (2005, p. 258):

[...] não há diferença entre dar um golpe duas vezes superior ao necessário (excesso intensivo) e dar outro golpe normal após cessada a agressão (excesso extensivo). Assim, o mesmo fundamento do excesso intensivo seria válido para o excesso extensivo, sob duas condições: dano exclusivo contra o agressor; igual influência dos afetos astênicos.

Não se admite o excesso crasso de legítima defesa, caracterizado pela desproporção absoluta entre a agressão e a reação, como excesso exculpante.

Com relação à legítima defesa putativa, que ocorre quando não há uma agressão real, mas imaginária, a doutrina diverge sobre seu excesso.

Alguns autores rejeitam o excesso de legítima defesa putativa dizendo que não havendo a legítima defesa, não existem limites a serem excedidos.

Santos (2005, p. 259) não concorda com este entendimento, afirmando que:

(...) representação errônea de agressão inexistente produz efeitos iguais à representação correta de agressão existente: se a vítima simula agressão contra o autor, a representação errônea de agressão inexistente não impede a exculpação do excesso contra o falso agressor (nunca, porém, contra terceiro), porque agressão aparente equivale à agressão real no psiquismo do suposto agredido.

4.1.3 A legítima defesa provocada

A legítima defesa provocada constitui situação interessante de inexigibilidade de outra conduta, como causa metalegal de exclusão da culpabilidade, pouco tratada pela doutrina brasileira.

Conforme se verifica no art. 25 do Código Penal, apenas aquele que age repelindo agressão injusta está amparado pela legítima defesa como causa excludente da ilicitude do fato. Desta forma, em uma situação na qual provoca-se a agressão, a jurisprudência considera que nunca há legitimidade da reação defensiva e que o agente deve ser punido.

Todavia, este entendimento vem sendo questionado pela doutrina, em razão da possibilidade de desvio da ação de defesa provocada. Caso o provocador possa desviar a ação de defesa do agredido, não há exculpação; se isto for impossível, o provocador não será punido por sua reação, pela inexigibilidade de conduta diversa diante da agressão do provocado.

Segundo os ensinamentos de Santos (2005, p. 262):

[...] se o provocador pode desviar a ação de defesa do agredido (por exemplo, fugindo do local), não há exculpação; se o provocador não pode desviar a ação de defesa provocada, então seria possível admitir a exculpação do agressor por ações inevitáveis de defesa, porque o Estado não pode exigir de ninguém a renúncia ao direito de viver, nem criar situações sem saída, em que as alternativas são ou deixar-se matar ou sofrer pena rigorosa.

4.1.4 A cláusula de consciência

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, VI, garante a inviolabilidade da liberdade de crença e de consciência, e no inciso VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Afirma a doutrina que protege a Carta Magna o direito de formação e manifestação de crença de consciência, o sentimento interior da pessoa de estar incondicionalmente obrigada.

Conforme assevera Santos (2005, p. 260):

Assim, o fato de consciência constitui a experiência existencial de um sentimento interior de obrigação incondicional, cujo conteúdo não pode ser valorado como certo ou errado pelo juiz, que deve verificar, exclusivamente, a correspondência entre decisão exterior e mandamentos morais da personalidade.

Contudo, afirma o autor que esta proteção constitucional é limitada por outros direitos fundamentais individuais e coletivos, como a vida, a integridade física e a paz interna.

O fato de consciência apenas poderá excluir a culpabilidade do agente caso haja uma alternativa neutra, a qual impeça a ofensa ao bem jurídico.

Exemplo trazido pelo autor supracitado é o do pai, que em virtude de crença religiosa, proíbe que o filho, em situação de risco de morte, receba transfusão de sangue, porém, esta recusa é suprida pela autorização do Curador de Menores ou do médico, que em estado de necessidade, realiza o procedimento e salva a vida da criança.

Outra hipótese exemplificativa é a do médico que, por motivos pessoais ou religiosos, não realiza aborto necessário para salvar a vida de uma gestante, porém, o procedimento é efetuado com sucesso por outro profissional.

Assim, verifica-se que caso o autor atue comissiva ou omissivamente, alegando cláusula de consciência, e sua conduta não seja neutralizada por outra alternativa, provocando efetiva lesão a bem jurídico fundamental, não há que se falar em exclusão supralegal da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta.

