Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia: um olhar sobre a atualidade do instituto jurídico do casamento

Resumo: Ao dedicar uma visão estritamente jurídica sobre o casamento, veremos que a prática social tutelada pelo Estado, inserta na ordem jurídica vigente e que disciplina a união entre duas pessoas que decidem aceitar-se mutuamente em consórcio para construção da vida em comum, não se reporta às manifestações afetuosas, religiosas ou sociais da união, cingindo-se a lei, basicamente, a tutela das derivações jurídicas das obrigações de natureza patrimonial que tem o casamento por referência, origem ou consequência.

Palavras-chave: casamento; união estável; união homoafetiva

Sumário: 1. Introdução; 2. Pelas dobras do tempo; 3. Casamento e Matrimônio; 4. Do Profano ao Sagrado; 5. Do Sagrado ao Jurídico.  6.  Cenários da Modernidade; 7. Da Prática Social ao Reconhecimento Oficial da Relação Afetiva; 8. Da Natureza Jurídica do Casamento; 9. Considerações Finais; 10. Referencias Bibliográficas.

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1 - Introdução:

Nos ambientes jurídicos discutimos, nos dias atuais, a repaginação de uma das mais antigas instituições da humanidade: o casamento, com a inovação de se permitir, doravante, o reconhecimento oficial da união entre duas pessoas do mesmo sexo.

Contudo, até chegar aos dias atuais em que se tornou legal a união homoafetiva, após a publicação da Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, o instituto jurídico do casamento vem acompanhando o desenvolver da sociedade humana ao longo de sua história, apresentando, em nosso ordenamento jurídico conceitos que sofreram importantes inovações.

O primeiro grande avanço no conceito de casamento no sistema legal brasileiro foi ainda no Império, quando se permitiu o assentamento civil de casamento de não católicos, conferindo tutela do Estado às uniões que se realizavam sem os ritos e preceitos da Igreja Católica, fé professa pelo Império Brasileiro.

Daí ao Código Civil de 1916, que inaugurando um novo ordenamento jurídico na República, disciplinou a união civil regida por normativos do Estado Laico, preservando, no entanto os pressupostos da fé e oferecendo oportunidade de conferir efeitos civis ao casamento religioso, que, diga-se de passagem, tem maior apelo e glamour social, que o frio ato jurídico da união.

A Emenda Constitucional 09 de 1977, contrariando segmentos sociais e religiosos ainda acesos trouxe a dissolubilidade do vínculo conjugal, alinhando a legislação brasileira à de outros países que aceitavam o divórcio, abolindo a idéia de adultério ou bigamia daquele que, abandonando o primeiro casamento, viesse a contrair novas núpcias.

Em significativo avanço, anos depois, a Constituição de 1988 inovou ao considerar a união estável como família, “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, dignificando uma grande parcela da população que, por razões das mais diversas, mantinha vínculos afetivos com propósitos conjugais, sem as bênçãos da igreja e sem cumprir os ditames do Estado. 

Outro momento singular, distante mais de vinte e cinco anos na história recente de democratização do país, o Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução 175/2013 veio reconhecer o casamento homoafetivo e em decorrência, possibilitar a conversão da união estável em casamento para consortes do mesmo sexo.

Nesse estudo é nosso propósito inquirir o que leva à sociedade atual, por seu sistema legal, a valorizar o instituto jurídico do casamento a ponto de, aceitando a união estável como elemento constitutivo da família, impor ao Estado o dever de converter tal arranjo em casamento. Em que se traduz tal conversão, além de mera formalização do que já é visível e aceito pela sociedade e pelo Estado? O que motiva o casal que já vive maritalmente, a submeter ao crivo do Estado a união consensual que desfrutam?

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Considerações Iniciais

Há um ditado comum aqui nas montanhas que diz “quem pensa não casa”. Não para dizer que assumir o compromisso do casamento seja algo impensável, mas para traduzir, na sabedoria do mineiro, o emaranhado de conexões complexas de Direito que originam o ato (talvez simples) de se dizer um sim a outra pessoa.

O casamento, que pode se definir como a união de duas pessoas com a finalidade de buscarem juntos construir a felicidade mútua é, na verdade, uma das mais complexas relações de Direito Civil que se tem notícia (senão a mais desafiadora delas) e, não por acaso, responsável por dois dos mais importantes segmentos do Direito: o de família e o das sucessões.

