Os princípios administrativos e o ato de improbidade administrativa

RESUMO: Cuida o presente artigo científico de uma pontual análise acerca da relação entre os atos administrativos que, em tese, configurariam improbidade administrativa, por terem infringido os princípios regentes da Administração Pública, e consequentemente importariam na aplicação das severas sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA) e os atos que, ainda que irregulares, eventualmente não se enquadrariam como ímprobos. A elaboração é feita na doutrinária forma da pesquisa qualitativa, que se firma na propriedade de ideias, coisas e pessoas, lançando mão de dados quantitativos incorporados em suas análises, bem como, utiliza-se análise de conteúdos, qual dispõe que todo o teor coletado passa pela etapa de decomposição, para em seguida ser recomposto, visando a melhor expressar sua significação. Dessa forma, oportuno se fez analisar o regime jurídico administrativo, o qual se subdivide entre as normas e princípios que norteiam o Direito Administrativo, bem como os atos ímprobos previstos na mencionada lei, a fim de pontuá-los, caracterizá-los e diferenciá-los, perante suas essências, para assim, definir se importariam ou não, nas severas sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa. Ademais, insta consignar que o presente se valeu de pesquisa em obras de renomados doutrinadores como Alexandre de Moraes, Alexandre Mazza, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Garcia e Rodrigo Pacheco, dentre outros, e contou, outrossim, com a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: direito administrativo – princípios da Administração Pública - improbidade administrativa – afronta aos princípios administrativos – caracterização da improbidade.

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1 INTRODUÇÃO

O atual contexto vivido pela sociedade brasileira em que se refere aos atos irregulares, generalizados como corruptos, realizados por parte de seus representantes ou agentes públicos em geral, proclama pela tão esperada justiça aos cidadãos.

Nesse sentido, o presente artigo científico se fundamenta com base na Lei nº 8.429 de 1992, popularmente conhecida por Lei de Improbidade Administrativa (LIA). O referido diploma legal dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

A improbidade administrativa consiste em ato praticado contra os princípios administrativos, somado à desonestidade e deslealdade. Vale dizer, a conduta praticada, em regra, por agente público, que nessa qualidade, atua contrariamente às normas positivas e a princípios administrativos, em tese, é tratada como ímproba. Para tanto, a Lei n° 8.429/1992, em três seções, exemplifica os atos considerados como ímprobos, dividindo-os entre os que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º), causam lesão ao erário (artigo 10) e infringem os princípios da Administração Pública (artigo 11).

Desse modo, partindo-se da premissa de que o presente visa a estudar especificamente as condutas ímprobas que atentam contra os princípios administrativos, vale dizer, se enquadrariam no artigo 11 da Lei n° 8.429/1992 (LIA), diante da rigidez das sanções previstas pelo mencionado diploma legal, como por exemplo, a suspensão dos direitos políticos, indaga-se: o simples fato de transgressão formal à lei é suficiente para a caracterização da improbidade administrativa? Quais os requisitos e fundamentos jurídicos que estão sendo adotados pela atual doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores a fim de traçar uma disparidade entre uma ação, que infringiria um princípio e seria caracterizada como ímproba e um ato meramente inábil ou irregular?

Nessa esteira de pensamento, este artigo tem o propósito de analisar os princípios e as normas positivas regentes da atividade estatal, visando a delimitar como, em tese, um ato irregular não acarretaria nas reprimendas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Ainda, dispõe-se o presente a observar como se deve realizar a subsunção da conduta administrativa irregular à norma legal em comento, valendo-se de atuais teorias doutrinárias e jurisprudenciais, as quais indicam que a perquirição da juridicidade não se limita à letra da lei, mas a outros valores como tratados internacionais, princípios gerais do direito, bem como à culpabilidade do agente.

Ademais, a fim de melhor contextualizar o assunto em voga, colaciona-se, em anexo, sentença proferida pelo M.M. Juízo da Egrégia Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mogi das Cruzes, a qual indeferiu de plano a petição inicial de ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra servidores públicos que teriam se apropriado de bem público para fins particulares.

Por fim, saliente-se que, utilizando-se o método de pesquisa qualitativa, o presente artigo tem espeque em obras de renomados doutrinadores, como por exemplo, Alexandre de Moraes, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Garcia e Rodrigo Pacheco, Marçal Justen Filho, dentre outros, com arrimo ainda em jurisprudências recentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

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2 HISTÓRICO DE NORMAS DE COMBATE À IMPROBIDADE 

2.1 CONTEXTO HISTÓRICO GERAL

A linha histórica do combate à improbidade administrativa facilmente se confunde com as ações praticadas contra a corrupção, uma vez que esta última figura apenas como uma das espécies do ato de improbidade, o qual engloba outros tipos de condutas que não se enquadrariam nos contextos corruptores.