4.1.5 O conflito de deveres

Muitas vezes, estabelece-se um conflito de deveres de quem está obrigado a cumpri-los, e, em certos casos, este conflito compele o agente a praticar fato típico, ilícito, mas inculpável por não se poder exigir que, naquela situação, a pessoa agisse conforme o ordenamento jurídico. Nestas hipóteses, a escolha do mal menor fundamenta a exculpação, pois, naquele caso, qualquer pessoa agiria assim como agiu o autor.

A doutrina alemã aponta diversos exemplos interessantes do conflito de deveres, referidos entre nós por Santos (2005) e Dotti (2002). O primeiro caso é o da comunidade do perigo, no qual durante o regime nazista, médicos alemães receberam ordem de exterminar todos os doentes mentais. Apesar de discordarem do estabelecido, esses profissionais sacrificaram, seletivamente, alguns desses enfermos, para evitar que fossem substituídos por médicos seguidores do regime, os quais certamente matariam todos os doentes mentais. Nesta hipótese, verifica-se a escolha do mal do menor: os médicos escolheram matar alguns doentes para evitar que todos fossem exterminados. Considerando-se que qualquer pessoa, que discordasse das ordens do regime, assim teria agido, os médicos não foram punidos em razão da inexigibilidade de conduta diversa.

Outro exemplo interessante é o do funcionário de empresa ferroviária que, verificando iminente colisão de trem de passageiros com trem de carga desgovernado, desvia este último provocando a morte de alguns trabalhadores.

A doutrina também se refere ao caso do médico que substitui pacientes com menores chances de sobrevivência por outro com maiores chances em aparelho de respiração artificial.

Todas essas situações elucidam a situação de exculpação do conflito de deveres, pois em todas elas não se poderia exigir do autor que agisse de outro modo, diante de um iminente mal maior.

Santos (2005, p. 264) aponta a existência de um entendimento minoritário, que rejeita o conflito de deveres como situação de exculpação:

A escolha do mal menor constitui situação de exculpação, para a opinião dominante: se qualquer pessoa agiria igual ao autor, então seria inexigível comportamento diverso; entretanto, opinião minoritária considera indesculpável corrigir o destino com vitimização de inocentes, porque o sentimento de segurança jurídica da comunidade supõe a confiança na proteção do direito contra lesões à vida e ao corpo de inocentes ou de terceiros estranhos ao perigo.

Este pensamento, com pouco amparo na doutrina, não deve prosperar: cometendo o autor, em situação de conflito de deveres, fato típico e ilícito por inexigibilidade de conduta diversa, não poderá ser punido, pois, sua conduta não é reprovada pela sociedade em geral.

4.1.6 A desobediência civil

A doutrina aponta que um dos fins do Direito seria estabelecer uma ordem para viabilizar a convivência em sociedade. Ocorre que, esta ordem, como criação humana, deve ser vista cuidadosamente, pois não possui a característica da imutabilidade.

Riski (2000) afirma que os mais autoritários reconhecem as imperfeições da ordem social, porém, defendem que as pessoas componentes do Estado devem submeter-se a elas em virtude da imutabilidade do sistema. Todavia, assevera que a construção da ordem social deve ser um esforço sempre renovado, pois o sistema deve ser adaptado às necessidades humanas e não o inverso - pugnar pela inexorabilidade da ordem é pugnar pela própria desordem.

Aduz o referido autor que as ordens originadas de autoridades superiores devem ser pautadas na justiça, contudo, quando isto não ocorre, surge o dever moral da desobediência, ainda que a injustiça do comando atinja apenas uma minoria de membros da sociedade. Nos dizeres de Ávila (apud RISKI, 2000, p. 2):

Só em casos de evidente injustiça, comprovada pelo parecer de pessoas sábias e prudentes, impõe-se o dever moral da não obediência. Tal dever se funda na origem mesma da autoridade, criada para promover o bem comum. Não tem, assim, poder de obrigar moralmente uma ordem que vai contra esse bem, razão de ser de toda autoridade.

Nesse diapasão, Riski (2000) afirma que nem sempre a ordem jurídica é justa, muitas vezes, apesar de o Estado agir em consonância com a legalidade, não o faz de maneira legítima, de acordo com a concordância popular.

