Mandado de segurança: desaposentação

EXMO. SR. DR. JUIZ DA ____ VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE BELO HORIZONTE - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.

TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA / IDOSO

FULANO Jr., brasileiro, casado, aposentado, filho de Fulano e Da Luz, portador da CI – MG-000.000, do CPF 000.000.006-60 e inscrito no NIT 1.000.800.600-2, residente e domiciliado na Rua Carlos Gomes, nº 2424, Bairro M, CEP 34.000-000, Nova Lima – MG, vem respeitosamente perante V. Exa, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato do titular da Gerência-Executiva de Benefícios, do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS de Ouro Preto situada à Avenida Queiroz Júnior, 216 – Centro - CEP 35.450-000 - Itabirito/MG, com base nos fatos e fundamentos que abaixo passa a expor:

 

1 – PRELIMINARMENTE

 

1.1 – TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA

 

                        Por ser o autor pessoa idosa, contando hoje com mais de 64 anos de idade, requer a concessão dos benefícios assegurados pelo art. 71, da Lei 10.741, de 01/10/2003, ou seja, a PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DO PRESENTE FEITO.

 

1.2 - DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO MANDAMENTAL

                        No caso em tela, a parte impetrante pleiteia apenas a desaposentação com o cômputo do período trabalhado após sua primeira aposentadoria.

                        Tendo em vista que o autor continuou trabalhando após sua aposentação sendo obrigado a continuar contribuindo para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), nos termos do § 4º do art. 12 da Lei 8.212/91, é certo que o seu benefício será majorado, especialmente em razão da aplicação do fator previdenciário que leva em consideração a idade, o tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida do segurado. Assim, quanto mais idade e tempo de contribuição maior será o fator previdenciário e maior a nova RMI.

                        A parte impetrante, portanto, afirma nesta exordial que seu benefício será majorado com sua desaposentação, não se fazendo necessário calcular a nova renda mensal inicial (RMI) no curso do presente feito, porquanto o novo cálculo será realizado pelo próprio INSS quando do eventual cumprimento da sentença. Não obstante, juntamos ao presente, uma planilha demonstrativa, para que não reste dúvida acerca do direito do impetrante.

                        Diante disso, o Mandado de Segurança é a via mais célere para a solução da presente controvérsia, sendo inclusive mais conveniente também para o INSS, eis que não tem efeitos patrimoniais antes do ajuizamento da ação e não há condenação a honorários de sucumbência.  

                        Assim sendo, estando presente o direito líquido e certo a ser amparado nos presentes autos, considerando se tratar de análise meramente jurídica sem necessidade de dilação probatória requer seja dado prosseguimento a presente ação mandamental.

1.3 - DA TEMPESTIVIDADE DO MANDAMUS

                       

                        O impetrante requereu administrativamente a renúncia de sua aposentadoria, para posterior concessão de nova aposentadoria economicamente mais vantajosa em 21/05/2014. Sendo seu pleito negado de pronto nesta mesma data, como faz prova a comunicação em anexo.

                        Considerando que o prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias a contar da ciência da violação de direito líquido e certo é manifesta, pois, a tempestividade desta ação mandamental, vez que o decurso do prazo ocorrerá apenas em setembro de 2014.

2 - DOS FATOS

                       

                        O impetrante é titular da aposentadoria B-46/067.001.251-3, concedida em 08/04/1993. Mesmo aposentado, o autor voltou a exercer atividade remunerada devidamente enquadrada dentro das normas trabalhistas e previdenciárias vigentes.

                        A continuidade da atividade laboral exercida pelo autor obrigou-lhe a realizar novas contribuições para o sistema da Previdência Social.

                        Assim, no interregno de 22/09/1993 até a presente data, teve mensalmente retida a contribuição previdenciária não obstante já haver se aposentado em 08/04/1993. Do seu retorno ao trabalho até o seu desligamento, o requerente contribuiu para o INSS, sem nenhuma contraprestação, por aproximadamente 21 (vinte e um) anos.

                        O impetrante requereu a inclusão dos períodos laborados após a aposentadoria em 21/05/2014 (DER) junto ao INSS, contudo, não logrou êxito, já que seu pedido foi negado, como dito alhures.

           

                        Diante disso, se viu obrigado a buscar socorro nas barras da justiça.

 

3 - DOS FUNDAMENTOS

            A Seguridade Social, definida no caput do artigo 194, como uma rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, tendo como função precípua, estabelecer ações positivas no sustento das pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.

                        Pode-se visualizar a Seguridade Social como uma árvore, com três ramos independentes: assistência social, saúde e previdência social.

                        Apesar de fazer parte da Seguridade Social, juntamente com a Assistência Social e a Saúde, a Previdência Social difere em muito daqueles outros dois institutos, não só por possuir caráter contributivo, ao revés dos primeiros, mas também por possuir características próprias e marcantes que a tornam ímpar, afastando-a dos outros componentes.

                        Uma destas características, talvez a que mais distancie a Previdência Social, da Saúde e da Assistência Social, é a complexidade do seu sistema protetivo, que lhe dá um caráter inacabado, permitindo uma adequada adaptação ao contexto socioeconômico da comunidade em que está inserida, independentemente da criação de leis. Em virtude desta complexidade, sempre estão surgindo questões ou demandas novas, muitas delas como resultado dos anseios dos segurados, que experimentam nova realidade econômica.

                        A desaposentação nasceu da demanda de segurados, que se viram retornando ao trabalho, contribuindo novamente com o regime a que eram filiados ou a novo regime previdenciário.

 3.1) - DA APOSENTADORIA E DA APOSENTAÇÃO

            Antes de adentrar no universo da desaposentação, analisando suas peculiaridades e verificando sua aplicabilidade, mister se faz conhecer o instituto da aposentadoria, sua natureza jurídica e seu enquadramento no sistema protetivo criado pela Seguridade Social, para que se possa observar seu caráter privado característica esta, que possibilitaria a renúncia, ou seja, a desaposentação.

                        De acordo com o ensinamento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari^[1], a aposentadoria é:

“A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem.”

                        Para Fábio Zambitte Ibrahim a aposentadoria:

Que em sua dicção original significa dinheiro para conseguir aposentos, traz hoje a idéia do direito subjetivo público do segurado em demandar da autarquia previdenciária, uma vez cumprida a carência exigida, o referido benefício visando substituir a remuneração do segurado ao resto de sua vida, tendo função alimentar, concedida em razão de algum evento determinante previsto em lei.

                        Já Marcelo Tavares considera os benefícios previdenciários, neles incluídos as aposentadorias como:

Prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS (Regime Geral de Previdência Social) aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.

 

            Na realidade, isoladamente, nenhum dos conceitos acima é completo, sendo cada um, resultante de um ponto de vista distinto. Uma boa definição de aposentadoria, seria a resultante da combinação de todos, definindo-a como o benefício previdenciário de caráter personalíssimo, configurado pela conquista à inatividade remunerada através do recebimento de uma determinada importância mensal continuada e indefinidamente, decorrente do cumprimento de requisitos e implemento de condições estabelecidas em lei à sua concessão.

 

                        As aposentadorias do RGPS são administradas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social – MPS, e são concedidas através de atos administrativos, que após percorridas todas as fases, alçam a condição de ato jurídico perfeito.

                        Parte da doutrina tem nomeado este ato jurídico, capaz de produzir a mudança do status previdenciário do segurado, de ativo para inativo, de aposentação.

                        Como visto, aposentação e aposentadoria não são sinônimos (apesar da constante confusão que se percebe no meio previdenciário) sendo aquela o ato concessório desta. O professor Wladimir Martinez^[2] ensina “que a aposentadoria surge com aposentação, prosseguindo seu curso até sua extinção”. (sem grifo no original)

                       

            Todos os requisitos para aposentadoria são previstos na Lei nº 8.213/91, com suas diversas alterações, não passando a aposentação, de um ato com natureza meramente declaratória, não cabendo, em tese, margem alguma de discricionariedade por parte da Administração Pública.

                        Este ponto é de crucial importância. Em razão da complexidade do sistema protetivo e das inúmeras variáveis existentes, o Poder Executivo acaba assumindo alguma responsabilidade na regulamentação de matérias que não possuem previsão legal expressa, devendo o administrador público se guiar pelas premissas legais e diretrizes elementares do direito social.

                        Este é o caso da própria desaposentação, que se encontra em consonância com os preceitos previdenciários, mas não foi tratada em legislação própria.

                        Feitas estas primeiras considerações, guardando estes conceitos que nos servirão de base, passamos agora a analise da desaposentação.

3.2) – CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO

                        A desaposentação decorre dos pilares do direito, a saber, doutrina e jurisprudência. Trata-se de um avanço do Direito Previdenciário.

                        O professor Wladimir Novaes Martinez foi pioneiro ao tratar da matéria e publicar um artigo sobre o assunto (Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários, in Supl. Trab. 4/87, São Paulo: LTr.), sendo ele o criador do neologismo hoje amplamente adotado, desaposentação. Segundo o conceituado previdencialista a desaposentação é:

Ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da concessão do benefício, uma declaração constitutiva. Em poucas palavras: renúncia que corresponde à revisão jurídica do deferimento da prestação anteriormente deferida ao segurado pelo RGPS” (Pressupostos lógicos da desaposentação, RPS 296/434).

                        De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, a desaposentação:

É o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

                        Para o Mestre Ibrahim a desaposentação seria:

A reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por conseqüência, a aposentadoria. Aqui tal conceito é utilizado em sentido estrito, como normalmente é tratado pela doutrina e jurisprudência, significando tão-somente o retrocesso do ato concessivo de benefício almejando prestação maior.

                        Importante frisar o entendimento de Felipe Epaminondas de Carvalho^[3] ao explicar que:

O instituto da desaposentação objetiva uma melhor aposentadoria do cidadão para que este benefício previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social. Importante porque, o principio da dignidade humana, pode ser usado como esteio à concessão da desaposentação, como será tratado mais adiante.

            Notável também a conceituação de Társis Nametala Jorge^[4], que considera a desaposentação como:

O cancelamento de aposentadoria já concedida para contagem de tempo de contribuição posterior à aposentadoria [...] para concessão de nova aposentadoria futura, no próprio RGPS ou em outro regime (um RPPS) com renda inicial superior.

                        Como restou demonstrado, várias são as formas de definir a desaposentação.

                        Contudo, apenas duas são as situações básicas de aplicação deste instituto. A primeira, e também a mais comum, ocorre quando o segurado se aposenta precocemente e continua trabalhando, mantendo-se vinculado ao RGPS ou RPPS (Regime Próprio de Previdência Social), contribuindo normalmente com o sistema. Após encerrar por completo sua vida laboral, nada poderia demandar do Poder Público, pois como já se encontrava aposentado, tornou-se sem serventia as novas contribuições. A desaposentação permitir-lhe-ia renunciar ao benefício, para que somando todas as contribuições alcança-se uma aposentadoria financeiramente mais viável.

                        A segunda possibilidade nasce com o segurado que muda de regime previdenciário, principalmente os vinculados ao RGPS, já aposentados, que através de aprovação em concurso público, tomando posse em cargo efetivo, vincula-se a regime próprio de previdência. Dependendo da idade do segurado, não será possível que o mesmo some tempo necessário a uma nova aposentadoria no RPPS (o que seria perfeitamente legal). O caminho que lhe resta seria a averbação do seu tempo de contribuição neste novo regime. Porém, como o segurado já se encontrava aposentado isto não seria possível. A saída então é a desaposentação, que excluiria o vinculo do segurado com o regime de origem e possibilitaria a emissão da certidão de tempo de contribuição, com a respectiva averbação no regime próprio.

                        Qualquer que seja o regime de previdência originário do segurado, geral ou próprio, o objetivo da desaposentação é um só, possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.

3.3) – A DESAPOSENTAÇÃO NO ATUAL SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO E O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DO TEMA

                        A desaposentação já deve ser vista como uma realidade no universo previdenciário brasileiro. Vários são os autores a tratar do tema, quer seja pelo enorme avanço que ela representa, quer seja pelo imenso número de demandas que vem surgindo a cada dia nos tribunais.

            Todavia, sua aplicação prática tem sido obstaculizada pelo INSS, que alega falta de previsão legal expressa que permita sua instituição, consequentemente, os segurados que o pleiteiam precisam buscar, necessariamente, o auxílio do Poder Judiciário.

            Os julgados que se seguem, ilustram o supra transcrito, inclusive demonstram que, a cada dia o judiciário tem se esforçado mais na busca pela justiça, vez que não mais se deixa levar apenas pela letra da lei como outrora, hoje há uma integração maior com a realidade social, estando a maioria das decisões em plena consonância com os anseios da sociedade, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO EM REGIME DIVERSO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO REJEITADO.

1. Consoante sólida jurisprudência desta Corte e do STJ, o segurado do INSS pode renunciar à aposentadoria que titulariza, com vistas à obtenção de benefício idêntico em regime previdenciário diverso, sendo desnecessária a devolução dos valores que percebeu enquanto vigorante a aposentadoria renunciada. 2. A intenção do INSS em impedir a consumação da renúncia consubstancia reprovável tentativa de se esquivar do ônus compensatório previsto no art. 94 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo interno rejeitado. 

(Processo: AGAMS 2002.38.00.047765-7/MG; AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Publicação:   28/09/2009 e-DJF1 p.223 Data da Decisão:   12/08/2009)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA E CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. DESNECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Havendo omissão no acórdão quanto à apreciação, no julgamento do recurso de apelação, da questão referente à necessidade de devolução pela impetrante dos valores por ela recebidos a título de aposentadoria previdenciária, os embargos devem ser acolhidos para que suprida a omissão no particular.

2. A renúncia à aposentadoria somente opera efeitos ex nunc e durante o período em que a impetrante esteve em gozo da aposentadoria previdenciária o benefício era devido, pois a sua concessão observou as disposições da legislação de regência, e não há que se falar em devolução de tais valores.

3. Precedente do STJ: REsp 692.628/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, unânime, DJ 05.09.2005, p. 515.

4. Omissis....

(Processo: EDAC 2002.34.00.014564-8/DF; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL Relator: JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FRANCISCO DO NASCIMENTO (CONV.) Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação:   29/09/2009 e-DJF1 p.173 Data da Decisão: 29/07/2009) 

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - APOSENTADORIA - RENÚNCIA - NOVO BENEFÍCIO.

1. O benefício previdenciário de aposentadoria constitui um direito patrimonial disponível, logo, tem-se que admissível a renúncia, pelo ora agravante, de sua aposentadoria por tempo de contribuição, com vistas à obtenção de novo benefício mais vantajoso.

2. Precedente do STJ e desta Corte. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Processo: AGA 2009.01.00.016651-3/MG; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO Convocado: JUIZ FEDERAL MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.)  Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação:   12/08/2009 e-DJF1 p.43 Data da Decisão: 08/07/09)

                               

                       Diante de todos estes julgados e dos argumentos acima expostos, não restam dúvidas, portanto, quanto ao direito do impetrante de renunciar a sua aposentadoria, fazendo uso do instituto da desaposentação, que já é parte integrante do sistema previdenciário, e utilizando de suas novas contribuições, requerer, pois, a concessão de uma nova aposentadoria economicamente mais vantajosa.

3.4) – A REVERSÃO E SUA APLICAÇÃO ANÁLOGA À DESAPOSENTAÇÃO

                        A reversão é um instituto do Direito Administrativo - por isso utilizado no RPPS - disposto no art. 25 da Lei 8.112/90, que devido a importância para a presente demanda, pedimos vênia para transcrever na íntegra:

Seção VIII

Da Reversão

Art. 25.  Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II - no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

e) haja cargo vago.

§ 1o  A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

§ 2o  O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.

§ 3o  No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 4o  O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.

§ 5o  O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

§ 6o  O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (grifei)

                        Hely Lopes Meirelles^[5] ao distinguir a reintegração, readmissão e reversão, conceitua esta como “a volta ao cargo ou ao posto quando se tornam necessários os serviços ao do aposentado ou do reformado, mediante solicitação do interessado, mas sempre a critério da Administração”.

                        Diogo de Figueiredo Moreira Neto^[6], seguindo a mesma linha, afirma que a reversão “é o provimento derivado mediante o qual a Administração faz retornar o aposentado ao serviço público”.

                        Por igual, Celso Antônio Bandeira de Mello^[7] em seus “Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos”, ensina que:

Reversão é o reingresso do funcionário aposentado, a pedido seu ou por deliberação espontânea da Administração, por não mais subsistirem as razões que lhe determinaram a aposentadoria. É claro que a ex-officio só tem cabimento nos casos de aposentadoria por motivo de saúde ou por viciosa aposentadoria.

                        Como dito anteriormente, a reversão é importante para o desfecho da presente demanda, porque este dispositivo, apesar de aplicável apenas no RPPS abre ensejo à uma interpretação que favorece a admissibilidade da desaposentação, já que citados institutos assemelham-se, na medida em que apresentam o mesmo requisito, ou seja, a desconstituição de uma aposentadoria já deferida, cabendo pois, uma aplicação análoga, o que vem a corroborar a existência fática da desaposentação.

           

                        Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2007),

A reversão prevista na Lei nº 8.112/90 tem contexto totalmente diverso, buscando o retorno à atividade do servidor jubilado. A desaposentação visa interesse exclusivo do aposentado, seja pelo RGPS ou mesmo algum regime próprio de previdência.

                        Mais uma vez, pode-se constatar o brilhantismo do professor Ibrahim, ao diferenciar o fim almejado pela reversão e pela desaposentação. Contudo, ambos os institutos, na busca de seu fim, têm como meio, o desfazimento da aposentação.

                        Portanto, se é possível o cancelamento da aposentadoria na reversão, a partir de uma interpretação análoga, deve ser também estendida e aplicada para possibilitar a desaposentação.

3.5) - DO EQUILÍBRIO ATUARIAL

                        A desaposentação, visando novo benefício mais vantajoso ao segurado, em momento algum causa qualquer lesão à Previdência, visto que a vantagem maior alcançada na nova aposentadoria é fruto das contribuições que o contribuinte, já beneficiário, destinou a previdência.

                        Vários doutrinadores já demonstraram a desnecessidade de devolução de valores à instituição previdenciária, após a desaposentação, entre eles, estão Castro e Lazarri, que afirmam:

Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidades na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos.

                        Semelhante é o entendimento de Marcelo Leonardo Tavares^[8], para quem:

Admitindo a desaposentação, em razão da impossibilidade de ato administrativo restringir este direito disponível do segurado, sendo a mesma dotada com efeitos ex-nunc, devido à higidez da aposentadoria no período em que foi gozada. Sendo prestação alimentar, não há que se falar em devolução.

           

                        Seguindo esta mesma linha, indica Fábio Zambitte Ibrahim,

A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão somente sua eficácia ex-nunc. A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.

                        Entendendo pelos efeitos ex-nunc da desaposentação, ou seja, que não retroagem, há várias decisões em nossos tribunais, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS.

1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto. 2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. 3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos.” 5. Recurso especial improvido. (STJ. Resp. 692628/DF. Recurso Especial 2004/01460733. Min Nilson Naves).

                        E mais:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A teor do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756/1998, poderá o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hipótese em que este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção, segundo o qual, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 926120 / RS 2007/0033088-0, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 07/08/2008, publicado em DJe 08/09/2008)

                        Como se vê, a devolução ou não dos valores recebidos durante aposentadoria, quando da desaposentação, trata-se de questão controversa, contudo, de simples solução. Para isto, mister analisar o regime financeiro do sistema previdenciário de origem do segurado. Como ensina Ibrahim (2007, pág. 61/62):

Se este regime se mantém mediante sistema de capitalização individual, o desconto é adequado, pois em tal sistemática previdenciária, o benefício é concedido a partir da acumulação de capitais em conta individual, variando o benefício de acordo com o nível contributivo e o tempo de acumulação. O que justificaria a devolução dos valores recebidos, porque há uma verdadeira correspectividade entre a cotização e benefício percebido pelo segurado.

           

                        No caso do regime de repartição simples (utilizado no Brasil), esta devolução não se justifica, pois o benefício não tem relação direta com a cotização individual, já que como leciona Ibrahim (2007) “o custeio é realizado dentro do sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos.”.

                        Como não há nos regimes de previdência brasileiro (RGPS ou RPPS) a figura da capitalização individual, em nenhum caso deverá haver restituição de valores, em caso de desaposentação.

                        Some-se a isto, para excluir definitivamente a possibilidade de devolução de valores em caso de desaposentação, a natureza alimentar das verbas recebidas a título de aposentadoria, vez que estas se destinam a prover a subsistência do aposentado.

                        É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando, portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos. Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o STJ. Vejamos:

 

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CPC. CABIMENTO. OMISSÃO NO JULGADO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. AÇÃO RESCISÓRIA. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO EM URV. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. INADMISSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR.

1. Omissis.... 2. Omissis..... 3. Omissis..... 4. Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, A. R. no REsp 697397, Processo: 200401512200 UF: SC Órgão Julgador: Quinta Turma, Rel(a). LAURITA VAZ  Data da decisão: 19/04/2005 DJ Data:16/05/2005 Pág:399.)

                        Destarte, resta demonstrado a exaustão, que na desaposentação, não cabe nenhum ônus ao segurado, no que tange a devolução de valores recebidos a titulo de aposentadoria.

3.6) - FUTURO LEGAL DA DESAPOSENTAÇÃO

                       

                        No Direito Previdenciário, na maioria das vezes, faz-se necessária uma leitura da norma, de forma que se tenha uma interpretação sistemática, onde a lei seja vista dentro de seu conjunto, o que sempre dará melhor solução ao caso concreto. É comum neste ramo do direito, encontrar-se a expressão “o que for mais vantajoso” para o segurado, sendo está a tônica da interpretação previdenciária.

                        A fonte básica do Direito Previdenciário brasileiro são normas constitucionais inseridas na Constituição Federal de 1988 e emendas posteriores, sendo este um ponto crucial, já que toda interpretação previdenciária deve partir deste ponto, valorando princípios como o respeito à dignidade da pessoa humana, proteção ao trabalho, saúde e inclusão previdenciária entre outros.

                        Concluindo temos que, em respeito a nossa Carta Magna, não se pode mais negar ao segurado a concessão da desaposentação, desde que esta tenha como escopo, um benefício economicamente mais recompensador, no RGPS ou em outro regime.

3.7) – DO VALOR DO BENEFÍCIO

                        Diante da demonstração da viabilidade de aplicação do instituto da desaposentação, é prudente, em respeito aos princípios da previdência social, aplicáveis ao caso, que se reconheça o direito do autor de renunciar a sua aposentadoria, a fim de que este alcance benefício mais vantajoso, o qual lhe é devido em decorrência das contribuições vertidas ao sistema após sua aposentadoria.