Ainda que se abra a discussão acerca da formação dos pares nas uniões afetivas atuais e que tenha o Conselho Nacional de Justiça reconhecido a união homoafetiva como juridicamente aceita na forma de oficial de casamento, por certo ainda haveremos de nos debruçar nos dias vindouros sobre os desdobramentos jurídicos que advirão desses avanços sociais contemporâneos em consequência do casamento.

Em fria análise do dispositivo constitucional comentado – artigo 226, § 3º – em sendo a união estável reconhecida como entidade familiar, a ela estendendo-se a proteção do Estado, incita questionar qual seria a vantagem ou interesse de se converter tal conluio em casamento.

Acreditamos que o instituto jurídico do casamento esvaziou-se de elementos constitutivos de direito em decorrência do normativo constitucional em evidência, restando, à nossa consideração, apenas o enleio patrimonial que dele se deriva. 

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2 – Pelas Dobras do Tempo:

Não se tem um marco histórico de quando o ser humano enquanto ser social instituiu ou passou a dedicar especial atenção ao casamento. Os rituais de união entre casais remontam as cinzas mais antigas da história e está na origem das civilizações, talvez na concepção do sedentarismo humano e da vida em sociedade.

O compartilhar da caverna ou o dividir a mesma pele no frio e viver momentos de intimidade e responsabilidade para com as crias são atitudes que estão no embrião da história da humanidade. A importância do casamento nas relações sociais é tamanha que os Gregos o distinguiram no panteão dos deuses, atribuindo a Himeneu a curadoria da união entre casais. Um deus dos casamentos.

Indubitavelmente o casamento é um dos mais importantes marcos de relação social, presente em todos os tempos, em todas as culturas, tendo rendido obras de arte, encerrado e iniciado guerras sangrentas, juntado pares díspares, provocado tragédias. Enfim, temos o ápice das relações humanas na intimidade das câmaras nupciais.

No seu aspecto emotivo o casamento encontrou apoio em todas as religiões, alicerçando normas de conduta de cunho moral, social e espiritual, congregando valores sagrados, como instituição divina, embora de forte conteúdo social, a conter os desvios da sexualidade, a dignificar a procriação e a fortalecer os laços de pertencimento do grupo.

Não se olvida a importância do casamento ao homem primitivo como forma de legitimar a posse e a exclusividade sobre a (s) fêmea (s), ou mesmo a titularidade indubitável da paternidade da prole, legado de genes, mas também sucessora nos domínios sociais, materiais e políticos que a hereditariedade contempla. Persistem, nos dias atuais, a nosso sentir, apenas os interesses materiais da hereditariedade, enfraquecidos os demais corolários.

Ao longo da história não se pode perder de vista a utilidade social do casamento, com a finalidade de fortalecer alianças políticas, assegurar unidade familiar ou aquinhoar legados. Casamento sempre foi, ao longo da história, um negócio jurídico com propósitos que vão além da convivência íntima entre pessoas e da formação de família pela procriação.

Ainda que sejamos afetados pela poesia das cerimônias e pelos símbolos culturais que desenvolvemos ao longo do tempo, a afetividade como razão para a união conjugal é mais poética que prática, relegando, muitas vezes, às tragédias o infortúnio das uniões por amores impossíveis, as uniões desfeitas ou contrariadas. No seu aspecto social o casamento sempre foi mais um negócio que uma realização sentimental, tanto que dele ocupou-se o Estado.

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3 – Casamento e Matrimônio:

Não nos interessa aqui mergulhar nos primórdios das uniões de casais a definir-lhe os parâmetros históricos ou anotações de presença na formação do contexto social dos povos. Interessa-nos, em breve intróito, situar os interesses jurídicos que o casamento desperta a ponto de merecer a tutela institucional do Estado que dele apropriou-se acima da religião.

Tomamos como ponto de partida e para fins desse estudo, que embora se reportem ao mesmo ato jurídico, as expressões casamento e matrimônio têm acepções e conotações diferentes. Embora tenhamos por hábito tomar um conceito pelo outro, esposamos o entendimento que casamento é um todo, do qual o matrimônio é parte. Ou, quando muito, que o matrimônio é um dos aspectos do casamento, em contraponto ao patrimônio, que seria o outro vértice.

