Recurso especial e recurso extraordinário: a tutela do direito objetivo

1. INTRODUÇÃO 

            O presente trabalho versa sobre a teoria geral dos Recursos Especiais[1]e Recursos Extraordinários[2]no âmbito do Direito Processual Penal. Tem como objetivo elencar, primeiramente, (I) os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos, considerando questões como cabimento, tempestividade, ausência de fatos impeditivos ou extintivos, legitimidade e interesse. Ao depois será analisado (II) o processamento dos mesmos, (III) a questão dos recursos repetitivos no STJ e STF e, por fim, (IV) os efeitos de tais recursos.

            Cumpre destacar, ab initio, que tanto o recurso especial quanto o Recurso Extraordinário partem de uma premissa diversa dos outros recursos em espécie do Direito Processual Penal, qual seja, a de tutela do direito objetivo[3], analisando questões de ordem constitucional e federal, sem tratar de questões fáticas. Deste modo, não visam à justiça no caso concreto, mas sim à manutenção e coerência do ordenamento jurídico pátrio.

            Diferenciam-se, portanto, dos recursos ordinários[4], mesmo daqueles destinados ao STF e STJ, como é o caso dos arts. 105, II e 102, II da Constituição Federal, cabendo recurso ordinário para o STJ no caso de decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. No caso do STF cabe recurso ordinário na hipótese de decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única instância pelos Tribunais Superiores.

            Sobre a importância de tal espécie de recursos, Tourinho Filho:

Constituía e constitui um dos imperativos do regime federativo, com organização de justiça própria e autônoma de cada  Estado da União, a instituição de um recurso da índole do recurso extraordinário. E a razão foi dada por Epitácio Pessoa: reconhecida a soberania da União e proclamada a obrigatoriedade das leis federais em todo o território da República, forçoso é colocar essas leis sob a proteção de um Tribunal Federal que lhes possa restabelecer a supremacia quando desconhecida ou atacada pela magistratura dos Estados.[5]

            Note-se que a intromissão do Supremo Tribunal, através do recurso extraordinário, na vida dos Estados-membros, por ser exclusivamente jurisdicional, não se equipara à intervenção federal propriamente dita[6]. Tal assertiva deve ser esclarecida, uma vez que o conceito de Federação, do qual o Brasil é pactuante, presume isenção dos Estados-membros, mas esta não pode ser completa, devendo existir em certos campos. Este é o caso tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário.

            Tanto recurso especial quanto recurso extraordinário advém de uma necessidade de uniformização do ordenamento jurídico. Explica-se:

            Para que um ordenamento jurídico tenha a devida eficácia e seja acolhido pelos cidadãos é preciso que, para além de suas normas responderem à anseios e necessidades populacionais, as decisões provenientes de seu sistema façam sentido individualmente e coletivamente. Logicamente, o sentido individual da decisão trata da própria aplicação da norma no caso concreto, devendo esta ser precisa e de acordo com os ditames processuais.

            Já no caso do sentido coletivo – este abarcado predominantemente pelo RE e REsp – o ordenamento deve produzir sentenças que tratam de maneira igualitária os casos análogos, preservando assim o sentido mais puro da justiça e seu princípio norteador, qual seja a igualdade[7]. Havendo coerência entre as decisões, estas serão melhor entendidas e observadas pelos cidadãos, os quais sofrem diretamente as conseqüências que produz o ordenamento jurídico.

            Difícil imaginar um ordenamento jurídico que permita que casos iguais venham a ter decisões diferentes sem que haja suporte fático para tanto. Tal aberração jurídica acontece apenas em casos de Estados Totalitários, Ditatoriais e antidemocráticos, não sendo este o caso da República Federativa do Brasil, definida com Estado Democrático de Direito.

            Numa segunda leitura percebe que – notadamente com o advento da repercussão geral – os recursos de tutela do direito objetivo permitem maior celeridade ao sistema jurídico, ainda que esta seja mediata, não imediata. Ora, de maneira imediata, evidente que o caso concreto demora mais tempo do que se não existissem tais recursos, por isso, não é possível relatar tal melhora.

            Todavia, de maneira mediata nota-se um incremento de celeridade em casos futuros, uma vez que são fixadas as interpretações jurisprudências acerca de temas controversos, podendo facilitar as discussões em primeira instância. Desse modo, permite-se maior eficácia e desenvolvimento do ordenamento jurídico pátrio.