A corrupção, que na realidade é um mal universal, “consiste na obtenção de vantagem ilícita em decorrência de um ato próprio do ofício do agente” (GARCIA e ALVES, 2013, p.256). Por tão óbvio, tal ato sempre foi repudiado pela sociedade desde os tempos primórdios e a princípio, conforme denotam os traços históricos, eram severamente punidos. Verifica-se, que na Grécia, por intermédio da lei mosaica, juízes corruptos eram penalizados com a morte. Igualmente na Antiga Roma, disciplinada pela Lei das XII Tábuas, a pena capital era cominada aos magistrados que utilizavam suas funções como atividade comercial, como assevera Hungria (1959).

Todavia, com o passar do tempo, posteriores leis alteraram a natureza das sanções capitais cominadas à corrupção, ao passo que foi estabelecido o instituto de reparação de danos. Dizia Aristóteles que, na Grécia um condenado por peculato – desvio de valores ou bens públicos para si ou terceiro, em razão da função exercida pelo agente público – por exemplo, teria que restituir o valor do desvio em dez vezes (LEÃO, 2003). Roma, por sua vez, obteve sua mudança filosófica a partir dos esforços de Lúcio Calpurnio Pisone, tribuno da plebe em 149 a.C, que deu origem a uma lei que instituiu o ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos por funcionários do alto escalão estatal (GARCIA E ALVES apud CICERONE (1560), 2013).

Já na Idade Média, inspirada pelas mudanças feitas pelo imperador de Roma, Júlio César, como se nota nos códigos criminais franceses de 1791 e 1810, eram punidos não somente os altos funcionários, como também os demais agentes públicos, sendo que tal feito era exercido de forma arbitrária pelo monarca. No caso das Ordenações Filipinas, que merecem destaque por permanecerem em vigor no Brasil e Portugal por um considerável período de tempo, ao proibirem, em seu Título LXXI do Livro V, os Oficiais de Justiça e Oficiais da Fazenda de receberem vantagens para cumprirem ato de ofício, cominavam como sanção a perda da função e o pagamento do valor recebido multiplicado em vinte vezes. Entretanto, não se fazia defeso o percebimento de vantagens de pequena importância, conforme aduzem Garcia e Alves (2013).

2.2 DO ÂMBITO CONSTITUCIONAL

O Brasil já constituiu sete Cartas Maiores e excetuando a de 1824, que vigorou perante o Regime Imperial Brasileiro, todas as Constituições Federais Republicanas, como indicam Garcia e Alves (2013), previram a responsabilização do Chefe do Estado pelo ato de solicitar ou aceitar vantagem indevida em razão da função.

Como citam Garcia e Alves (2013), a Constituição de 1891, que definiu o país por Estados Unidos do Brasil, previu em seu artigo 82 que, in verbis:

Art. 82. os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Instituiu ainda, em seu artigo 89, o órgão do Tribunal de Contas, com o objetivo de analisar e fiscalizar as receitas e despesas públicas.

Em 1934, foi promulgada uma nova Constituição, que além de preservar o Tribunal de Contas, dispôs em seus artigos 12, inciso V e 13, parágrafo 4º, respectivamente, a possibilidade de intervenção federal nos casos de não prestação de contas dos Estados e intervenção estadual acerca da inércia dos Municípios.

No tocante às sanções previstas nas Constituições seguintes, a de 1934 era basicamente similar. Contudo, a segunda parte do artigo 141, parágrafo 31 da Constituição de 1946 previu, in verbis:

Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 

(...)

§ 31- (...) A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.

Compartilhando desse mesmo pensamento, dispôs a segunda parte do artigo 150, parágrafo 11, da Constituição de 1967, que in verbis:

Art. 150

(...)

§ 11 - (...) Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta.

E assim, dando continuidade ao artigo citado, a Emenda Constitucional nº 01 de 1969, disciplinou, em seu artigo 153, parágrafo 11, in verbis:

Art. 153

(...)

§ 11. Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, no têrmos que a lei determinar. Esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprêgo na Administração Pública, direta ou indireta. (grifo nosso)

Desse modo, facilmente se observa que os textos anteriores à Constituição Federal de 1988 eram focados nos atos de improbidade administrativa que importavam dano ao erário e enriquecimento ilícito. Em contrapartida, vê-se que os dispositivos da Carta Maior atual atribuem maior liberdade ao órgão julgador, ao prever, verbi gratia, pelo artigo 37, parágrafo 4º que, in verbis:

Art. 37

(...)