Dito isso, podemos definir o matrimônio como sendo o acontecimento social-religioso, pelo qual, por ordem eclesial, o sacerdote, ou representante espiritual, reconhece, perante os rituais da fé, a união carnal dos nubentes, com fins de procriação, sexo consentido, proteção mútua e constituição de família, assim entendido a geração, a criação e educação de filhos, a fidelidade e o amor conjugal. Resulta daí a publicização da exclusividade do relacionamento sexual e a socialização da formação de unidade familiar.

O catolicismo tem o matrimônio como um sacramento, uma instituição divina. A Constituição Federal, sob a ótica do Direito, entendeu que, coabitação com propósito de construção conjunta da felicidade mútua, ainda que despida dos rituais de fé ou sociais, pode ser “convertida” em casamento.

A parte emocional do casamento, a parcela matrimonial, reúne a fidelidade, a exclusividade das relações sexuais e a monogamia daí decorrente, a concepção e educação de filhos e as obrigações domésticas e de mútuos cuidados, em postulados consuetudinários, em rituais e preceitos doutrinários, afetivos ou religiosos, para os quais o Direito pátrio não reservou, nos dias atuais, especial atenção.

A conversão de união estável ditada pela Constituição é civil, com interesses meramente patrimoniais, não se dispondo a tutelar ou reconhecer que fidelidade, procriação, monogamia e relacionamento sexual consentido não são exclusividades do casamento, mas prática social alheia aos normativos estatais.

É bem verdade que povos que nos antecederam já haviam legislado sobre o casamento, o divórcio e suas implicações econômico-sociais. Notadamente os romanos de quem recebemos o embrião jurídico, como também os povos do oriente, de onde vieram as bases religiosas de nossa civilização.

O aspecto econômico do casamento, a que denominamos patrimonial, por sua vez se reassenta nos enunciados legais positivados, por ter na família a base de sustentação da sociedade e na propriedade privada o mote principal das inúmeras quizilas jurídicas.

Os desdobramentos do casamento são tantos, daí a necessidade de correlacionar obrigações sociais originárias das relações afetivas entre pessoas, tais como a paternidade, a guarda e sustento dos filhos, a responsabilidade econômica do casal sobre as necessidades uns dos outros, a sucessão e participação nos bens da família, a tutela dos bens que compõem a riqueza da unidade familiar, entre tantas outras questões. Para tutela de tais interesses a legislação reserva, não só ditames constitucionais, como capítulos importantes da legislação infraconstitucional dada à relevância do tema.

Nesse patamar encontramos alguns dogmas do Direito, como a paternidade presumida do casal casado, que dispensa a investigação de paternidade e torna indiscutível a obrigação de prestação de alimentos; a outorga uxória para alienação de bens de raiz ou o gravame sobre os mesmos bens; o direito à sucessão na condição de herdeiro legítimo ou cônjuge supérstite, sem a necessidade de dilação probatória de outras origens. Resumindo, o casamento, originário ou por reconhecimento da união estável é, por seu documento oficial civil, prova pré-constituía da legalidade do pleito em alguns importantes institutos de direito.

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4 – Do Profano ao Sagrado:

Quando a Igreja passou a interessar-se pelo casamento e suas implicações, pelos meados da Idade Média, notadamente tinha por objeto corrigir distorções sociais tribais e práticas acentuadamente instintivas (ou primitivas e pagãs) de relacionamento sexual permissivo ou extravagante entre casais, como concubinato, adultério, poligamia, incesto e as uniões arranjadas, constituídas exclusivamente com propósitos financeiros ou políticos, comuns na Europa daqueles dias, envolvendo, até mesmo crianças.

No mesmo propósito pretendia-se conter a liberalidade da prática sexual, que ocasionava, sem dúvida, a ocorrência de filhos bastardos ou adulterinos, sem a proteção econômico-financeira do lar conjugal às mulheres e sua prole. Restrita aos propósitos do matrimônio as relações sexuais e os filhos daí decorrentes usufruíam de uma tutela familiar estruturada em aporte financeiro e moral dos lares. O que era bom à sociedade como um todo.