Neste quadro, surge a questão da desobediência civil, que se constitui em ações ou demonstrações públicas que objetivam mostrar publicamente a injustiça da lei, induzindo o legislador a alterá-la, realizadas em prol do bem comum, inclusive em defesa de direitos humanos fundamentais.

Bobbio (apud DOTTI, 2002, p. 428) expõe a diferença entre a desobediência comum e a civil:

Enquanto a primeira é um fato que desintegra o ordenamento, e deve ser prevenida e reprimida para a restauração do estado anterior, a segunda é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento sendo, no final de contas, mais inovador que destruidor.

Riski (2000) aponta alguns exemplos de desobediência civil, como o caso acontecido antes da guerra Civil nos Estados Unidos na América, no qual havia uma lei federal, a Lei do Escravo Fugitivo, que tipificava como crime a conduta de ajudar os escravos foragidos, sendo que, várias pessoas, por questões morais e de consciência, prestavam auxílio a esses escravos, cometendo desobediência civil. Outra situação exemplificativa era a dos escravos que, apesar de proibidos, visitavam locais públicos com o objetivo de alterar a política racial vigente.

Asseveram os autores que na hipótese de desobediência civil, embora muitas vezes o agente pratique ato típico e ilícito, não deverá ser punido pela ausência de interesse do Estado na responsabilização do indivíduo. Nos dizeres de Santos (2005, p. 263):

[...] a exculpação se baseia na existência objetiva de injusto mínimo, e na existência subjetiva de motivação pública ou coletiva relevante, ou, alternativamente, na desnecessidade de punição, porque os autores não são criminosos – portanto, a pena não pode ser retributiva e, além disso, a solução de conflitos sociais não pode ser obtida pelas funções de prevenção especial e geral atribuídas à pena criminal.

Apesar de pouquíssimos autores pátrios tratarem acerca do tema, são comuns os casos de desobediência civil no Brasil, como as manifestações, bloqueios de estrada e ocupações de prédios públicos promovidas pelo Movimento dos Sem-Terra.

Nessas hipóteses, os membros do movimento não mais têm esperança que os meios políticos normais atendam seus anseios de reforma e justiça. Assim, por inexigibilidade de conduta diversa, recorrem aos direitos constitucionais de livre reunião e manifestação de pensamento para demonstrarem seus problemas à sociedade e fazerem suas reivindicações ao governo.

Um exemplo interessante encontra-se no habeas corpus nº 9.896, julgado pela sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, no qual eram pacientes alguns integrantes do Movimento dos Sem-Terra, presos em flagrante na data de 06 de maio de 1999, sob a acusação da prática de crimes de formação de quadrilha, desobediência e esbulho possessório, em razão dos fatos ocorridos durante a reintegração de posse de uma fazenda invadida.

Os ministros, por unanimidade, concederam a ordem de habeas corpus por entenderem que estavam ausentes os pressupostos da prisão preventiva, que, in casu, feria o princípio constitucional do estado de inocência.

No voto, o ministro Vicente Leal (relator), fundamenta a concessão do writ na falta de demonstração no Inquérito Policial da prática dos delitos por parte dos pacientes. Segundo o parecer do Ministério Público do Estado do Paraná, o auto de prisão em flagrante delito sequer demonstrou as condutas criminosas pretensamente praticadas pelos autores, nem a situação de flagrância.

Ressalta o relator que a desocupação da fazenda ocorreu sem incidentes e que momento algum houve o emprego de violência por parte dos manifestantes, concluindo que a prisão dos pacientes apenas objetivava o enfraquecimento do movimento, o que não pode ser aceito, pois “a Justiça não pode ser instrumento de ação política contra movimentos que se insurgem contra as desigualdades econômicas e sociais” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, habeas corpus nº. 9.896, Rel. Ministro Vicente Leal,1999).

Verifica-se que o caso exemplificativo configura uma hipótese de desobediência civil: os membros do Movimento dos Sem Terra praticaram uma ação, ocupação de uma fazenda, sem o emprego de violência e sem praticar qualquer outra lesão considerável a bem juridicamente tutelado, com a finalidade de manifestarem-se contra a política agrária vigente e demonstrarem seus anseios à sociedade.