§ 4° Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Nessa mesma linha, a Constituição de 1988 dispõe sobre a suspensão dos direitos políticos do cidadão condenado em improbidade administrativa (artigo 15, inciso V); sobre o cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo quando houver suspeita de corrupção (artigo 14, parágrafo 10) e ainda acerca da possibilidade dos membros do poder legislativo federal de perder o cargo, por decisão da Casa que for membro (Câmara Federal ou Senado Federal), sempre que seu procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar (artigo 55, inciso II).

2.3 DO ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL

No tocante ao âmbito infraconstitucional, importante destacar, duas leis. A primeira, Lei nº 3.164 de 1957, conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha foi instituída somente 11 (onze) anos após a promulgação do texto constitucional de 1946, o que demonstrou tamanho desinteresse por parte dos legisladores em combater a corrupção. Entretanto, a citada lei possuiu, como ponto positivo, a atribuição de legitimidade ao Ministério Público e a qualquer do povo para o ajuizamento de medidas judiciais cabíveis, em face do funcionário público enriquecido ilicitamente, como asseveram Garcia e Alves (2013).

A segunda, Lei 3.502 de 1958, segundo Garcia e Alves (2013), foi sancionada um ano após a publicação da Lei Pitombo-Godói Ilha. Ficou denominada por Lei Bilac Pinto e regulou o sequestro e o perdimento de bens em casos de enriquecimento ilícito, por influencia ou abuso do cargo ou função. Divergiu-se da anterior, pois atribuiu de forma mais clara o funcionamento da matéria, bem como esclareceu o alcance da expressão “servidor público” para fins de identificação do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. Não previu a legitimidade do Ministério Público, apesar desta continuar resguardada pelo estatuto anterior.

Dessa feita, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o campo de atuação das referidas leis foi ampliado, visto que a Carta da República não detalha e conceitua a improbidade administrativa. Desta forma, como aduzem Garcia e Alves (2013), após inúmeras pautas parlamentares foi publicada a Lei nº 8.429 de 1992, possuidora de real eficácia no combate à corrupção e que será o objeto de estudo do presente.

Ademais, insta ressaltar que a Lei 8.429/1992 revogou de forma expressa as Leis n°s. 3.164/1957 e 3.502/1958.

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3       DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios – conjunto de normas que consolidam um sistema e lhe garantem a validade – são o compêndio dos valores precípuos da ordem jurídica. O conceito mais comum utilizado para definir princípio é o elaborado por Bandeira de Mello (2009, p.53), o qual afirma que:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Por essa concepção, o administrador público, em suas atividades administrativas, deve obedecer a diversos princípios previstos no ordenamento jurídico, sobretudo aqueles expressos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37 Administração pública, direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte (...).

São princípios constitucionais administrativos dos quais o gestor da coisa do povo não pode se afastar ou se abster, sob pena de invalidar o ato administrativo realizado em sua inobservância e de se submeter às sanções impostas nas searas administrativa, penal, civil e notadamente pela improbidade administrativa. Nesse sentido, prossegue o professor Bandeira de Mello (2009, p. 451):

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Assim, um relato acerca dos fundamentais princípios que norteiam a Administração Pública é oportuno, vale dizer, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e probidade.

3.1 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

As normas vigentes no ordenamento pátrio nacional devem seguir uma escala de competências. Dessa forma, as normas de hierarquia inferior são válidas apenas se estiverem de acordo com as que lhes são superiores. Desse modo, constitui-se, segundo Hans Kelsen (1934), a escala normativa presidida pela Constituição Federal, seguida pelas leis - previstas pelo artigo 59 da Carta Maior – após, pelos atos regulamentares, e por fim, atos normativos.

Nesse sentido, o princípio da legalidade impõe então, tanto ao administrador da res publica, como também a qualquer servidor público, a submissão estrita à lei. Impraticável, perante esse princípio, qualquer ato que não seja expressamente previsto em lei. Isso porque, o princípio da legalidade no âmbito do direito administrativo se define em proibir tudo o que não for devidamente permitido em lei.

Nesse diapasão, confirmando o explanado acima, ensina Meirelles (1998, p. 67) que:

(...) a legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Observa-se, portanto, nos termos do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Ou seja, todas as obrigações impostas aos cidadãos devem ter origem legal. Isso, porém, não obsta que os atos publicados pela administração pública fixem obrigações, porém, possuem natureza jurídica infralegal. 