O Concílio de Trento (1545-1563), importante evento da Igreja da Contrarreforma e que produziu documentos e preceitos norteadores de toda a legislação colonial-imperial brasileira, institui na Seção XXIV em 11 de novembro de 1563, a doutrina sobre o Sacramento do Matrimônio, pela qual conceitua a união conjugal como indissolúvel e divina, assim dispondo:

O vínculo perpétuo e indissolúvel do matrimonio exprimiu-o o primeiro pai do gênero humano, quando disse por inspiração do Divino Espírito – Isto é o osso dos meus ossos, a carne da minha carne. Pelo que deixará o homem a seu pai e a sua mãe e unir-se-á com sua mulher e serão os dois em uma só carne (Gn 2. 23 s; cfr. Ef 5, 31).  Mais claramente ensinou Cristo Nosso Senhor que por este vínculo só se unem e juntam dois, quando, referindo estas últimas palavras como proferidas por Deus, disse: Portanto, já não são duas carnes, mas uma (Mt 19, 6) e logo confirmou a estabilidade — Já muito antes declarada por Adão — do mesmo nexo com estas palavras: Portanto, não separe o homem o que Deus uniu (Mt 19, 6; Mc 10, 9). Quanto à graça que aperfeiçoa aquele amor natural, confirma a unidade indissolúvel e santifica os esposos; foi o próprio Cristo, instituidor e autor dos santos sacramentos, que no-la mereceu com sua Paixão. Assim o ensina o Apóstolo S. Paulo com estas palavras: Homens, amai vossas mulheres como Cristo amou a Igreja e se entregou a si próprio por ela (Ef 5, 25); e acrescenta logo: Este sacramento é grande; digo-o, porém, em Cristo e na Igreja (Ef 5, 32).

Não por acaso as leis religiosas do Velho Testamento já traziam regras e doutrinas que protegiam a família da exposição ao sexo desregrado de maneira a conter, sobretudo, o adultério (Genesis, 2,24) e a poligamia.

A indissolubilidade do vínculo matrimonial, que tem também os seus fatores econômicos e sociais de proteção mútua, tornou o divórcio uma forma indireta de adultério, conforme se vê no texto de Marcos, capítulo 10, versículos 11 e 12 (www.bibliaonline.com.br).:

Todo aquele que se divorciar de sua mulher e se casar com outra mulher, estará cometendo adultério contra ela. E, se ela se divorciar de seu marido e se casar com outro homem, estará cometendo adultério.

Assim, ao elevar o casamento à condição de Sacramento do Matrimônio a Igreja Católica, que dominou a Europa em toda Idade Média, institui procedimentos de realização das solenidades, que passaram a ser públicas, com rituais próprios e, mais do que isso, priorizando o consentimento dos nubentes e não mais a imposição familiar para o casamento; criando alguns impedimentos para a realização da união que se tornou exogâmica (fora do núcleo familiar), passou a adotar uma idade núbil aceitável para a realização da cerimônia e dificultando o divórcio.

O enfoque do casamento passou a ser muito mais a relação humana do episódio, a sexualidade dos nubentes, a convivência e a prole do que os desdobramentos sócio-econômicos ou patrimoniais daí advindos, que foram esses relegados às leis humanas, por força do Canon 1.059

Cânone. 1059 — O matrimônio dos católicos, posto que só uma das partes seja católica, rege-se não só pelo direito divino, mas também pelo direito canônico, salva a competência do poder civil sobre os efeitos meramente civis do mesmo matrimônio.

A sacramentalização da união tomou dimensões espirituais e efeitos sobrenaturais da Graça Divina, deixando de ser arranjo social de homens.  Despido da natureza humana contratual, o matrimônio passou a ser então, união indissolúvel, fundada nos ensinamentos do Evangelho, especificamente no Capítulo 19 do Evangelho de Mateus, versículos 5 e 6 (www.bibliaonline.com.br).

Por essa razão, o homem deixará pai e mãe e se unirá à sua mulher, e os dois se tornarão uma só carne.  Assim, eles já não são dois, mas sim uma só carne. Portanto, o que Deus uniu, ninguém separe.

Tencionava a Igreja mudar uma prática social com fortalecimento de outros valores e, consequentemente, imposição de novas condutas positivas e proibitivas.

Mudanças de procedimentos culturais, no entanto, não se realizam senão ao longo dos tempos, sucessos e recaídas reiteradas, resistência e transgressão. Assim, se no decorrer dos anos conseguiu-se conter no Ocidente a poligamia e as relações incestuosas, o mesmo não ocorreu com os casamentos arranjados com propósitos políticos ou financeiros que perduraram em nosso meio até metade do século passado.

Dispensamos comentar sobre a sexualidade extramatrimonial, o adultério e o divórcio, condenados pela Igreja, e que resultam em concepções culturais alicerçados sobre outros fenômenos sociológicos que não somente a religião ou o Direito.

Resta dizer que a liberdade do “sim” enquanto expressão da união consentida e afetiva, ao longo da história, frequentou com muito mais presença o ideário dos escritores e as páginas dos romances do que os altares onde se realizavam as cerimônias de casamento.

Igualmente a felicidade para sempre e a indissolubilidade do vínculo, condicionados por dogma de fé à superveniência da morte para o seu término, foi muito mais encontrada nos devaneios juvenis do que nas relações sociais concebidas com tal propósito.

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5 – Do Sagrado ao Jurídico:

A lei é, muitas vezes, a positivação do costume. Muito mais propriamente o costume é maior que a lei quando reúne pressupostos místicos de fé, inexplicáveis aos olhos humanos, havidos como ditames sagrados de uma força superior infalível.

A natureza divina da lei, pela divindade de quem a proclama, ou a legitimação da lei pela divindade, que se deriva naquele que a proclama, foi, durante muitos anos, uma forma de imposição da norma à população. Ainda nos dias atuais sistemas jurídicos inteiros se legitimam pelas palavras de livros sagrados, a ocupar a divindade com as quizilas sociais próprias dos seres humanos.

Neste cenário, ao apropriar-se do casamento enquanto instituição da vida social, com implicações civis e econômicas, além do matrimônio sacramental, o Estado Ocidental trouxe para seu ordenamento jurídico crenças e preceitos de natureza religiosa, que se consagraram como normas jurídicas.

O Código de Direito Canônico, no Canon 1.055, dispõe sobre o matrimônio:

Cânon 1055 –

§ 1º- A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda, é ordenada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, e foi elevada, entre os batizados, à dignidade de sacramento.

§ 2º- Portanto, entre batizados não pode haver contrato matrimonial válido que não seja, ao mesmo tempo, sacramento.

Curvados os estados ocidentais sob a autoridade da Igreja, muitos dos ordenamentos que herdamos no Novo Mundo trouxeram em si as bases da religião cristã.

O Brasil, submetido a Portugal até 1822, adotava as ordenações Manuelinas e Filipinas, pautando suas ações de vida civil nos enunciados católicos, notadamente às disposições do Concilio de Trento, publicadas pelo Papa Pio V na Bula Papal Benedictus Deus em 1564.

Não obstante a delegação puramente religiosa do matrimônio, as implicações civis do casamento rendiam situações jurídicas complexas que extrapolavam os limites das sacristias. Também as derivações do Cisma da Igreja, a fortalecer no Novo e no Velho Mundo um contingente de pessoas que não professava a fé católica, portanto não deveria seguir-lhe os preceitos e ritos, motivou o Estado a legislar sobre o casamento.

Em 1861, por força do Decreto (Lei) 1.114 de 11 de setembro de 1861 o Império do Brasil criou normativo próprio disciplinado o casamento realizado fora do contexto religioso católico, dotando o país de um instrumento capaz de estender os efeitos civis do casamento que, celebrados na forma das leis do Império, uniriam pessoas que professarem religiões diferentes da oficial.

Evidente que a norma editada não só embrionou a tolerância religiosa do Estado Brasileiro como evidenciou a necessidade de um normativo civil ao instituto jurídico do casamento, que veio a ser regulamentado pelo Decreto 3.069 de 17 de abril de 1863, destacadamente dirigido aos não católicos. Aos que professavam a religião oficial foram mantidas vigentes as disposições religiosas.

A Proclamação da República em 1889, a concepção do estado laico com o fim do padroado na Constituição de 1891 e, posteriormente, a edição do Código Civil de 1916 contribuíam para unificar a legislação do casamento, não apenas ao aspecto nacional da norma, mas também nas camadas sociais diversas, além do aspecto religioso.

De fato, o Código Civil de 1916 regulou o casamento civil, deixando à Igreja o ritual religioso da avença. Não obstante, desejou a lei ordinária proteger os mesmos propósitos antes tutelados pela Igreja: a monogamia; a fidelidade, a prole; a indissolubilidade do vínculo e em consequência o patrimônio familiar. Evidente que não se cogitava, à época, o caráter heteroafetivo da união, embora tal questão reste indubitável perante postulados da religião católica, conforme Marcos, capítulo 10, versículos 6 a 9:

Porém, desde o princípio da criação, Deus os fez macho e fêmea.Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe, e unir-se-á a sua mulher,E serão os dois uma só carne; e assim já não serão dois, mas uma só carne.

A separação formal da Igreja e do Estado, embora se assente no texto constitucional de 1891, e o reconhecimento apenas do casamento civil para fins de direito (art. 72, § 4º. da Constituição de 1891), não resolveu acerca dos valores religiosos implícitos nas normas editadas, ante o domínio ideológico e moral que a Igreja sempre exerceu nos assuntos de Estado.

No mesmo viés, alguns valores tutelados pela Igreja incorporavam interesses culturais da sociedade, passando a ser protegidos pela legislação positivada, notadamente a indissolubilidade do vínculo (expressa na lei); a fidelidade (com a criminalização do adultério e a discriminação aos filhos naturais, por exemplo); a monogamia (com a criminalização da bigamia); o sexo fora do casamento (com a valorização da virgindade feminina, que constituía motivo para anulação do casamento civil) entre outros postulados morais e religiosos que se tornaram normas legais.

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6 – Cenários da Modernidade:

Nos meados dos anos setenta do século passado, quando se iniciaram as discussões acerca do Divórcio, o qual fora introduzido em nosso ordenamento jurídico por força da Emenda Constitucional número 9 de 28 de junho de 1977, caiu o primeiro dos pilares a sustentar o casamento em seus vários aspectos jurídico-sociais de reminiscência religiosa. A avença não era mais indissolúvel, mas retratável, rescindível. Tal pressuposto evidenciou a natureza contratual do casamento enquanto instituto de Direito Civil, despido que fora da indissolubilidade religiosa do matrimônio sagrado.

Outros pilares ruíram com a evolução a sociedade, pelo desuso, vindo posteriormente a merecer regulação legal, como a descriminalização do adultério, ocorrida com a edição da Lei 11.106/2005 e o disposto no inciso IV do artigo 219 do Código Civil de 1916, defloramento anterior da noiva como causa de anulabilidade do casamento, revogado pela Lei 10.406/2002.

Em decorrência da tolerância e evolução social, outros pressupostos foram vencidos, a ponto de em 1988 manifestar o Estado pelo reconhecimento da união estável, embora se tenha relato de prática similar nos recantos históricos do Brasil ao longo dos dias que nos antecedem no tempo.

De tal avanço inserido na carta de 1988 deriva a derrubada de preconceito aos filhos havidos fora do leito matrimonial que eram chamados bastardos, naturais, adulterinos entre outros adjetivos inferiorizantes, ao mesmo tempo em que rompera a condição jurídica de desigualdade imposta à prole considerada ilegítima. Notadamente tais conquistas revertem-se no contexto social e econômico do casamento, na sucessão e nos direitos patrimoniais diversos.

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7 – Da Prática Social ao Reconhecimento Oficial da Relação Afetiva:

A convivência marital mantida sem as formalidades do Estado, se antes era proscrita, alcançando tal aversão aos filhos do casal amancebado, denominados naturais ou espúrios em contraposição aos filhos ditos legítimos, aqueles havidos e relações legalmente tuteladas, deixou de ser, em favor do princípio da dignidade da pessoa humana que descende do artigo 1º da Carta de 1988.

Reconhecendo a Constituição Federal a união estável como entidade familiar e igualando a situação jurídica dos filhos, quis o constituinte estender ao enlace informal o título jurídico de casamento, não por mero reconhecimento, mas por conversão daquilo que já é praticado e aceito socialmente, editando para isso norma infraconstitucional específica (Lei 9.278/1996).

Resta claro na lei que regula o dispositivo constitucional, que a preocupação do legislador é meramente patrimonial, evidenciando a conversão como pré-constituição de prova para fins de resolução do patrimônio do casal quando da ruptura dos vínculos afetivos.

Tomamos por exemplo o disposto no artigo 5º da lei 9.278/96, abaixo transcrito com destaque no quesito temporal da convivência, evidencia que pode ser discutível ou tornar-se indubitável diante de documento formal escrito:

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

Em processo similar ao ocorrido com as ditas uniões espúrias heterossexuais, que viram o reconhecimento jurídico com o advento da Constituição de 1988, as uniões homoafetivas merecerem destino semelhante, embora se saiba que o amor e a convivência entre pessoas do mesmo sexo não é novidade dos dias atuais. Novidade é o Estado reconhecer a prática como legalmente aceita, equiparando e conferindo à união entre iguais os mesmos pressupostos do casamento tradicional heteroafetivo.

Não obstante, a Carta de 1988 já havia inovado na concepção de aceitação de práticas sociais ao dignificar a união conjugal não formal e reconhecer em condições de igualdade os filhos havidos dessa conjunção, a homoafetividade ainda é tabu a ser vencido em grande parte de nossa sociedade, não mais nos meandros jurídicos.

Afastando do aspecto religioso e/ou cultural de segmentos da sociedade, desejou o legislador, mais uma vez, tutelar direitos patrimoniais originários da avença, que podem e devem ser exigidas judicialmente, como a prestação de alimentos, o amparo mútuo, a sucessão e o reconhecimento do esforço comum na constituição de patrimônio familiar.

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8 – Da Natureza Jurídica do Casamento:

Os doutrinadores pátrios firmaram entendimento em torno de três teorias que definem a natureza jurídica do casamento:

1. a teoria clássica, também, chamada contratualista;
2. a teoria institucionalista;
3. a teoria eclética, ou mista.

Para a primeira, o casamento é nada mais que um pacto entre pessoas, de natureza civil, com a constituição de obrigações mútuas e que, pela solenidade e publicidade, impõe-se a terceiros que devem respeitá-lo e ao Estado o dever de tutela.

Aos defensores desta teoria, entre eles citamos Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira, aplicam-se ao casamento as regras comuns da teoria geral dos contratos e, embora não se expresse nos termos documentais do casamento as disposições a que se sujeitam as partes, estão subentendidas aquelas que são consideradas essenciais ao episódio, aceitas tacitamente.

Evidente que, embora não se tenha por prática o estabelecimento de regras claras e indiscutíveis no instrumento de casamento, permite a lei (o que reforça a teoria contratualista) o estabelecimento de regras discutidas pelo casal nubente em pactos antenupciais e disposição expressa quanto à comunicabilidade dos bens (regime).

Por ilação entendemos que a proposta de disciplinar apenas como instrumento contratual a relação afetiva entre pessoas afronta postulados religiosos que enxergam no casamento o Matrimônio Sacramental. Despir a união dos seus aspectos afetivos religiosos, ainda que se possam reconhecer os efeitos civis dela decorrente é desconstituir um dos sete Sacramentos, pilares da religião católica, reduzindo-o a mero contrato.

Silvio Rodrigues (2002) nos preceitua que “Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem a mútua assistência” (RODRIGUES, 2002, p. 19).

Críticos desta teoria, relevando os quesitos religiosos já mencionados, advertem que há regras pré-estabelecidas no instituto do casamento que não estão no livre dispor das partes, além daquelas religiosas. Há ainda disposições de natureza afetivo-sexual que não se adequam a meras disposições contratuais sem ferir a concepção sócio-cultural de família, procriação e respeito mútuo.

Em resumo, fundamenta a crítica a assertiva que determinadas “obrigações” (entre aspas mesmo) que são assumidas no casamento não podem se submeter a instrumentos contratuais

Para os adeptos da Teoria Institucionalista, o que prevalece é o caráter institucional do casamento, como um episódio social relevante na formação da base cultural do grupo, tendo a família por alicerce. Notadamente a instituição traz em si regras de conduta inatas, sedimentadas na formação social do grupo e que comportam mera adesão (aceitação integral) e não composição (relativização).

Para os seguidores desse entendimento, dentre os quais citamos Maria Helena Diniz, os parâmetros para realização do enlace social já são estabelecidos pelo legislador, sendo que as partes não possuem a faculdade de alterar ou dispor sobre as obrigações, direitos e deveres que assumirão, de maneira diversa.

A nosso sentir, perde fôlego tal sustentação à vista das implicações a serem resolvidas quando do estabelecimento do conflito que tenha o vínculo por dissolução, a qualquer tempo.