            Historicamente, sobre as origens do recurso extraordinário, ensina Mirabete:

Aproximando-se do Judiciary Act norte-americano de 1878, o recurso extraordinário, ainda sem essa denominação, foi inserido em nossa legislação, sob a inspiração do writ of error, pelo Decreto nº 848, de 24-10-1890, em seu artigo 9º, II, parágrafo único.[8]

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2. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:

            Alguns pressupostos para a interposição do RE e do REsp são genéricos, quase sejam, o (I) órgão que proferiu a sentença, a (II) necessidade de se tratar de questão de direito e o (III) prequestionamento. Ao depois, a Constituição Federal dispõe rol taxativo de (IV) hipóteses de cabimento.

Primeiramente, cabe esclarecer que só é cabível recurso especial se a decisão impugnada for prolatada por Tribunal Regional, Tribunais dos Estados, do Distrito Federal ou Territórios. Contrario sensu, decisões da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, dos Juizados Especiais Cíveis[9]e de juízes de primeiro grau não são passíveis de recurso especial.

            Por outro lado, quando de recurso extraordinário, basta que a decisão seja proferida em última ou única instância, isto quer dizer que deve haver uma decisão final do Poder Judiciário[10], sobre a qual não possa ser interposto qualquer tipo recursal[11], inclusive embargos infringentes e agravos regimentais.

Deste modo, possível recurso extraordinário face a decisões de Tribunais Regionais, Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar e Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais[12], como dispõe a Súmula nº 640 do STF:

Súmula nº 640: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

            Para alguns doutrinadores é possível recurso extraordinário inclusive sobre decisão proferida em sede de revisão criminal, por se tratar esta de ação propriamente. Neste diapasão, Mirabete:

A revisão não deixa de ser uma espécie de ação, razão pela qual não se pode negar o cabimento do recurso extraordinário de decisão nela proferida. Nem mesmo a sua colocação topografia no Título II do CPP veda tal conclusão: não sendo especial ou extraordinário, deve ser considerada como recurso ordinário, permitindo o recurso extremo. Reconheça-se, porém, que tal posição é contestada.[13]

Ademais, tais recursos devem ater-se à matéria de direito, não podendo haver impugnação de matéria fática. Entretanto, uma vez que toda questão jurídica envolve aspectos de matéria de fato e matéria de direito, difícil proceder à uma separação estática, hermética de tais conceitos. Assim, no caso concreto, o que se percebe são questões predominantemente de direito e questões predominantemente de fato.

Segundo Grinover, Magalhães e Scarance:

Tratando-se, como já afirmado, de remédios recursais de cunho sobretudo político, que visam primordialmente à tutela do próprio direito objetivo editado pela União, é natural e intuitivo que somente a discussão a respeito de quaestiones iuris possa dar ensejo à instauração da instância extraordinária ou especial. Além disso, também curial que apenas as disputas a respeito da aplicação ou interpretação de regras federais é que justificam o pronunciamento do STF ou do STJ.[14]

            Através desse entendimento, o STF[15]e o STJ[16]fixaram não ser possível o simples reexame de provas em sede de recurso extraordinário ou especial, respectivamente, por se tratar de questão predominantemente de fato. Todavia, em casos questionamento de critérios de apreciação da prova e utilização de prova ilícita tem-se o predomínio de questão de direito, portanto, cabíveis tais recursos. Neste sentido, Badaró:

É possível, porém, a interposição do recurso especial e extraordinário para questionar os critérios de apreciação da prova, a errada aplicação das regras de experiência, a utilização de prova ilícita, a prova nula, o valor legal da prova, as presunções legais, ou distribuição do ônus da prova, pois todas essas questões não são de fato, mas de direito[17]

            Outra questão vem no sentido de que deve ter sido invocado direito federal, não podendo ser discutido direito estadual ou municipal, ou atos normativos administrativos. Como salienta a Súmula nº 280 do STF: Por ofensa à direito local não cabe recurso extraordinário.

              Em sede de RE e REsp também é possível questionar a qualificação jurídica dada à um fato ou a interpretação dada à conceitos jurídicos amplos, como por exemplo, boa-fé e justa causa.

            Também só haverá cabimento dos recursos caso os mesmos versem sobre matéria previamente questionada no processo. Trata-se do prequestionamento, que muito embora não seja previsto constitucionalmente, é considerado necessário pela própria natureza dos recursos. Assim se entende já que só se pode reexaminar fato que outrora foi examinado, ou, ao menos, suscitado.