3.2 DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Por esse princípio, a administração pública está impedida de agir para satisfazer qualquer interesse particular, restando como superior o interesse público. Deve ter como finalidade essencial a satisfação do interesse público, buscando as melhores vias para a sociedade como um todo.

Fica claro que a atuação impessoal da administração pública, requer sempre a finalidade de sobrepor os interesses coletivos, mesmo que, nesse contexto, interesses privados sejam beneficiados ou prejudicados. O que se veda é a o ato administrativo dirigido ao interesse de uma minoria específica.

Para Souza (2009, p. 116) “consiste a impessoalidade no exercício da administração pública destinada à obtenção do bem comum, sem favorecimentos de ordem pessoal”.

Nessa esteira de pensamento, ensina Mello (2005), que a impessoalidade se funda no principio da isonomia e tem efeito sem variados dispositivos constitucionais como, por exemplo, no o artigo 37, II, da Constituição Federal, que exige concurso público para ingresso em cargo ou emprego público.

Os atos da administração devem estar de acordo com a finalidade genérica, ou seja, a satisfação do interesse público. A desobediência desse objetivo constitui desvio de finalidade e, por conseguinte, improbidade administrativa, que será analisada em tópico próprio.

3.3  DO PRINCIPIO DA MORALIDADE

Moral se trata de uma palavra derivada do latim Morales, cujo significado é: “relativo aos costumes”. A Moral, para Mazza (2012, p.93) “exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração”. Em outras palavras, conceitua-se pelo conjunto de regras, valores, normas e de noções aceitáveis para a sociedade de uma determinada época. A moral se diferencia do Direito, uma vez que este é positivo e coercivo, ou seja, formado por normas jurídicas obrigatórias, estabelecendo-se sanção ao seu descumprimento. Já os atos considerados moralmente corretos, em tese, não estariam sujeitos à obrigação.

Contudo, para o direito administrativo, a moralidade se faz pressuposto objetivo obrigatório. Tal princípio exige que o agente público sempre releve as regras morais em sua conduta. A moralidade administrativa como princípio, para Souza (2009), “consiste na lisura no trato das coisas do Estado”.

Assim, observa-se que o princípio focado, não se confunde com o princípio da legalidade, visto que o ato administrativo, ainda que previsto em lei, pode afrontar os parâmetros considerados moralmente corretos pela sociedade, e, portanto, ser declarado nulo como se fosse ilegal. Trata-se pois, de um princípio que não pode ser reduzido a simples integrante da legalidade, como elucida Wallace Paiva Martins Junior (2001).

3.4 DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade objetiva, notadamente, concretizar os postulados básicos do princípio republicano, ou seja, a possibilidade de fiscalização por parte do povo, dos atos administrativos realizados pelo administrador, haja vista que, como reza o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição Federal, todo poder emana do povo.

Dessa forma, o princípio da publicidade visa a garantir a transparência na gestão pública, porquanto o administrador público não é proprietário do patrimônio responsável, sendo mero representante de gestão dos bens da coletividade, devendo possibilitar aos administrados o conhecimento integral de suas condutas administrativas.

Nesses termos, Souza (2009) trata a publicidade como revestimento de transparência, de modo que o povo saiba como está sendo gerido seu interesse em comum.

Para tanto, o constituinte originário dispôs no artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal o direito de certidão, assegurando ao cidadão, o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, conforme in verbis:

Art. 5º

 (...)

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Vale ressaltar ainda, que a publicação de atos administrativos em órgão oficial é pressuposto de validade e eficácia dos atos que devam produzir efeitos externos ou nos cofres públicos. Neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA EXAMES FÍSICO E DE SAÚDE. MERA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. LAPSO TEMPORAL DE QUATRO ANOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. 1. Em obséquio ao princípio constitucional da publicidade, a convocação do ora recorrente, candidato aprovado na primeira fase do concurso público, para a realização das subsequentes etapas não poderia se dar por meio de simples publicação no Diário Oficial, cuja leitura diária por mais de 4 (quatro) anos - período decorrido desde a inscrição até o malfadado chamamento para o exame de avaliação física - é tarefa desarrazoada e que não se revela exigível em absoluto. Precedentes. 2. A segurança deve ser concedida para assegurar ao ora recorrente o direito de ser novamente convocado para avaliação física e de saúde e, caso aprovado, submeter-se às etapas seguintes do certame, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 2. Recurso ordinário provido.