Nesta hipótese, os membros do movimento cometeram a desobediência civil por inexigibilidade de conduta diversa. Portanto, suas condutas não merecem a reprimenda estatal pela ausência de culpabilidade.

Outro caso que merece destaque é o do habeas corpus nº 4.399, também julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu o writ aos pacientes, membros do Movimento dos Sem-Terra, entre eles o líder José Rainha Júnior, em março de 1996.

Os réus foram acusados pela prática dos delitos de esbulho possessório e formação de quadrilha. No entanto, este não foi o entendimento dos ministros, assim como demonstra o voto do ministro Cernicchiaro (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, habeas corpus nº. 4.399, Rel. Ministro Willian Patterson, 1996) ao analisar a questão:

Invoque-se a Constituição da República, especificamente, o Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira – cujo Capítulo II registra como programa a ser cumprido – a Reforma Agrária (art. 184 usque 191). Evidente, essa norma tem destinatário titular do direito (pelo menos – interesse) à concretização da mencionada reforma. A demora, (justificada ou injustificada) da implantação gera reações, nem sempre cativas à extensão da norma jurídica. A conduta do agente do esbulho possessório é substancialmente distinta da conduta da pessoa com interesse na reforma agrária. Atualmente, a culpabilidade é cada vez mais invocada na Teoria Geral do Delito. A sua intensidade pode, inclusive, impedir a caracterização da infração penal. No esbulho possessório, o agente dolosamente, investe contra a propriedade alheia, a fim de usufruir um de seus atributos (uso), ou alterar os limites para enriquecimento sem justa causa. No caso dos autos, ao contrário, diviso pressão social para a caracterização de um direito (pelo menos – interesse). [...] A ordem pública precisa ser recebida no contexto histórico e também assim o modo de atuação das pessoas. É certo, evidente, se a lei (formalmente) é igual para todos, nem todos são iguais perante a lei. Sabe-se, as chamadas instâncias formais de controle da criminalidade atuam diferentemente consoante a posição política, econômica e social da pessoa. As chamadas classes sociais menos favorecidas não têm acesso político ao governo, a fim de conseguir preferência na implantação de programa posto na Constituição da República. Quadrilha ou bando, ao teor do disposto no art. 288, Código Penal é delito que visa a prática de crimes. Ordem pública, clamor público, precisam ser recebidos com cautela. Podem ser gerados artificialmente, para dar idéia de inquietação na sociedade. Clamor público, ademais, não se confunde com reações (às vezes organizadas) de proprietários de áreas que possam vir a ser desapropriadas para a reforma agrária. [...] Não vislumbro, substancialmente – não obstante o aspecto formal do respeitável despacho de prisão preventiva -, no caso concreto, demonstração de existência de crime de quadrilha ou bando, ou seja, infração penal em que se reúnem três ou mais pessoas com a finalidade de cometer crimes. Pode haver, do ponto de vista formal, diante do direito posto, insubordinação: materialmente, entretanto, a ideologia da conduta não se dirige a perturbar por perturbar propriedade. Há sentido, finalidade diferente. Revela sentido amplo, socialmente de maior grandeza, qual seja, a implantação da reforma agrária. [...].

Pelo voto do ministro, verifica-se o entendimento no sentido de que os manifestantes, impedidos de alcançar seus anseios de reforma agrária pelas vias políticas normais, utilizam-se das manifestações e ações, como invasão de propriedades e bloqueio de estradas, para chamar a atenção do governo e da sociedade sobre o problema da terra.

Os agentes não são criminosos, agem por inexigibilidade de outra conduta com uma certa insubordinação, mas amparados pela excludente supralegal da culpabilidade verificada na desobediência civil.

Comentando o voto supracitado, o ministro Maciel (Superior Tribunal de Justiça, habeas corpus nº. 4.399, Rel. Ministro Willian Patterson, 1996) assevera que os fatos desenrolados seriam “uma reforma agrária de baixo para cima, uma pressão social, já que o governo está tranquilo há não sei quantos anos – quando todas as nossas Cartas e Constituições estão apregoando a reforma agrária?”