A assistência ao cônjuge hipossuficiente; a partilha dos bens havidos com esforço comum na constância do casamento; a guarda, sustento e visita aos filhos do casal, por exemplo, são questões de Direito, que envolvem decisões consensuais ou impositivas, não podendo encerrar-se na esfera meramente social da instituição.

Washington de Barros Monteiro (2007) afirma que o casamento constitui “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei” (MONTEIRO, 2007 p. 13).

A terceira posição, a Teoria Mista ou Eclética, tende a encontrar a fórmula salomônica de entendimento e pondera ser o casamento não um ato simples (contrato), mas um ato complexo, que une os elementos contratuais da Teoria Clássica e os elementos institucionais da Teoria Institucionalista.

É, no dizer de Renata Barbosa de Almeida e Wasir Edson Rodrigues Júnior (2010), “um negócio jurídico sui generis, por se formar a partir do consenso dos nubentes e por ter efeitos ex lege e efeitos ex voluntate” (ALMEIDA et al. 2010 p. 108).

Para os estudiosos que defendem tal postulado, quando as partes manifestam a vontade de contrair casamento e sob a tutela do Estado o celebram, o fazem por meio de um contrato (pacto de obrigações mútuas), mas quando o Estado outorga o status de casados às partes, pela autoridade por ele constituída, surge então a instituição e a aceitação aos pressupostos do instituto, a serem cumpridas não somente pelos nubentes, mas pela sociedade inteira na parte que lhe couber.

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9 – Considerações Finais:

Dizemos no início desta incursão que o casamento é uma relação de direito das mais complexas. E ao longo do desenvolvimento do tema acreditamos ter fortalecido tal premissa. Não seria simplesmente um pressuposto teórico ao tentar tabular um instrumento de convivência humana que reúne em si o patrimônio (material), mas também a herança cultural, afetiva e genética dos contraentes em relações de intimidade que ultrapassam a frieza dos acordos e contratos que se realizam nos relacionamentos sociais, mas também se consolidam no permissivo ambiente de alcova.

Há que se enumerar os propósitos da tutela do Estado laico a tal instrumento social que se resumem na definição da família como base da sociedade (art. 226 da CF), nas obrigações da família para com seus integrantes (arts. 229 e 230 da CF), nos deveres da família para com a sua prole (art. 227 da CF), além das definições acerca dos direitos de propriedade e patrimônio (art. 5º, XXII e XXX da CF) a igualdade (art. 5º, I da CF) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º. III da CF), além, é claro, dos princípios de iminente raiz sócio-cultural, como a monogamia, a proibição do incesto e a prevalência do consentimento, donde derivam a exogamia e a exigência de uma idade núbil.

Entretanto, os instrumentos de tutela dos direitos originários do casamento o são a todos acessíveis, pelos princípios universalizados na Carta Constitucional, não sendo, portanto, privilégio das pessoas casadas.

Diante disso, retomando a pergunta incômoda desse estudo, que parte da disposição constitucional que propõe ao Estado, não apenas reconhecer a união estável como entidade familiar, mas impõe o dever de “facilitar a sua conversão em casamento”.

Qual a utilidade dessa conversão, senão a produção de prova pré-constituída em litígios de natureza patrimonial que tenham a união conjugal por origem? É a conclusão a que chegamos, haja vista que os demais direitos que tinham por origem o casamento foram assegurados em outras ferramentas jurídicas.

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10 – Referências Bibliográficas:

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ARAUJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Direito de Família: teoria e prática. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

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BRASIL, Decreto 3.069 de 17 de ab rol de 1863. Disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-3069-17-abril-1863-555008-publicacaooriginal-74026-pe.html  acesso em 22 de julho de 2014

BRASIL, Resolução 175 do CNJ de 14 de maio de 2013. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf acesso em 22 de julho de 2014

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 8ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. atualizado por Regina Tavares da Silva. 38ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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VENOSA, Silvio. Direito de Família. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010

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Nota do Autor: a expressão "ubi tu Gaius, ibi ego Gaia" que serve de título ao artigo, é uma antiga fórmula latina de compromisso de casamento, dita pelos noivos: "onde você for Caio, eu serei Caia", a traduzir um compromisso de inteira dedicação e fidelidade.