3.5 DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência, conforme ensina Gonçalves (1999, p. 190):

Foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98. Relaciona-se com as normas da boa administração no sentido de que a Administração Pública, em todos os seus setores, deve concretizar suas atividades com vistas a extrair o maior número possível de efeitos positivos ao administrado, sopesando a relação custo benefício, buscando a excelência de recursos, enfim, dotando de maior eficácia possível as ações do Estado.

Entende-se, então, como boa administração, aquela que em todos os seus setores realiza suas atividades com o objetivo de projetar o maior número possível de efeitos positivos ao interesse público, sobrepesando a relação do melhor custo benefício. Assim, é considerado eficiente, o ato administrativo competente, legal, moral, público, impessoal e que não acarrete dano ao erário.

Nesse diapasão, salienta Alexandre de Moraes (2013) que o princípio da eficiência é constituído por características básicas como o direcionamento da atividade pública à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade.

3.6 DO PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

Em que pese ser implícito no texto constitucional, se mostra importante destacar o Princípio da Probidade Administrativa, tendo em vista que a Lei nº 8.429/1992 versa sobre a Improbidade Administrativa, ou seja, os atos contrários à probidade administrativa, e consequentemente aos princípios norteadores da Administração Pública. Embora não previsto expressamente pela Carta Maior, insurge de forma tácita, notadamente no parágrafo quarto do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Assim, segundo José Afonso da Silva (2013, p.563):

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição que ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de ‘o funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.

Corroborando com este pensamento ensina Régis Fernandes de Oliveira (2001, p. 05):

O administrador público não só tem que parecer honesto, como tem o dever de assim se comportar. Independentemente de ser um princípio constitucional previsto no art. 37 da Constituição da República, há o dever ético de conduta impecável. Não se trata do fato de confundir princípios morais com jurídicos. Cuida-se da incorporação de deveres éticos ao ordenamento normativo.

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4       CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

No ordenamento jurídico brasileiro vigente, não há disposição expressa conceituando a expressão improbidade administrativa. Tem-se, todavia, uma doutrinária interpretação, descrevendo-a como a administração pública de forma amoral e sem caráter. A priori, como relata Marçal Justen Filho (2014), a “improbidade administrativa consiste na ação ou omissão violadora do dever constitucional de moralidade no exercício de função pública, que acarreta na imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo”.

O conceito de improbidade administrativa, desse modo, se refere aos alicerces da ética pública, dirigindo-se às noções de grave inabilidade funcional e grave desonestidade. Consigna-se, que na raiz etimológica da expressão, reside a proteção à honra e à moral institucional no setor público. Na consolidação do Estado Moderno é que se fundam os pressupostos mais característicos relacionados à responsabilidade dos administradores, cujos vínculos com os administrados demandam prestações de contas e retribuição da confiança.

Dessarte, visualiza-se o entendimento dado pela Câmara dos Deputados Federais sobre a questão, em notícia publicada em sua página eletrônica:

É a designação técnica para a corrupção administrativa. Qualquer ato praticado por administrador público contrário à moral e à lei; ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...) (BRASIL, 2006, p.1).

A improbidade administrativa se concretiza, pois, no maltrato da coisa pública, o que entende Fábio Medina Osório (1997, p. 56), implicar na “ideia de violação de preceitos legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos, violação intencional ou involuntária, dolosa ou culposa”.

É de se concluir então, a sentido amplo, que o ato de improbidade qualificado por administrativo, é aquele praticado contra os princípios administrativos, somado à desonestidade e deslealdade. Vale dizer, a conduta praticada por qualquer agente público ou particular que do ato se beneficie, que em razão de sua função (pública), infere normas positivas e princípios administrativos, em tese, é tratada como improbidade administrativa.

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5       DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Dessa feita, a Lei de Improbidade tipifica por condutas desonestas do agente público e contra a moralidade administrativa, as que este, mediante ação ou omissão, se enriquece ilicitamente, obtendo vantagem indevida, para si ou para terceiro; cause dano ao erário; ou afronte os princípios relacionados à Administração Pública.

Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2013, p.320) elucida:

O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da Sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.

Marcelo Figueiredo (2000, p.22) traz à baila, em obra coordenada por Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, os exemplos ordinários de violação ao princípio da probidade administrativa notados em nosso país:

Os grandes exemplos de improbidade no Brasil são: aplicação irregular de verba pública, desvio de verba pública, falta de prestação de contas, frustração de concurso de processo licitatório, superfaturamento de obra pública – esses são os mais comuns atos de improbidade administrativa praticados diariamente pelos administradores públicos brasileiros. E esses atos são classificados como atos de improbidade administrativa.