Ante o exposto, percebe-se a grande importância da discussão acerca da desobediência civil, que, apesar não estar prevista expressamente no direito legislado, constitui causa excludente da culpabilidade, ante a inexigibilidade de conduta diversa daquelas classes vulneráveis que se opõem à ordem político-social vigente.

CONCLUSÃO

O excesso de formalismo e o apego ao positivismo jurídico terminam, muitas vezes, desvirtuando o principal fim do Direito Penal: a justiça. As lacunas do direito positivado não representam uma justificativa para que o julgador profira decisões injustas para os casos concretos.

O respeito ao ordenamento jurídico como um todo impõe a admissão de soluções praeter legem, em benefício do indivíduo, especialmente quando estas se apresentam em consonância com as diretrizes político-criminais, guiadas pela ultima ratio do Direito Penal.

Nesse diapasão, tendo em vista que o legislador não pode prever todas as situações criadas pela mente humana, surge a ideia do reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Surgem as situações de inexigibilidade quando o agente comete fato típico e ilícito, mas, naquelas circunstâncias, não lhe poderia ser exigido um comportamento conforme o Direito. Portanto, exclui-se a sua culpabilidade.

Desenvolvida na Alemanha, a noção inexigibilidade como causa excludente metalegal da culpabilidade é recebida com bastante cautela pela doutrina, considerando-se que foi utilizada, após a era nazista, para buscar a não punição de seguidores do regime, os quais cometeram crimes atrozes.

Ocorre que, sendo passível de controle judicial, que impediria seu uso descriminado e desvirtuado, o não poder agir de outro modo deve ser aplicado, de acordo com o caso concreto, mesmo quando não previsto no direito positivado, por constituir princípio do Direito Penal.

Diante da comprovada falência do sistema punitivo estatal, especialmente da pena privativa de liberdade, tendo em vista o crescimento da criminalidade a despeito das intervenções repressivas mediatistas do Estado, os ditames político-criminais passaram a ser orientados no sentido de grandes reformas sociais e institucionais.

Enquanto este objetivo, a princípio utópico, não pode ser alcançado, propostas modernas de Direito Penal assumem importante papel na orientação da política criminal, principalmente as que pugnam pela descriminalização e despenalização de condutas.

Neste cenário, a não punição daquele que age em situação metalegal de inexigibilidade de conduta diversa, pela ausência de culpabilidade, mostra-se um importante instrumento em prol da máxima redução do sistema punitivo estatal, de acordo com a ultima ratio do Direito Penal, assim como orientam os ditames político-criminais.

Assim, havendo uma situação na qual comete-se um fato típico e ilícito, mas o agente possui sua dirigibilidade normativa reduzida ou excluída, este não merece ser punido, tendo em vista que a sociedade não reprova sua conduta e o Estado não tem interesse na aplicação do jus puniendi.

A admissão da inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente da culpabilidade deve ocorrer mesmo nas hipóteses não previstas em lei, mas que encontrem amparo no ordenamento jurídico.

Desta forma, a aplicação da inexigibilidade não representa um ataque à certeza jurídica, pois o apego ao legalismo não é suficiente para impedir que o sistema punitivo estatal atue arbitrariamente, de maneira seletiva e injusta. Ao contrário, as situações metalegais de inexigibilidade garantem a preservação da justiça, ao menos em alguns casos concretos.

Os autores trazem alguns casos específicos de inexigibilidade como excludente metalegal da culpabilidade, quais sejam, o estado de necessidade exculpante, o excesso de legítima defesa, a legítima defesa provocada, a cláusula de consciência, o conflito de deveres e a desobediência civil.

Pouco tratado pela doutrina pátria, o tema do não poder agir de outro modo como causa supralegal de exclusão culpabilidade deveria receber especial atenção dos autores brasileiros.

Ante o exposto, verifica-se que a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade deve ser admitida no Brasil, diante das atuais diretrizes político-criminais de um Estado Democrático de Direito, que pugna pela intervenção mínima do Direito Penal, e ante a busca de decisões justas para os casos concretos.

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Autor

Débora Cunha Mautone

Procuradora da Fazenda Nacional

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MAUTONE, Débora Cunha. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4019, 3 jul. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29960. Acesso em: 16 abr. 2024.

A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade