A teoria dos princípios de Robert Alexy

INTRODUÇÃO

A princípio, Robert Alexy verifica que o conceito correto ou adequado de direito é resultado da relação de três elementos: legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e correção material. Sem esses três elementos, obter-se-á um conceito de direito positivista ou jusnaturalista.

Alexy elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na tipologia das “normas jurídicas”, cujas espécies são: regras e princípios. Ele preparou o seu conceito de norma – denominado conceito semântico – tendo em vista a importância para a compreensão dos direitos fundamentais e para suplantar as dúvidas existentes sobre a diferenciação entre princípios e regras.

As normas de direito fundamental podem ser divididas em dois grupos: as normas diretamente estatuídas pela constituição e as normas a elas adscritas. O primeiro grupo corresponde às normas textualmente postas na constituição. O segundo, porém, é resultado de uma interpretação que torna mais claro o dispositivo constitucional.

Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no argumento de que ambos expressam um dever ser. Para o autor, a diferença entre os dois não é de grau, mas, uma diferença qualitativa.

A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no conceito de princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. Constituem “mandados – ou mandamentos – de otimização”. Este conceito de princípio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria capaz de diferenciar regras e princípios.

As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas de maneira exata. Isto é, seu cumprimento só pode ser feito de forma integral.

Quando há conflito entre regras, existem dois caminhos para se resolver a questão: pelo menos uma das regras é declarada inválida ou é introduzida uma cláusula de exceção em uma delas.

Quando há colisão entre princípios, um dos princípios deve ceder frente ao outro. Nesse caso, a resolução se dá conforme a dimensão de peso entre os princípios envolvidos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos da teoria dos princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos princípios e da inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através da ponderação se soluciona o conflito entre princípios e a regra que se extrai da aplicação da ponderação de princípios, para Alexy, integra o rol das normas adscritas.

É importante mencionar que existe diferença entre princípios e valores. O modelo de valores indica o que é melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é devido – diferença presente nos níveis axiológico e deontológico respectivamente.

Por fim, Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas críticas contra os critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princípios. Para o autor, a ponderação não é utilizada exclusivamente em casos de aplicação de princípios: opera também no âmbito das regras.

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1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY

Robert Alexy, jurista alemão, elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na tipologia das normas jurídicas, cujas espécies são regras e princípios. Tal tipologia foi essencial para a construção de sua teoria dos direitos fundamentais, como será apresentado adiante.

Antes de abordar esses temas, contudo, faz-se necessário apresentar resumidamente as ideias do autor sobre o direito e sua metodologia.

Alexy desenvolveu suas teses com base na superação da dicotomia existente entre direito positivo e direito natural. Tanto assim que, ao dissertar sobre o problema do conceito de direito, considera três características principais sem as quais há o risco de se cair ou no positivismo ou no jusnaturalismo.^[1]

Para ele, quem deseja saber qual conceito de direito é correto ou adequado precisará relacionar três elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material. Sem a conjugação desses três elementos, entende Alexy, obter-se-á um conceito de direito positivista ou jusnaturalista.^[2]

É positivista o conceito de direito que for descrito apenas com a legalidade ou a eficácia social, sem haver, portanto, a ideia de correção material. Por sua vez, o direito natural elabora um conceito de direito baseado unicamente em sua correção material. Quanto ao positivismo, há também variações de seu conceito, as quais dependem da ênfase que é dada aos dois elementos – legalidade e eficácia – e à relação existente entre eles.

Afastando as nuances de cada visão positivista apresentadas por Alexy, que não cabem nos propósitos deste trabalho, é necessário compreender que o conceito de direito utilizado pelo autor, que segue abaixo, abrange a legalidade, a eficácia e a correção.

El derecho es un sistema de normas que (1) formula uma pretensión de corrección, (2) consiste em la totalidad de las normas que pertenecen a uma Constitución em general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también em la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo com esta Constitución y que poseen um mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos em los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección.^[3]

Neste conceito encontram-se os três elementos referidos acima. A preocupação com a correção material, agregada da legalidade e da eficácia social, caracteriza, no entender de Robert Alexy, a superação do positivismo jurídico. Neste ponto, exerce função importante justamente o reconhecimento da valoração na ciência jurídica, sem, contudo, ignorar sua racionalidade.^[4]

Quanto à dogmática jurídica, ciência do direito em sentido estrito, Willis Santiago Guerra Filho anota que o modelo desenvolvido por Alexy, em consonância com os ensinamentos de seu professor Ralf Dreier, corresponde a uma abordagem de uma determinada ordem jurídica positiva sob a perspectiva de três dimensões diferentes.^[5]