                        Como faz prova o extrato em anexo, o autor recebe de aposentadoria a quantia de R$ 933,45.

                        Após a desaposentação, com a concessão de nova aposentadoria - como faz prova os cálculos em anexo - o valor do benefício do autor passará a ser de R$ 2.436,53, ou seja, o requerente fará jus a um aumento de aproximadamente R$ 1.503,09, o que equivale a uma correção de mais de 161%.

4 - DOS PEDIDOS

                        Ex positis, o Impetrante, confia e aguarda que o presente writ mereça processamento e conhecimento, perante esse MM. Juízo, posto que, foi plenamente justificada, a viabilidade e a procedência da pretensão ora deduzida, mediante argumentos jurídicos plausíveis, dos quais surge, sem necessidade de qualquer fundamentação complementar, a indispensabilidade, também, de deferimento prévio e imediato do pedido. Pelo que requer o Impetrante, conclusivamente, a Vossa Excelência, que se digne a receber esta petição inicial e decida:

                        4.1) O julgamento e a procedência in totum dos pedidos desta ação, para que se conceda a segurança e condene a autoridade impetrada a:

                        4.2) Desconstituir o atual benefício do autor, através da desaposentação;

                        4.3) Em ato continuo, a constituição de seu novo benefício, mais vantajoso, determinando a elaboração de novo cálculo do salário de benefício de sua aposentadoria e RMI, cujo o valor hoje é de R$ 2.436,53, a ser atualizado até o momento da concessão, computando o tempo de contribuição anterior e posterior a concessão do atual benefício do autor;

                        4.4) Que seja declarada, absolutamente desnecessária a devolução de qualquer quantia por parte do Autor à Autarquia-Ré, uma vez que o benefício atualmente recebido se trata de verba alimentícia, e também pelo fato da implementação de benefício mais vantajoso é reflexo das contribuições realizadas após sua aposentação atual.

 5 – DOS REQUERIMENTOS

 

                        Para tanto requer:

                        a) A notificação do titular da Gerência-Executiva de Benefícios, no endereço constante do preâmbulo, para prestar informações necessárias no prazo legal;

                        b) Os benefícios da justiça gratuita, nos termos da lei 1.060/50, por ser pobre no sentido legal, não podendo arcar custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família;

                        c) Por fim requer, por ser o impetrante pessoa idosa, a concessão dos benefícios do art. 71, da Lei 10.741 de 01/10/2003, conferindo PRIORIDADE DE TRÂMITE AO PRESENTE FEITO.

                        Dá a causa o valor de R$ 18.037,08 (dezoito mil e trinta e sete reais e oito centavos), equivalentes a 12 (doze) prestações mensais (relativas ao proveito econômico) devidas ao autor, conforme preceituam o inc. VI do art. 259 e o art. 260 do CPC.

                        Nestes termos,

                        Pede espera deferimento.

                        Nova Lima, 26 de maio de 2014.

Wesley José Pereira – adv.

OAB/MG 120.571

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^[1] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: LTR, 2006.

^[2] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. 2. ed. São Paulo: LTR, 2003.

^[3] CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz no Fim do Túnel. Disponível em <http//:www.forense.com.br/Artigos/Autor/FelipeCarvalho/Desaposentacao.html.>  Acesso em 09 de dez.2009.

^[4] JORGE, Tarsis Nametala. Direito Adquirido e Ato Jurídico Perfeito no Direito Previdenciário–Abordagem Tópica. Disponível em<http//www.fdc.br/artigos/direito>. Acesso em 12 de Nov.2009.

^[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo: RT, 1989.

^[6] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Forense, 1996.

^[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos. São Paulo: RT, 1972, pág. 55

^[8] TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.