Dessa maneira, a citada lei dispõe em seu Capítulo II, em três seções, a saber, seus artigos 9º, 10 e 11, as hipóteses de cabimento de responsabilidade civil do sujeito ativo por ato de improbidade administrativa. Tais dispositivos indicam, em rol exemplificativo, as condutas que importam, respectivamente, enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da administração pública.

Oportuna, nesse momento, a transcrição do caput dos artigos 9º e 10 da Lei 8.429/1992, uma vez que os mencionados tipos legais não serão abordados no presente, que cuidará apenas do artigo 11 do diploma legal em voga, in verbis: 

 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Pois bem, neste momento, passar-se-á a analisar de forma precisa os efeitos jurídicos decorrentes do artigo 11 da supramencionada lei.

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6       ASPECTOS GERAIS DO ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/1992

A Lei nº 8.429/1992 foi promulgada visando a combater atos desleais e desonestos praticados, na maioria das vezes, por agentes públicos. Contudo, não seria plausível impor à legislação o dever de prever de maneira completa, todos os possíveis atos ilegais que poderiam ser realizados na esfera pública, uma vez que estes decorrem da fértil imaginação humana.

Dessa forma, como aduzem Garcia e Alves (2013), necessário se fez a criação de normas que se adaptassem a tal peculiaridade e permitissem a efetiva tutela do interesse público, certo que esse, em tese, seria o papel dos princípios, e nesse caso, do artigo 11 da citada lei.

Mesmo antes do dispositivo legal em comento disponibilizar e exemplificar os atos considerados como ímprobos, quando atentatórios aos princípios da Administração Pública, vale repisar que o artigo 4º previamente orienta que, in verbis: 

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Nesses termos, complementando tal dispositivo, reza a seção III da Lei de Improbidade Administrativa, notadamente pelo artigo 11 e seus incisos que, atentar contra os princípios regentes da atividade estatal, cujos principais foram descritos em tópico anterior, caracteriza o ato de improbidade administrativa, como verbis: 

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Como já explanado acima, por óbvio, o rol de condutas que contrariariam os princípios administrativos tipificado nesse artigo de lei não é exaustivo. Bem por isso, como averbam Garcia e Alves (2013), o supramencionado artigo é normalmente intitulado de ‘norma de reserva’. Essa titulação ocorre haja vista que ainda que eventual ato administrativo supostamente não gere enriquecimento ilícito ao agente ou cause prejuízo ao patrimônio público, far-se-á possível sua configuração como improbidade, porquanto restar demonstrada a inobservâncias dos princípios regentes da atividade estatal.

Dessarte, a fim de garantir a tutela jurisdicional a que presta o dispositivo legal em exame, o inciso III do artigo 12 da LIA prevê a reprimenda em que incidirá o infrator, a qual independe das previstas nas esferas penal, civil e administrativa, in verbis:

Art. 12

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Visto o dispositivo legal que caracteriza a afronta aos princípios administrativos e o que prevê a respectiva reprimenda, necessário se faz estudar os requisitos eminentes à subsunção do ato à lei.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a modalidade de improbidade prevista no artigo 11 do diploma legal em voga não admite a modalidade culposa. Funda-se o citado entendimento em dois motivos. O primeiro diz respeito à vontade do agente, o qual deve agir dolosamente almejando o resultado lesivo à Administração Pública ou vantagem particular. O segundo se dá por fator lógico, vale dizer, apenas o artigo 10 da Lei n° 8.429/1992 prevê a caracterização da improbidade em modalidade culposa, logo, deduz-se que esse foi o objetivo pretendido pelo legislador. Acerca disso:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429 /92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A SERVIDOR COMISSIONADO. ART. 11 DA LIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, DE ATUAÇÃO CONTRA NORMAS LEGAIS. ENTENDIMENTO DO TCU PELA POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO. 1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: Ag Rg no AREsp 20.747/SP, Relator Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/11; REsp1.130.198/RR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/10;EREsp 479.812/SP, Relator Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/10; REsp 1.149.427/SC, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/10; e EREsp 875.163/RS, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/10.2. Na presente hipótese, que versa sobre o pagamento de horas extras a cargos comissionados (que amolda, em princípio, aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429 /1992 – patrimônio público imaterial), há acórdão do TCU no sentido da legalidade de tal pagamento (TCU, Decisão 479/2000 - Plenário, julgado em 7 de junho de 2000, Processo: 000.549/2000-9).3. Infere-se que não se caracterizou o dolo, ainda que genérico, de se conduzir deliberadamente contra as normas legais, o que descaracteriza o ato de improbidade. 4. Agravo regimental não provido. (grifo nosso).