As dimensões são observadas a partir de três atividades da ciência do direito em sentido estrito: (1) a descrição do direito vigente, (2) análise sistemática e conceitual e (3) desenvolvimento de propostas para solucionar casos problemáticos. Assim, as três dimensões que possui a ciência do direito são: a empírico-descritiva, a analítico-lógica e a prático-normativa.^[6]

Na dimensão empírico-descritiva, efetua-se o conhecimento de uma ordem jurídica positivamente válida^[7]. É também o momento de descrição da prática dos tribunais^[8]. A dimensão analítico-lógica tem a função de examinar os conceitos jurídicos e as relações entre as diferentes normas, além de se dedicar também à estrutura do sistema jurídico^[9]. A dimensão prático-normativa vai além da descrição e conceituação, atingindo o campo da orientação e crítica da prática jurídica, mormente da pratica judicial. Cumpre indagar, num caso concreto e sob o direito positivo válido, qual a decisão correta^[10]. Aqui, abre-se espaço para o estudo de “questões relativas a valores” que foram mal resolvidas pelo conjunto normativo e exigem o exame crítico. Para tanto, é necessário que os conceitos estejam claros e o sistema formado por eles demonstre coerência.^[11]

A dimensão analítica tem íntima relação com a Jurisprudência dos conceitos, pelo dever de analisar os conceitos jurídicos, suas combinações e posição no sistema. A compreensão exaustiva dos conteúdos dos conceitos garantiria a total compreensão e segurança na aplicação do direito^[12]. Esse modelo foi criticado, mas não significa que mereça o desprezo total. Ao contrário, Alexy entende que ele é útil, mas também insuficiente e, por isso, representa apenas uma das dimensões da ciência jurídica, que se torna completa com o ingresso das outras duas dimensões.

A fim de exemplificar este modelo jurídico, auxilia o estudo das diferentes abordagens do princípio da proporcionalidade feito por Luís Virgílio Afonso da Silva, cada uma correspondendo a dimensões diferentes. Diz o autor que, para examinar por completo a proporcionalidade, é necessário, em primeiro lugar, analisar detalhadamente o conceito técnico-jurídico de proporcionalidade, especialmente diferenciando-a de conceitos tangentes (dimensão analítico-lógica). Em seguida, é necessário questionar qual a relação entre a proporcionalidade e o direito positivo brasileiro, para que seja possível, inclusive, exigir sua aplicabilidade (dimensão empírico-descritiva). Por último, deve-se, com base nos resultados obtidos através das outras duas dimensões, fornecer uma resposta para o problema enfrentado, ou seja, a proporcionalidade na prática brasileira (dimensão prático-normativo).^[13]

Alheio a este exemplo, em que se buscou uma análise a partir das três dimensões, o jurista pode se orientar por investigações apenas em uma das dimensões, priorizando-a. Além disso, assinala Willis Guerra Filho, as dimensões mostram a interdependência entre fato, valor e norma. A ênfase maior em um deles marca as diferenças entre as abordagens jurídicas ao longo da história. Por exemplo, o enfoque analítico foi prestigiado pela Jurisprudência dos conceitos, como já se disse, e pelos estudos de Hart e Kelsen. O enfoque empírico, por outro lado, foi priorizado pelo Movimento do Direito Livre e pelas Escolas históricas, sociológicas e realistas, enquanto que o axiológico predominou na Jurisprudência dos interesses, teorias da justiça e direito natural.^[14]

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2. O CONCEITO DE NORMA ELABORADO POR ALEXY

Alexy preparou seu conceito de norma tendo em vista a importância para a compreensão dos direitos fundamentais. Observa-se que, após a segunda guerra mundial, as constituições intensificaram a tendência de inserção de valores em seus textos.

O conceito de norma obviamente não poderia se restringir ao modelo tradicional. Alexy desenvolveu um conceito de norma e sua respectiva tipologia para suplantar as dúvidas existentes sobre a diferenciação entre princípios e regras.

Alexy elaborou um conceito – denominado conceito semântico – cujo ponto de partida é a diferenciação entre norma e enunciado normativo: a norma é o significado de um enunciado normativo. A necessidade de diferenciá-los é vista no fato de que uma única norma pode ser expressa através de inúmeros enunciados, além de se poder expressar normas sem haver enunciado, como, por exemplo, as normas produzidas por um semáforo.^[15]

A identificação de uma norma deve ser feita a partir de sua própria análise, e não, da análise do enunciado que a expressa. O critério definidor de uma norma se encontra nos modais deônticos, cujas diferentes espécies podem ser resumidas no conceito de dever-ser.^[16]-[17]

O conceito semântico adotado por Alexy não se confunde com o conceito de sua validade. Significa que, apesar de se poder conciliar o conceito semântico com diferentes teorias de validade da norma, o conceito semântico não estabelece critérios para saber quando uma norma é válida. Assim, o jurista sugere três teorias como exemplos: a) sociológica, onde fatos sociais são examinados para reconhecer normas válidas, como a obediência habitual ou o sentimento de obrigatoriedade, b) jurídica, que reconhece válida a norma produzida por uma autoridade cuja competência foi estabelecida por uma norma superior e c) ética, onde o fundamento de validade é moral.^[18]

O conceito semântico não toma como pressuposto nenhuma dessas teorias da validade, mas também não as rechaça. Entretanto, para que elas possam dizer que uma norma é válida, antes é preciso dizer o que é uma norma. E, para isso, Alexy entende que o conceito semântico é o mais apropriado.^[19]

Alguns autores vêem neste conceito semântico grande semelhança na noção de Kelsen sobre norma, na medida em que este também já fazia uma estrita separação entre ser e dever ser. É o caso, por exemplo, de Thomas da Rosa de Bustamante^[20]. Inclusive, o próprio Alexy reconhece tal semelhança, desde que seja feita uma ressalva quanto ao elemento volitivo kelseniano (norma como produto de um ato de vontade), que não é incluído no modelo de Alexy.^[21]

Acerca das normas de direito fundamental, elas podem ser divididas em dois grupos, as normas diretamente estatuídas pela constituição e as normas a elas adscritas. O primeiro grupo é fácil de se entender, pois a ele correspondem as normas textualmente postas na constituição. O segundo, porém, é resultado de uma interpretação que procura tornar mais precisa uma norma diretamente estatuída no texto. É o resultado de uma interpretação que torna mais claro o dispositivo constitucional.^[22]

O exemplo fornecido por Alexy parte do enunciado da constituição alemã, art. 5º, § 3º, “a ciência, a pesquisa e o ensino são livres”, para formar o enunciado “a ciência, a pesquisa e o ensino devem ser livres”. A abertura semântica de seus termos levou o Tribunal Constitucional Federal daquele país à formulação de um enunciado adscrito que foi utilizado como fundamento de uma decisão – “o estado tem o dever de possibilitar e promover o livre cultivo da ciência livre e sua transmissão às futuras gerações, facilitando os meios pessoais, financeiros e organizacionais”. Estes enunciados, portanto, também expressam normas de direito fundamental. ^[23]

O problema das normas fundamentais adscritas é descobrir qual o critério que permite reconhecer as normas adscritas. Para Alexy, uma norma adscrita é válida quando pode oferecer uma fundamentação jusfundamental correta, ou seja, dependerá da argumentação empregada e não há definido um procedimento que conduza a um único resultado.^[24]

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3. A ESTRUTURA DAS NORMAS

As normas podem se estruturar sob duas formas, regras ou princípios, o que implica repudiar a diferenciação feita antigamente entre normas e princípios. O que é uma regra e o que é um princípio, no entanto, representa a grande questão a ser discutida.

Canotilho enumerou cinco critérios encontrados na doutrina para diferenciá-las: a) grau de abstração – princípios possuem grau maior do que as regras; b) grau de determinabilidade na aplicação – os princípios precisam de mediação para ser aplicados, enquanto as regras possibilitam aplicação direta; c) fundamentabilidade no sistema das fontes de direito – os princípios localizam-se hierarquicamente em altos patamares (como os princípios constitucionais) ou tem importante função estruturante no sistema jurídico; d) proximidade da ideia de direito – princípios são radicados na ideia da justiça, para Dworkin, ou na ideia de direito, para Karl Larenz, enquanto as regras podem ser normas com caráter apenas funcional; e) natureza normogenética – princípios são fundamento de regras.^[25]

Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no argumento de que ambos expressam um dever ser. Portanto, ambos podem ser apoiados por um modal deôntico^[26]. Esta sentença simples ancora o resultado das discussões de décadas anteriores acerca da normatividade dos princípios. Todas as diferenças indicadas por Alexy descrevem os dois sob o gênero “norma”, do qual regras e princípios são espécies. Para o autor, a diferença entre os dois não é de grau, mas, uma diferença qualitativa.

A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no conceito de princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios constituem o que Alexy denomina “mandados – ou mandamentos – de otimização”. É bom anotar que mandamento se refere tanto a permissão quanto a proibição.^[27]

Os princípios devem ser cumpridos no maior grau possível, estando limitados pelas possibilidades fáticas e também pelas possibilidades jurídicas, que correspondem aos princípios e às regras opostas.^[28]

Este conceito de princípio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria capaz de diferenciar regras e princípios. O mandado de otimização não seria um mandado cujo cumprimento se faz em diferentes graus, ao contrário, sua aplicação teria o mesmo caráter definitivo das regras. É que um princípio só poderia ser cumprido ou não, o que demonstraria que sua estrutura é a mesma de uma regra.^[29]

A suposta objeção levou Alexy a aperfeiçoar sua teoria. Esclarece o autor que é preciso diferenciar os “mandados que são otimizados” e os “mandados de otimização”. Os primeiros são os objetos da ponderação, que podem ser identificados como um dever ser ideal. O dever ser ideal é aquilo que deve ser otimizado e por meio da otimização é transformado num dever ser real. Já os mandados de otimização situam-se num metanível, onde é estabelecido o que é feito com os objetos. Estes mandados determinam que os objetos – mandados que são otimizados – devem ser realizados na maior medida possível. Sendo assim, é este mandado de otimização que, ao invés de dever ser otimizado, deve ser cumprido, como as regras. Mas não se confunde com o princípio. Este, sim, deve ser otimizado.^[30]

Faz sentido falar em princípios como mandados de otimização para expressar melhor o aspecto prático envolvido na ponderação e o aspecto teórico que envolve sua conceituação. Por isso, o conceito de princípio pode ser visto como as duas faces de uma moeda: de um lado, o objeto que deve ser otimizado e de outro, a determinação de otimizar.^[31]

Manteremos neste trabalho a expressão “mandado de otimização”, por já estar reconhecida como o cerne da proposta de diferenciação de Alexy, mas tendo sempre em vista a duplicidade que envolve o conceito de princípio. Aliás, em seus escritos recentes Alexy tem optado também pela denominação já consagrada.

As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas ou não. Isto é, seu cumprimento só pode ser feito de forma integral, não há hipótese de ser cumprida parcialmente. O modo de aplicação descrito por Dworkin – tudo ou nada – foi usado por Alexy em sua teoria, que agregou o conceito de princípios como mandados de otimização.

Esta diferenciação ganha importância quando examinados os embates que ocorrem entre regras e os embates entre princípios. Tanto regras quanto princípios, ao se chocarem, conduzem a respostas diferentes. A solução, contudo, é distinta para as duas espécies de normas – esse o motivo para ser denominado de conflito o embate entre as regras e de colisão o embate entre princípios.

Quando regras indicam resultados diferentes, só existem dois caminhos para resolver a questão: pelo menos uma das regras é declarada inválida ou é introduzida uma cláusula de exceção em uma delas. Esta última situação afasta a necessidade de invalidação de uma regra, permitindo que excepcionalmente ela deixe de ser aplicada.^[32]

A invalidação de uma regra é feita eliminando-se do ordenamento jurídico a regra invalidada. A validade jurídica não comporta gradação, pois uma norma é válida ou não é válida. Sempre que são verificadas situações em que duas regras cabíveis exprimem juízos de dever ser contraditórios entre si, é necessário que uma delas seja declarada inválida, a não ser que seja possível a introdução de uma cláusula de exceção. A invalidação de uma regra segue critérios clássicos para solução de antinomias, como “norma posterior derroga norma anterior” ou “norma superior derroga norma inferior”.^[33]

Com os princípios, a solução é encontrada de maneira diferente. Ao colidirem, um dos princípios deve ceder frente ao outro, ao invés de ser invalidado ou haver sido introduzida uma cláusula de exceção. Em certas circunstâncias, alguns princípios têm preferência sobre outros, uma vez que certo princípio terá maior peso do que outro no caso concreto. Esta é precisamente a diferença em relação ao conflito de regras. É que tais conflitos são resolvidos na dimensão de validade, enquanto que as colisões são resolvidas na dimensão de peso.^[34]

Em colisão, princípios indicam soluções diferentes. Não se pode declarar inválido, por exemplo, um princípio que consagra um direito fundamental expressamente previsto por uma constituição. A solução para o conflito só será encontrada ao observar as circunstâncias do caso concreto. Sempre considerando a realidade do caso, Alexy propõe o estabelecimento de uma relação de precedência^[35] condicionada, isto é, examinando o caso, encontram-se condições sob as quais um princípio precede o outro.^[36]

Alexy sustenta que a colisão de dois princípios P1 e P2 acarretam em juízos concretos contraditórios, como “está autorizado” e “está proibido”. A solução pode ser encontrada através do estabelecimento de uma relação de precedência de um frente ao outro. Se fosse considerada também a hipótese de haver uma precedência absoluta de um princípio frente ao outro, existiriam quatro soluções possíveis. Nestas relações, P indica a relação de precedência e C, as condições sob as quais um princípio precede o outro^[37]:

(1)  P1 P P2

(2)  P2 P P1

(3)  (P1 P P2) C

(4) (P2 P P1) C

Em (1) e (2) há relações de precedência absoluta de um princípio sobre o outro. O Tribunal Constitucional da Alemanha, entretanto, não aceita essa possibilidade para os casos de colisões de princípios de direito constitucional. Em (3) e (4) há relações de precedência condicionada, ou seja, a precedência existe desde que sejam verificadas certas condições. Para a fixação destas condições, o Tribunal se vale do peso de cada princípio, para saber qual é o mais importante e, com isso, resolver o caso.^[38]

Assim, enuncia-se num caso concreto uma condição que expressa uma precedência de um princípio, a qual pode ser escrita nos termos de que sempre que uma ação satisfaz a condição C, determinado princípio será priorizado em relação a outro. Pode-se perceber que esta é uma formulação de uma regra, ou seja: se verificadas as circunstâncias de preferência descritas por C, deve ser realizada a consequência jurídica do princípio priorizado.^[39]

Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos da teoria dos princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos princípios e da inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através de uma ponderação se soluciona o conflito entre princípios, os quais são também chamados pelo Tribunal Constitucional Alemão de valores. A relação entre valores e princípios será examinada abaixo.

A regra que se extrai de uma aplicação da ponderação de princípios, para Alexy, integra o rol das normas adscritas, que foram acima delineadas. Assim acontece, porque uma regra de condição de precedência, desde que resulte de uma argumentação jusfundamental correta, implica uma norma com descrição de uma hipótese que faz subsumir uma decisão, como se fosse uma regra expressamente prevista na legislação. Essa regra configura, portanto, uma norma de direito fundamental adscrita.^[40]

A fim de esclarecer as questões teóricas indicadas aqui, apresenta-se como exemplo um caso resolvido pelo Tribunal Constitucional Alemão.

No caso Lebach, uma emissora de televisão exibiria um documentário sobre o assassinato de soldados. Uma pessoa que foi condenada por ser cúmplice do delito grave e estava na iminência de ser solta entendeu que o documentário, no qual eram mostradas fotos suas, colocaria em risco um direito à personalidade, mormente, sua ressocialização, direito fundamental inscrito na constituição daquele país. Em contraposição, impedir a veiculação do documentário implicaria o cerceamento da liberdade de informação, outro direito fundamental protegido pela constituição. Representado o primeiro por P1 e o segundo por P2, percebe-se que direcionam a soluções distintas: este garante a exibição e aquele, sua proibição^[41].

Deve-se decidir qual dos princípios deve ceder à aplicação do outro, já que não é o caso de invalidação de um direito fundamental, e, consequentemente, sua exclusão do ordenamento jurídico. Também não existem relações de precedência absoluta, logo, o caminho para solucionar o caso é a ponderação dos princípios.

O Tribunal entende que, em condições de informação atual sobre crimes (C1), há precedência da liberdade de informação (P2), ou seja, (P2 P P1) C1. Esta relação de precedência se aplica quando houver atualidade da informação. Portanto, é uma regra que se aplica sob esta condição. Todavia, o caso Lebach se refere à veiculação de uma informação que já foi divulgada amplamente no período de acontecimento do crime, bem como da condenação do réu. Haveria uma repetição de notícia que não atende a interesses atuais de informação, à custa do direito de ressocialização, prejudicada também pela comoção que seria causada diante da gravidade do delito. Por esta razão, o caso não se enquadra em C1, já que existe outra situação fática. Nela (C2), o tribunal entendeu que a repetição de informação antiga não tem peso maior do que o direito à ressocialização do preso, portanto, o direito à personalidade do criminoso, neste caso, tem precedência em relação ao direito à informação, isto é: (P1 P P2) C2. Esta condição de precedência (C2) é dividida em quatro condições – repetição, falta de interesse atual, delito grave e, consequentemente, perigo para ressocialização.^[42]

Deste enunciado de precedência, (P1 P P2) C2, surge a regra que determina aplicação da consequência jurídica (J) estabelecida pelo princípio P1, isto é, a proibição da exibição do documentário: C2 à J. Esta regra corresponde a uma norma de direito fundamental adscrita.