            E não é só. O prequestionamento deve ser analisado na decisão recorrida, não podendo apenas ter sido argüido durante o processo. Para o STF deve haver prequestionamento explícito[18], ou seja, o acórdão deve conter, expressamente, o artigo da Constituição violado. Por outro lado, o STJ é adepto do prequestionamento implícito, bastando que haja a discussão acerca da questão federal no acórdão.

            Caso o acórdão não verse sobre matéria constitucional debatida anteriormente, cabe embargos de declaração, sob pena de na ser possível interpor recurso extraordinário por falta de requisito, como dispõe a Súmula nº 356 do STF: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram expostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento. Contudo, se não houve prévia discussão no processo acerca do tema, não cabe embargos de declaração para que conste no acórdão.

            Por fim, existe uma hipótese na qual se faz desnecessário o prequestionamento, quando a violação à matéria de direito só surgiu quando do julgamento no tribunal superior. Neste caso é evidente que não era possível que houvesse prequestionamento do que não se sabia antes. Todavia, o STF e o STJ entendem ser necessária a oposição de embargos de declaração neste caso. 

            Alcançados os pressupostos genéricos, a Constituição Federal propugna hipóteses de cabimento específicas tanto para o recurso extraordinário, quanto para o recurso especial. Quanto àquele, seguem as hipóteses:

            (I) Contrariedade a dispositivo constitucional: Esta deve ser direta, ou seja, deve atentar contra uma norma constitucional, não intra-constitucional, pois neste caso seria contrariedade indireta. Todavia, é preciso diferenciar a violação indireta da dupla-violação.

            Aquela pressupõe que a norma constitucional foi atingida apenas indiretamente, em decorrência de uma análise sistemática. Já esta pressupõe que vários princípios constitucionais encontram concretude nas normas infra-constitucionais, deste modo, há dupla-violação, na ordem constitucional e na ordem infra-constitucional[19].   

            Note-se que a se trata de contrariedade ao dispositivo, o que é diferente de interpretação razoável, segundo o próprio Pretório Excelso em sua Súmula nº 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor, não autoriza o recurso extraordinário. De acordo com a súmula, ainda que não seja a melhor decisão à luz do melhor entendimento, não é possível interpor recurso extraordinário.

            Parece cômoda a posição do STF nesta questão. Ora, enquanto órgão reconhecido como guardião da Constituição, não poderia o mesmo se eximir de buscar sempre o melhor entendimento da norma constitucional, uma vez que a aplicação apenas parcial do mens legem constitucional gera um espaço vazio, verdadeiro vácuo no qual a possibilidade de se cometer uma injustiça, pior, uma inconstitucionalidade, é muito grande. Nesse sentido, Badaró:

Sendo ele [STF] seu guardião, deve zelar para que a lei maior receba a melhor interpretação. Quem deve dar a palavra final aos dispositivos constitucionais é o STF, não podendo admitir que coexistam duas ou mais interpretações dúbias da lei maior. Seria abdicar da sua competência constitucional.[20]

            (II) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: Como trata-se de questão de controle de constitucionalidade, o STF, guardião da Constituição, deve ter a última palavra acerca da procedência ou não da declaração. Assim, sempre que esta for declarada em outra instância, a questão deve ser levada ao Supremo para que o mesmo se manifeste sobre o conteúdo.

            (III) Julgamento sobre a validade de lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição: Essa hipótese traz o elemento fático contrário à hipótese anterior. Decorre do controle positivo de constitucionalidade, por isso, sempre que se declara em instância inferior que determinada lei ou norma é constitucional, a decisão deve ser levada ao STF.

            Importante que se observe a limitação imposta pela Súmula 285 do STF, que diz: Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na alínea c, do art. 101, III, da Constituição Federal.

            (IV) Julgamento sobre validade de lei local contestada em face de lei federal: Antes da Emenda Constitucional 45/2004, essa hipótese era de competência do STJ. A Emenda veio concertar um erro da Constituição, já que o que se confere no caso acima é a distribuição constitucional de competência legislativa, sendo, portanto, competência do STF.

            Também em decorrência da Emenda Constitucional 45/2004 adveio um novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário, qual seja a repercussão geral da questão constitucional. Muito embora o §3º do art. 102 disponha que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, tal pressuposto é um requisito positivo e não negativo.