Nessa esteira, Mazza (2012, p. 510) elucida que “atos de improbidade que importam enriquecimento do agente (art. 9º) e os que atentam contra princípios da Administração (art. 11) só podem ocorrer diante de condutas dolosas”.

Contudo, a hipótese de improbidade administrativa por dolosa afronta aos princípios, em tese, pode alcançar uma infinidade de atos. Os princípios da Administração Pública são inúmeros, como se pode constatar pelos já explanados neste artigo e pela enumeração contida no artigo 2º da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, in verbis:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

É cediço que a conduta ilegal, para ser caracterizada como ímproba, deve ser praticada no exercício de função pública, função essa considerada em seu sentido mais amplo, a qual inclui inclusive, a praticada por particular que mantenha função pública, que tenha concorra à ação ilegal ou dela se beneficie.

Dessa forma, notando-se essa abertura concedida pelo legislador, o qual permitiu que hipóteses não tipificadas na Lei fossem caracterizadas como ímprobas e para tanto, sofram as devidas sanções, atinge-se nesse momento, o objetivo deste artigo: analisar como um ato irregular não acarretaria nas reprimendas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, bem como observar como se deve realizar a subsunção da conduta administrativa irregular à norma legal em comento, valendo-se das atuais teorias doutrinárias e jurisprudenciais elaboradas acerca do problema.

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7       DA SUBSUNÇÂO AO ARTIGO 11 DA LEI nº 8.429/1992

Como já explanado acima, necessariamente o ato realizado de forma a ferir os princípios regentes da atividade estatal deve ser precedido de dolo. Complementando, é lapidar o seguinte ensinamento sobre formação do dolo, de Capez (2010, p.179):

(...) é formado apenas por consciência e vontade, sendo um fenômeno puramente psicológico, e pertence à conduta, devendo ser analisado desde logo, quando da aferição do fato típico. A consciência da ilicitude é algo distinto que integra a culpabilidade como seu requisito (...) (grifo nosso).

Dessa forma, forçoso se faz verificar se a conduta do infrator foi dotada de vontade de praticá-la, mesmo ciente de que contrária às normas legais. É o que assegura, outrossim, Di Pietro (2013, p.903):

A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade adm. No entanto, há que perquirir a intenção do agente (...) (grifo nosso).

Oportuno trazer à baila, nesse instante, o princípio da culpabilidade. Trata-se de um princípio fundamental do direito penal e do direito civil, o qual não se afasta do direito administrativo. Referido princípio indica que a imposição de reprimenda pressupõe a verificação de elementos subjetivos, sendo que recai sobre um ato reprovável perante a sociedade. Sobre isso, Justen Filho (2014, p. 607):

O Estado Democrático de Direito exclui o sancionamento punitivo dissociado da comprovação da culpabilidade. Não se pode admitir a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos antissociais.

Bem por isso, menciona ainda Justen Filho (2014) que a improbidade se enquadra como a transgressão a um dever específico, que é o do respeito à moralidade administrativa. Nesse caso, incabível a confusão de improbidade com ilicitude em sentido amplo. Pode haver ilegalidade sem haver improbidade. A improbidade pressupõe um elemento subjetivo reprovável que, em regra, se aperfeiçoa mediante dolo.

Não obstante, para a subsunção da conduta em improbidade administrativa, além de se perquirir a intenção do agente, qual seja, observar se este possuía dolo ou má-fé em sua realização, faz-se necessário, ademais, verificar o real atingimento das regras.

Diante dessa análise, conquanto a conduta do sujeito ativo possa infringir formalmente o dispositivo legal estudado, perfaz-se essencial saber se foi também materialmente atingido. E isso, no sentido conforme doutrina Capez (2010, p. 295), ilicitude formal é “mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta”. Já a ilicitude material se forma na “contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto)”.

Nesses termos, a caracterização da improbidade administrativa requer, além da subsunção da conduta do agente à letra da lei, a investigação de sua intenção, pesquisando-se a culpabilidade e por fim, a verificação do abalo social, ou seja, se comportamento afronta o que o homem médio tem por justo ou correto. É dizer: a aplicação do dispositivo legal em tela requer mais que a ocorrência de uma hipótese de incidência legal.