3.1. Caráter prima facie

Regras e princípios possuem, na visão de Alexy, um diferente caráter prima facie. Enquanto um princípio determina que algo seja realizado nas máximas medidas possíveis, levando em conta as possibilidades fáticas e jurídicas, uma regra válida impõe sua determinação de maneira exata, a não ser que haja uma cláusula de exceção. Os conflitos de princípios, por não serem resolvidos no âmbito da validade, exigem a observação das razões de um e outro princípio, para saber qual será afastado.^[43]

O caráter prima facie dos princípios é diferente, pois suas determinações só são definitivas inicialmente, antes que haja o conflito. Configurado o conflito, a resposta sobre sua realização ou não só sairá após a ponderação.

Alexy diferencia seu modelo daquele apresentado por Dworkin, pois a descrição das regras pelo modo de aplicação tudo ou nada não é suficiente. A este caráter Alexy acrescentou a possibilidade de inserção de uma cláusula de exceção. Acontece que as cláusulas de exceção, diferentemente do que sustenta Dworkin, não são teoricamente enumeráveis.^[44]

Se um princípio é afastado quando um princípio oposto tem peso maior do que ele, uma regra não é afastada apenas porque o princípio que a sustenta tem peso menor que o princípio oposto. Exige-se argumentação suficiente para justificar também o afastamento dos princípios que exigem o cumprimento das regras. Assim, o caráter prima facie de uma regra é maior quando é maior o peso dos princípios formais que determinam que as regras de um ordenamento devem ser cumpridas. Somente se não tivessem nenhum peso tais princípios formais, haveria equiparação entre o caráter prima facie dos princípios e das regras.^[45]

3.2. Dos valores aos princípios

Alexy sustenta que há duas características em comum que ligam imediatamente princípios e valores. De um lado, assim como se fala em conflito e ponderação de princípios, fala-se em conflito e ponderação de valores. De outro, cumprir-se parcial ou gradualmente um princípio é equivalente à realização gradual dos valores. Alexy anota que o Tribunal Constitucional Alemão fez inúmeras referências a princípios como sendo valores^[46].

Com base na classificação de conceitos práticos elaborada por G H von Wright, Alexy defende que o princípio se diferencia porque está no nível deontológico, enquanto que o valor está no nível axiológico.^[47] Vejamos, em apertada síntese, a classificação de von Wright.

Os conceitos práticos se dividem em três grupos: antropológicos, axiológicos e deontológicos. Conceitos antropológicos abordam a vontade, o interesse, a necessidade e as ações. Os conceitos axiológicos, por sua vez, têm como questão essencial o que é bom. Os variados conceitos axiológicos se modificam conforme os critérios que qualificam algo como bom. Por fim, os conceitos deontológicos podem ser ligados a um conceito deôntico fundamental, o de mandado ou dever ser. Assim, essa divisão permite enquadrar os princípios na classe dos conceitos deontológicos e os valores na classe dos conceitos axiológicos.^[48]

Esta classificação é útil para diferenciar, num primeiro olhar, princípios de valores. Porém, a relação que guardam entre si exige uma elucidação mais minuciosa.

Primeiramente, é bom diferenciar o que tem um valor daquilo que é um valor. Quem diz que algo tem um valor expressa um juízo de valor. Mas não é o objeto deste juízo de valor que corresponde ao valor, e sim, o critério de valoração que permite tal juízo^[49]. Por exemplo, se é utilizado o critério segurança para avaliar um brinquedo para crianças, aquele que não tiver peças pequenas poderá ser valorado como bom. O brinquedo bom não é o valor, mas o critério de valoração – segurança. A estes critérios correspondem os princípios.

Concluindo, a diferença entre princípios e valores é que o modelo de valores indica o que é melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é devido – diferença presente nos níveis axiológico e deontológico respectivamente.

Muito controversa é a construção de uma ordem hierárquica de valores. A tentativa esbarra inicialmente na impossibilidade de formação de um catálogo exaustivo de valores. Ainda pior é a pretensa elaboração de uma ordem abstrata e com vinculação absoluta. O mesmo vale para os princípios jurídicos que constituem direitos fundamentais, pois se exigiria, de imediato, que uma tal ordem desconsiderasse por completo o caso concreto e não pudesse ser relativizada à luz das peculiaridades fáticas. Esta configura uma ordem rígida.

Alexy, entretanto, alerta que é possível desenvolver uma ordem fraca ou flexível, que, ao invés de desconsiderar, prestigia a ponderação. Para tanto, baseia-se nas preferências prima facie que têm certos princípios ou valores e também numa rede de preferências construídas sobre decisões concretas. As preferências prima facie são conhecidas através das cargas de argumentação concebidas a favor de certos princípios, por exemplo, princípios que consagram a liberdade e a igualdade. Uma rede de preferências é formada com apoio das decisões de um tribunal, que ao longo do tempo expressou preferências de alguns de princípios em relação a outros. A vantagem desta ordem é que ela poderá sempre ser reavaliada em face de um caso concreto e não afasta a importância da ponderação para solucioná-lo.^[50]

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4. CRÍTICAS AO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO

Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas críticas contra os critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princípios. Alguns destes encontram assento na teoria de Alexy e, por isso, merecem ser examinados.

Inicialmente, é questionada a maneira de aplicação de uma regra, que, segundo Dworkin e Alexy, é feita de modo tudo ou nada, apesar deste último complementar a tese com a possibilidade de inclusão de uma exceção.

Humberto Ávila defende que o modo de aplicação de uma regra pode ser alterado em função da análise das circunstâncias do caso, através de um processo de ponderação de razões e contrarrazões. Ainda que a regra preveja a aplicação absoluta da consequência por ela estabelecida, nada impede que o aplicador se depare com razões contrárias que se sobrepõem em alguns casos. Ávila exemplifica com a interpretação que o Supremo Tribunal Federal fez do caso em que afastou a presunção de violência em relação sexual praticada com menor de 14 anos.  Com efeito, o artigo 224 do Código Penal estabelecia que se presumia a violência nos casos de relação sexual praticada com pessoa que não é maior de 14 anos. No caso analisado, levando em conta a aquiescência e a aparência física e mental da vítima, o tribunal entendeu preliminarmente que não se configurou o tipo penal em virtude das características fáticas não previstas pela norma.^[51]

Em casos como estes, Humberto Ávila sustenta que a consequência jurídica prevista pela regra pode deixar de ser implementada, em função da existência de razões superiores àquelas que justificariam a aplicação da regra. Isso afasta o entendimento de que regras são aplicadas de modo tudo ou nada e, consequentemente, fica prejudicado o critério de distinção entre princípios e regras, já que também estas precisam de um processo de interpretação que decide, após análise dos elementos fáticos, quais consequências serão realizadas.

A não realização das consequências previstas por uma regra só pode ser confirmada se, após o exame de aspectos concretos, houver razões suficientes para afastar a obrigatoriedade de uma regra. Neste particular, o entendimento de Humberto Ávila assemelha-se bastante com o de Robert Alexy, pois este, consoante demonstrado acima, afirma que a admissão de exceções a uma regra exige que sejam afastados os princípios formais que exigem o cumprimento das regras do ordenamento. Nisso consiste, inclusive, a maior força do caráter prima facie das regras^[52].

Ávila anota que é possível a consideração de elementos específicos de cada situação para deixar de aplicar as consequências previstas em determinada regra, desde que seja feito “com uma fundamentação capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepção de que as regras devem ser obedecidas”^[53]. Por este motivo, entendemos que tal entendimento se aproxima daquele defendido por Alexy, pois também reconhece a necessidade de superação do princípio que determina a aplicação das regras através da carga de argumentação. A diferença, contudo, situa-se na previsão de um método de ponderação, que Alexy não faz.

É sobre a ponderação que incide outra crítica de Humberto Ávila. Para o autor, a ponderação não é utilizada exclusivamente em casos de aplicação de princípios: opera também no âmbito das regras. Acontecem ponderações de regras quando seu conteúdo pode ser superado por razões contrárias. Essas razões contrárias devem ser suficientemente fortes para justificar o descumprimento de uma regra. Tais situações não estão todas previstas no ordenamento jurídico e, por isso, exige-se a ponderação. Ávila expõe seu argumento nos seguintes termos:

O processo mediante o qual as exceções são constituídas também é um processo de valoração de razões: em função da existência de uma razão contrária que supera axiologicamente a razão que fundamenta a própria regra, decide-se criar uma exceção. Trata-se do mesmo processo de valoração de argumentos e contra-argumentos – isto é, de ponderação.^[54] (grifo no original)

Assim, percebe-se que Ávila defende a mesma posição que Genaro Carrió já divulgava alguns anos antes, isto é, que uma dimensão de peso não é exclusividade dos princípios, pois também aparecem na aplicação de regras:

Los conflictos entre reglas no siempre pueden resolverse negando la validez de una de ellas. No es infrecuente que una decisión – que bien puede asumir la forma de un compromiso – deba fundarse en el ‘peso’ relativo de cada regla en el contexto del caso concreto de que se trata. La dimensión de peso no es propiedad exclusiva de pautas tales como la que establece que ‘no debe permitirse que alguien se beneficie con su propia conducta ilícita (lato sensu)’.^[55]

Portanto, é fácil perceber que no centro da maioria das questões problemáticas aparece um tema comum: a ponderação.

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Notas

^[1]           ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona: Gedisa, 1994. p. 21.