            Desse modo, o recorrente deve demonstrar formalmente e fundamentadamente a repercussão geral da questão. Por outro lado, o coro de ministros do Supremo é formado a fim de que seja necessário que oito membros votem pela não repercussão geral para que a mesma seja afastada. Assim, ainda que seja um requisito positivo para o recorrente que deve provar, para o STF é um requisito negativo pois o que se busca é a prova de sua inexistência, por  maioria ampla. Apenas o STF tem competência para conhecer ou não a repercussão geral[21].

            Em relação à disciplina da repercussão geral em matéria penal, já que ausente norma específica é a mesma trazida pelo CPC em seu art. 543-A[22], que considera, entre outras possibilidades, que haverá repercussão geral quando a decisão for contrária à súmula ou jurisprudência dominante ou que exista questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico para além dos interesses subjetivos da causa. 

            Procedimentalmente a repercussão geral segue o RISTF e a Emenda Regimental nº 21 do STF. De acordo com o regimento, o Ministro relator deve submeter por via eletrônica a manifestação sobre a existência ou não de repercussão geral aos demais ministros, que terão 20 (vinte) dias para se manifestarem. Caso, neste prazo, não houver manifestações suficientes para o não reconhecimento, ou seja, 8 (oito) ministros. Será dispensada a votação caso a Turma do STF julgue existir a repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos.

            A segunda saída parece lógica uma vez que se pelo menos 4 (quatro) ministros se pronunciaram acerca da existência da repercussão geral não há qualquer possibilidade de que seja declarada a inexistência da mesma, já que o quadro do STF é formado por 11 (onze) ministros.

            Finalmente, a negativa de existência de repercussão geral vincula a decisão para todos os recursos sobre matéria idêntica, tanto os sobrestados quanto os futuros. Sobre essa decisão não é possível interpor qualquer recurso[23].

            Todavia, muito se discute sobre a legitimidade e constitucionalidade da incidência da repercussão geral do recurso extraordinário em matéria penal. No âmbito cível parece cabível tal requisito, tendo em vista as finalidades e os princípios envolvidos. Já no campo penal, que tanto no direito material quanto no direito processual propugna pela liberdade do indivíduo, sua presunção de inocência e busca pela verdade real, parece precipitado e desnecessário perfazer verdadeiro entrave na busca da tutela dos direitos do cidadão em relação à sua liberdade. Nesta baila, Marcellus Polastri Lima:

Entretanto, nos parece que a natureza do direito penal e dos princípios constitucionais penais é incompatível com a restrição, pois tais normas preservam o “ius libertatis”, sendo que muitas das garantias processuais são cláusulas pétreas, o que não se coaduna com o chamado “filtro recursal”.[24]

            Já no caso do recurso especial as hipóteses de admissibilidade são outras, a saber:

            (I) Contrariedade ou negativa de vigência de tratado ou lei federal: Lei Federal deve ser compreendida como as matérias relativas de competência da União, de acordo com o art. 22 da CF, bem como seus decretos, regulamentos e os atos legislativos que incorporam um tratado estrangeiro ao direito interno. A Súmula nº 399 do STF exclui desse rol os regimentos internos dos Tribunais, in verbis: Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.

            Cabe citar a diferenciação de Greco Filho acerca de contrariedade e negativa de  vigência:

De qualquer maneira cabe a distinção: contrariar a lei significa desatender seu preceito, sua vontade; negar vigência significa declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal. Em ambos os casos a norma federal desatendida pode ser de direito material ou de direito processual, abrangendo, também, a norma regulamentar, desde que em consonância com a lei em sentido estrito formal. Se o regulamento é legítimo e adequado, sua violação significa, consequentemente, violação da lei.[25]

            (II) Julgamento sobre a validade de ato de governo local contestado em face de lei federal: Com a Emenda Constitucional 45/2004 esse rol foi reduzido, cabendo discussão apenas sobre ato de governo local, não mais sobre lei de governo local.  

            (III) Dissídio jurisprudencial: Talvez a hipótese que mais seja levada ao STJ, pois ocorre quando um Tribunal local dá interpretação diversa de outro Tribunal acerca de lei federal. Deve ser feita prova do dissídio através da citação do repositório jurisprudencial no qual se encontra a decisão contrária ou, pelo menos, a citação da mídia eletrônica em que foi publicada. Ademais, deve haver a demonstração analítica comparativa entre os casos.

            Por fim, deve se tratar de decisão final, não podendo esta ser no mesmo sentido que a do Tribunal, como é exposto na Súmula nº 83do STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Já a Súmula nº 13 do STJ[26]dispõe que a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial, assim tal dissídio deve se dar entre Tribunais diversos.

            Quanto à tempestividade tem-se que o prazo para recorrer é de 15 (quinze) dias, sendo este o mesmo prazo para as contrarrazões. Caso seja interposto embargos de declaração face à decisão para que prequestionar o dispositivo da Constituição ou lei federal tal prazo será interrompido.

            Sobre a ausência de fato impeditivo ou extintivo poderá haver deserção por falta de pagamento de despesas de porte e remessa e retorno (art. 41-B da Lei 8038/89), mas não haverá deserção por fuga, já que a mesma não é prevista legalmente. Também inexiste necessidade de se recolher à prisão para recorrer.     

            No tocante à legitimidade é fixado rol no art. 577 do CPP, in verbis:

Art. 577.  O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único.  Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

            Já os legitimados especiais, no caso do ofendido, poderão interpor recurso especial e extraordinário em relação aos acórdãos provenientes de recursos ao qual seja legitimado como propositor, deve seguir o disposto na Súmula nº 210 do STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º e 598 do Código de Processo Penal.

            Sobre o ofendido, relata Badaró:

Já quanto aos legitimados especiais, o ofendido, habilitado ou não como assistente de acusação, poderá interpor recurso especial e extraordinário contra acórdão proferido no julgamento dos recursos que ele tem legitimidade para interpor. Assim, caberá o recurso especial e extraordinário contra o acórdão da apelação interposta contra sentença de absolvição ou de impronúncia, ou o acórdão do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença que declara extinta da punibilidade (art. 271, caput) (...)[27]

Na seara do interesse este só existirá se tiverem sido esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes como já foi salientado antes.

            A doutrina trata, em boa hora, das diferenças e possibilidades nos casos em que há mais de um fundamento na decisão a ser questionada em recurso. (I) Se há mais de um fundamento constitucional é preciso que ambos sejam impugnados, caso contrário não haverá interesse processual, como demonstra a Súmula nº 283 do STF:

É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

            Mesma lógica permeia os casos em que há dois mandamentos infraconstitucionais, sendo necessário que os dois sejam citados no recurso. Paripasso, quando há um fundamento constitucional e outro infraconstitucional só haverá interesse se ambos forem atacados, cada um com o recurso cabível, de acordo com a Súmula 126 do STJ:

É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficientes, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. 

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3. PROCESSAMENTO

            Quanto ao processamento dos recursos especiais e extraordinários deve seguir os ditames: (I) Deve ser interposto perante o Tribunal recorrido, no prazo de 15 dias[28], (II) o seu endereçamento deve ser ao presidente do mesmo e (III) a petição deverá conter a exposição de fato e de direito, demonstração do cabimento e razões do pedido.

            Acrescenta-se que no recurso extraordinário o recorrente deve constar em sede de preliminar a exposição da existência de repercussão geral da questão, a ser apreciada exclusivamente pelo STF (art. 543-A, §2º do CPC).

            O recorrido poderá apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias após sua devida intimação. Ao depois, o recurso segue para o juízo de admissibilidade provisório e, caso seja recebido, é encaminhado para o STF ou STJ, a depender do caso específico. Caso o recurso não seja admitido, cabe agravo de instrumento, no prazo de 5 dias, não no de 10 dias do CPC, como trata a Súmula 699 do STF:

Prazo para a interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei 8038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da lei 8950/94 ao Código de Processo Civil.

            Sempre que, no âmbito dos Tribunais superiores, uma decisão de uma de suas Turmas divergir da decisão de outra Turma, Seção ou Órgão Especial deste mesmo tribunal, poderá a parte interpor, no prazo de 15 dias, embargos de divergência, de acordo com a Lei 8038/90.

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4. RECURSOS REPETITIVOS

            O mecanismo dos recursos repetitivos busca permitir maior agilidade e eficiência no processamento e andamento dos processos no âmbito do STF e do STJ[29]. Tal questão, embora de cunho processual tange as técnicas de administração do judiciário, pois temo mesmo fim, todavia, atua em concepções e áreas diversas.

            No âmbito do recurso extraordinário[30]haverá recurso repetitivo sempre que se note a multiplicidade de recursos com idêntico questionamento. Nesse caso, caberá ao Presidente do Tribunal selecionar um ou mais recursos que representem os demais e remetê-los ao STF. Quanto aos que permanecem no Tribunal deverão estes serem sobrestados. Nada obsta que, na omissão do Tribunal, ou sendo os mesmos de Tribunais diferentes, o Presidente do STF ou os Relatores (art. 329 RISTF) façam as vezes do Presidente do Tribunal, selecionando um recurso modelo e devolvendo os demais aos Tribunais de origem, para que sejam sobrestados.

            Da análise do recurso modelo poderão ocorrer três conclusões diversas:

(I) há repercussão geral: o STF entende que há repercussão geral, logo, será analisado o mérito do recurso. Caso este seja julgado procedente, a decisão do STF e do Tribunal local serão diferentes e, portanto, o tribunal deverá retratar-se, ou seja, reformar o acórdão proferido, à luz do entendimento do STF. Percebe-se que é uma espécie de juízo de retratação.

            (II) Há repercussão geral, mas o pedido foi indeferido: neste caso a decisão do STF e do Tribunal local são convergentes e, por isso, o tribunal irá declarar os demais recursos prejudicados, ou seja, não poderão seguir, uma vez que o entendimento do STF é contrário ao pedido. Foram, grosso modo, indeferidos[31].

            (III) Não há repercussão geral: Pode o STF na análise da repercussão geral definir que esta não houve, em não havendo o recurso não será admitido. Do mesmo modo os demais recursos sobrestados também não serão admitidos. Basta que falte um pressuposto recursal para que o recurso não seja conhecido. Desta decisão não cabe qualquer recurso, nem mesmo o agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso extraordinário.

            Todavia, ocorre um problema na aplicação do recurso repetitivo em matéria penal. Acontece que no direito penal e processual penal, face a delicadeza de seus princípios inerentes à liberdade e garantias individuais, tornam cada caso muito particular em relação aos demais. Nesse sentido, Badaró:

[matéria penal] a sua uniformidade seja apenas aparente. Em outras palavras, peculiaridades do caso em si poderão fazer com que a decisão proferida no “recurso modelo” não possa ser aplicada a outro recurso em que, embora se discuta a violação da mesma norma constitucional ou lei federal, aquela decisão não tenha perfeita aderência. Aliás, justamente em razão destas peculiaridades, poderão ser comuns os casos em que, embora haja pronunciamento, positivo ou negativo, sobre a repercussão geral de um tema, as peculiaridades do caso justifiquem a aplicação do distingishment, adotando-se outra posição para os casos com tais especificidades.[32]

            Decorre deste entendimento que, as vezes, casos diferentes possam ser sobrestados como se iguais fossem, por erro do Presidente do Tribunal local. Como poderá proceder o recorrente? Não é caso nem de agravo contra decisão denegatória, posto que não houve denegação naquele momento nem de irrecorribilidade, uma vez que a sentença do STF acerca da repercussão geral não foi pronunciada ainda.

            O recurso cabível no caso é o agravo regimental, perante a decisão do Presidente do Tribunal local. Pode também ser atacada por Mandado de Segurança ou então por Habeas Corpus caso haja ameaça ou lesão à liberdade de locomoção.

            Em relação ao recurso especial, aplica-se a mesma técnica da decisão por amostragem dos recursos repetitivos, contudo é de se salientar que no caso do STJ não há o pressuposto recursal da repercussão geral. Do mesmo modo, ao serem processados vários recursos que tratem de matéria federal similar, caberá ao Presidente do tribunal remeter um recurso modelo ao STJ e suspender os demais.

            Caso o Presidente do tribunal não o faça poderá o relator do STJ conhecer dos recursos repetitivos, remetendo os demais ao tribunal de origem para que sejam sobrestados. Tais recursos serão denegados, caso o acórdão recorrido se embasar em entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou então serão examinados novamente, se houver divergência entre STJ e tribunal de origem.

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 5. EFEITOS

            Sobre os efeitos dos recursos especiais e extraordinários devem ser analisados três tipos: (I) o efeito devolutivo, (II) o efeito suspensivo e (III) o efeito extensivo.

            (I) Efeito Devolutivo: De acordo com o art. 27, §2º da lei 8038/90, ambos os recursos tem efeito devolutivo. Não será possível conhecer o recurso por outro fundamento senão o invocado, assim como não poderá elencar o que pode ser conhecido de ofício pelo tribunal.

            (II) Efeito Suspensivo: Anteriormente tanto RE quanto REsp não apresentavam efeito suspensivo, podendo assim ocorrer a execução provisória da pena, expedição de mandado de prisão[33].

            Todavia, com o julgado paradigmático do HC 84078/MG ficou definido que ambos os recursos tem efeito suspensivo. Segue ementa do Habeas Corpus:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa,caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.

6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.

7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.

            Deste modo, só poderá haver prisão se esta for de natureza cautelar, não podendo o juízo expedir mandado de prisão simplesmente por não haver efeito suspensivo.

            Tal pensamento coaduna-se com os ensinamentos de Grinover, Magalhães e Scarance:

Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena, especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento penitenciário estabelece nas esferas mais intimas da personalidade do sujeito.[34]

            (III) Efeito Extensivo: Também será observado, consoante o art. 580 do CPP, quando a questão de direito constitucional ou federal decidida for comum ao correu a decisão poderá ser estendida ao mesmo.

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Ao longo do presente trabalho foram elencados os aspectos mais importantes acerca dos recursos especiais e extraordinários. Diante deles pode-se tecer as seguintes conclusões:

            (1) Através da tutela do direito objetivo realiza-se a uniformização do ordenamento jurídico, prevalecendo a unidade da República Federativa, sem que seja considerada esta uma forma de intervenção.

            (2) Os requisitos de admissibilidade devem partir do entendimento de que há congruência entre questões de fato e de direito, devendo, portanto, ater-se às questões predominantemente de direito.

            (3) Devem ser questionadas, no tocante ao recurso extraordinário, as decisões que deram razoável interpretação à Constituição, pois o seu guardião não poderia se eximir de buscar sempre o melhor entendimento da norma constitucional, uma vez que a aplicação apenas parcial do mens legem constitucional gera um espaço vazio, verdadeiro vácuo no qual a possibilidade de se cometer uma injustiça, pior, uma inconstitucionalidade, é muito grande.

            (4) A necessidade dos recursos repetitivos em matéria penal e processual penal pode levar ao conflito com os pressupostos de liberdade sobre os quais estão fincados os princípios penalistas.

            (5) Com o advento do efeito suspensivo no âmbito dos recursos extraordinários lato senso finalmente foi protegido o princípio da presunção de inocência. 

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9. BIBLIOGRAFIA 

BARARO, Gustavo Henrique. Direito processual penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. 3. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.

­­­­­­­­­­­­______. Manual de processo penal. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 4. 3. ed. atual. Campinas: Millennium Editora, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2002.

SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 4. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

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Notas

[1]Embora o legislador constituinte não tenha aceitado a tese de que o Supremo Tribunal Federal deveria ser transformado em Corte Constitucional, reservou o recurso extraordinário, de sua competência, apenas para as questões constitucionais. Por outro lado, ao criar o Superior Tribunal de Justiça instituiu o chamado recurso especial para ser objeto das questões infraconstitucionais, antes no âmbito do recurso extraordinário. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2002. p. 694)

[2]A distinção entre recurso ordinário e recurso extraordinário tem assento constitucional. Chama-se de extraordinário o recurso destinado a levar ao Supremo Tribunal Federal uma questão federal. Cabendo ao Excelso Pretório a tutela sobre o direito objetivo da União, prevê a Constituição, no art. 101, nº III, ao recurso que denominou de extraordinário, para propiciar ao mais alto tribunal do País o controle final das normas do Direito federal. (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 4. 3. ed. atual. Campinas: Millennium Editora, 2009. p. 171)

[3]Segundo Badaró, trata-se de verdadeiro contencioso objetivo ou de legalidade. (BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 335.) Já para Marcellus Polastri Lima a expressão correta seria impugnações extraordinárias. (LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. v. 3. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 354) e para Sérgio Ricardo de Souza se trata de impugnação excepcional. (SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-reforma de 2008. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 564)

[4]O recurso ordinário, pela sua denominação e natureza, admite a análise e revisão de toda a matéria da decisão anterior, inclusive a de fato, se for necessário e possível. Absorve ele, portanto, a matéria que poderia ensejar o recurso especial e, (...) recurso extraordinário. Após o julgamento do recurso ordinário no STJ pode haver, ainda, a interposição do recurso extraordinário ao STF, se remanescer questão constitucional. No caso, não se aplica a interposição concomitante que ocorre com o especial e o extraordinário, porque estes somente podem ser interpostos depois de esgotados os recursos ordinários. (GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p.355)

[5]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 4. 32. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 560.

[6]MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 4. 3. ed. atual. Campinas: Millennium Editora, 2009. p. 287.

[7]Em que pese a necessidade de se observar o princípio da igualdade à luz do conceito de igualdade material, tratando os casos diferentes de forma diferente, logo, impossível aplicar-se a mesma decisão para todos os casos, mesmo que próximos, caso haja diferenças fundamentais entre eles.

[8]MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2002. p. 687.

[9]Súmula nº 203, STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”

[10]Cabe salientar que não é possível recurso, seja especial, seja extraordinário, face decisões proferidas em processos administrativos.

[11]Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada” e Súmula nº 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem”.

[12]Neste caso, a petição de interposição deverá ser endereçada ao presidente da Turma Recursal – e não ao presidente do Tribunal de Justiça -, a quem caberá o juízo de admissibilidade recursal, em grau provisório. Se o recurso extraordinário não for reconhecido, caberá agravo de instrumento (Lei nº 8038/1990, art. 28), endereçado ao presidente da Turma Recursal, que deverá processá-lo e remetê-lo ao STF, sendo vedado negar seguimento ao agravo. (BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 336)

[13]MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2002. p. 688.

[14]GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 203.

[15]Súmula nº 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

[16]Súmula nº 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

[17]BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 337

[18]O prequestionamento deve ser expresso. Não se admite prequestionamento implícito,, salvo raríssimas exceções, v. g., defeitos de ordem formal no julgamento do recurso nas instâncias superiores, quando o nome do advogado não é publicado na pauta de julgamento, na ausência de publicação da pauta de julgamento no prazo de lei, quando o órgão julgador do 2º grau decidir extra, ultra ou citra petitum. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2002. p. 689.)

[19]Assim, por exemplo, se o juiz deixar de intimar a defesa para apresentar resposta escrita, estarão sendo violados, simultaneamente e diretamente, o art. 5º, inciso LV, da CR e o art. 396-A do CPP. (BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 339)

[20]BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 340.

[21]Não cabe, pois, aos presidentes dos tribunais locais, negar seguimento aos recursos extraordinários, sob o fundamento de que não têm repercussão geral. (BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 341).

[22]Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 2o O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 4o Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5o Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 7o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

[23]Parece que tal entendimento explícito no CPC é inconstitucional, já que fere o princípio do Duplo Grau de Jurisdição. Parte o mesmo de premissa errônea de que os ministros do STF são infalíveis quando da percepção da existência ou não de repercussão geral. Ademais, pela delicadeza da questão não é possível que uma decisão irrecorrível vincule todos os pedidos no mesmo sentido. 

[24]LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. v. 3. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 360.

[25] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 358.

[26]Salvo melhor juízo o STJ é incoerente no conteúdo desta súmula. Ora, se aceita a divergência entre turmas de um mesmo Tribunal, mas não entre Tribunais diferentes, não há, visivelmente, um fator de discrimen que permita tal diferenciação.

[27]BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 346.

[28](...) É de se asseverar que a lei 8038/90, ao estabelecer no seu art. 26 que “os recursos extraordinários e especial, os casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos no prazo comum de 15 dias...”, acabou deixando sem efeito a Súmula 602 do STF, que dispunha que o prazo para interposição do recurso extraordinário seria de 10 dias, em se tratando de causas criminais. (LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 1060.)

[29]Entre inúmeros mecanismos que se vêm adotando para buscar reduzir o excessivo número de recursos julgados pelo STF e STJ, um dos mais relevantes é a técnica de solução dos recursos repetitivos, por meio do julgamento de um recurso modelo ou recurso por amostragem. (BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 348)

[30]Art. 543-B [CPC]. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 3o Julgado o mérito  do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). § 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

[31]Em que pese parcela da doutrina afirmar que, ao presidente do tribunal a quo retratar-se ou declarar prejudicado o recurso se estaria diante de ato inexistente, posto que emitido por sujeito incompetente para tanto. Ora, é rigorismo por demais, uma vez que obrigar os demais recursos subirem ao STF para que seja dada a mesma saída em nome do princípio da competência é invalidar o sentido dos recursos repetitivos, uma vez que os mesmos não trariam celeridade.

[32]BARARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal: tomo II. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 350.

[33]A Súmula 267 do STJ define que a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão. Claramente, seu conteúdo fere o princípio da presunção de inocência.

[34]GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 235.