^[2]           Id., ibid. p.21.

^[3]           ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona: Gedisa, 1994. p. 123.

^[4]           A racionalidade no conceito de direito de Alexy não é um tema livre de críticas. Em Ética e Retórica, 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.329 e seg, João Maurício Adeodato afirma que Alexy tenta unificar as tradições positivistas e jusnaturalistas. É positivista a ideia de que o direito justo é resultado de procedimentos, sem serem aprioristicamente fixados; por outro lado, é jusnaturalista a ideia de que as regras desse procedimento não são construídas pelo direito positivo, mas são postas de fora para dentro, por terem intrinsecamente válidas. Entretanto, seriam racionais apenas aqueles procedimentos que seguem as regras descritas pela teoria da argumentação de Alexy. Adeodato aponta, ainda, que o problema de Alexy reconhecer uma conexão entre o direito e a moral não está na conexão em si, mas, na predeterminação do conteúdo moral a partir de critérios válidos em si mesmos, como o critério racional. Assim, a pretensão de correção parte da ideia de que é possível conhecer objetivamente o conteúdo moral correto do direito.

^[5]           GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 67

^[6]           ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. pp. 244-245.

^[7]           ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p.30.

^[8]           ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 245.

^[9]           ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p.30.

^[10]          Id., ibid. p.32.

^[11]          GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 68

^[12]          ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 247.

^[13]          SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. p.24.

^[14]          GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 69.

^[15]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 51.

^[16]          Id., ibid. p. 52.

^[17]          Sobre o assunto, em Curso de Direito Tributário,16.ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 343, Paulo de Barros Carvalho ensina que o modal deôntico é o elemento diferenciador entre o dever-ser interproposicional e o dever-ser intraproposicional. Aquele corresponde à ligação entre a hipótese normativa e a consequência jurídica, enquanto este “entrelaça o sujeito pretensor ao sujeito devedor”, relação que existe nas regras de comportamento. O dever-ser intraproposicional se triparte, segundo o autor, nos modais obrigado, permitido e proibido. O entendimento de Paulo de Barros Carvalho quanto à presença do modal deôntico apenas nas regras que descrevem um comportamento não se compatibiliza com as ideias de Alexy, porque este defende que o modal está presente em qualquer tipo de norma – inclusive nos princípios.

^[18]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 57-58.

^[19]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p.59.

^[20]          BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre o Conceito de Norma e a Função dos Enunciados Empíricos na Argumentação Jurídica segundo Friedriech Müller e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 43. São Paulo, 2003. p. 106.

^[21]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 50.

^[22]          Id., ibid. p. 70.

^[23]          Id., ibid. p. 67-68.

^[24]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 71.

^[25]          CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional de Teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1034-1035.

^[26]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83.

^[27]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.p.  86.

^[28]          Id., ibid. p. 86.

^[29]          Cf. ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003, p. 107-108  e também ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 55.

^[30]          ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003. pp. 108-109.

^[31]          ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003. p. 110.

^[32]          Id., ibid. p. 88. Em exemplo sugerido, Alexy faz referencia a duas  normas escolares: uma proíbe os alunos de saírem da sala antes de soar o sinal e outra ordena que os alunos abandonem as salas caso o alarme de incêndio toque. Neste caso, é introduzida uma cláusula de exceção e, quando toca o alarme de incêndio, não deve ser cumprida a primeira norma. A invalidação de qualquer uma conduziria a uma situação esdrúxula: os alunos estariam autorizados a sair da sala em qualquer instante ou deveriam nelas permanecer se houvesse um incêndio.

^[33]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 88.

^[34]          Id., ibid. p. 89.

^[35]          A tradução espanhola utiliza exatamente o termo precedencia. Não se deve confundir com algum tipo de critério de anterioridade de um princípio em relação ao outro. Para melhor elucidação, vale ressaltar que o termo transmite a ideia de preferência.

^[36]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 92.

^[37]          O exemplo e sua representação são do próprio Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 92.

^[38]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. pp. 92-93.

^[39]          Id., ibid. p. 94.

^[40]          Id., ibid. p.98.

^[41]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 95.

^[42]          Id., ibid. p. 97.

^[43]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 99.

^[44]          Id., ibid. p. 100.

^[45]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 100.

^[46]          Id., ibid. pp. 138,139.

^[47]          Id., ibid. p. 141.

^[48]          Id., ibid. p. 140 e 141.

^[49]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 146.

^[50]          Id., ibid. p. 156 e 157.

^[51]          ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 37.

^[52]          ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 100.

^[53]          ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p.41.

^[54]          Id., ibid. p. 46.

^[55]          CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2006. p. 353.