Com efeito, deve-se conter uma lesividade inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provando um efetivo dano à coletividade. A improbidade administrativa só pode ser caracterizada se a despeito da sua subsunção formal (neste caso, artigo 11 da LIA), a conduta for dotada de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato não tiver significância mínima, não será, em tese, adequado como ímprobo.

Há, em contrassenso, teorias doutrinárias versando sobre a inexistência de princípio da insignificância no âmbito da improbidade administrativa. Cita Mazza (2012) que no julgamento do Recurso Especial nº 892.818-RS, o Superior Tribunal de Justiça afastou o principio da bagatela na improbidade administrativa, pautando-se na indisponibilidade da moralidade administrativa.

Entretanto, a perquirição sobre o real atingimento das normas positivas não se refere diretamente ao principio da insignificância, mas sim, a uma ponderação de valores sociais que relacionam a culpabilidade do agente à reprovação da sociedade, o que, nesse pensamento, consubstanciaria de fato, a existência da improbidade.  

Nesse diapasão, prossegue Di Pietro (ano, p. 727/728), a saber:

Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros (grifo nosso).

E isso ocorre, tendo em vista que o objeto do artigo 11 da LIA é de punir o agente desonesto que afronta a moralidade administrativa, não o inábil. Nessa esteira, jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 

ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido. (RESP 213994 MG 1999/0041561-2, Relator: Min. Garcia Vieira, 1999, T1 Primeira Turma, Publicação: DJ 27.09.1999 p. 59) (grifo nosso).

Assim, melhor contextualizando o presente, passar-se-á a estudar um caso concreto ocorrido na Comarca de Mogi das Cruzes, no ano de 2013 (conforme documento anexo).

Em meados de 2013, o Ministério Público Paulista ajuizou ação de responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa (autos n° 0018586-21.2013.8.26.0361), em face de R. de T. L. e outros. Afirmou o autor, que o servidor municipal R. de T. L., auxiliado e acobertado por demais servidores públicos, subtraiu, para uso próprio, uma geladeira de propriedade municipal, levando-a para sua casa em veículo também de propriedade do Município. Dessa forma, invocando artigos da Constituição Federal (art. 37, paragrafo 4°) e da Lei de Improbidade Administrativa, pugnou pela condenação dos requeridos em improbidade administrativa, nos termos dos artigos 9°, 10 e 11 da LIA.

Por sua vez, o magistrado entendeu que a inicial não merecia acolhimento, devendo ser de pronto indeferida, ante a ausência de interesse jurídico. Fundamentou que, in casu, não se verificava uma apropriação indébita, mas sim, quando muito, um furto de uso. Aduziu que o engano de raciocínio do requerido (levar uma geladeira pertencente ao Município, ainda que por empréstimo) não pode ser havido como má-fé, porquanto havia nisso tudo, uma questão subjacente: o patrimonialismo característico do Estado Brasileiro e a confusão que todos fazem do que é público e do que é particular. Fortaleceu seu entendimento dizendo que a confusão, por ser cultural, é enorme e diuturna; portanto, apenas a má-fé, o dolo, a intenção de lesar o erário e de se locupletar com o alheio deveriam ser punidos. Corroborando a ideia tratada nesse artigo cientifico, entendeu o Juízo que, conquanto a conduta do réu tenha infringido formalmente alguns dispositivos da LIA, tais regras não foram materialmente atingidas. E disse: “para a aplicação da Lei n° 8.429/92 não basta a ocorrência de uma hipótese de incidência legal; é preciso perquirir a intenção do agente administrativo, isto é, se realmente tencionava causar dano ao Erário Público”. Assim, considerando ausência de má-fé e de dolo dos envolvidos, indeferiu a inicial e, ipso facto, julgou extinto esse processo, com base no art. 267, I, do Código de Processo Civil.

Pois bem. Nessa acepção, resta clara a problematização trazida à tona pelo presente artigo: a repercussão do dispositivo legal em voga e suas diversas interpretações.

Analisando-se o caso, nota-se que o Ministério Público, a estreme de dúvidas, pautou-se no principio da legalidade e entendeu que a simples transgressão dos servidores à normal legal permitiria sua caracterização com ímprobos, bem como a consequente condenação às severas sanções previstas na LIA. Contudo, corroborando com o presente, o M.M. Juízo indicou requisitos necessários à subsunção da ação irregular do agente à Lei. Aduziu o magistrado, que não necessariamente uma conduta irregular configura a improbidade, ao passo que se deve perquirir a intenção do agente.

De fato, a conduta dos réus do caso concreto acima descrito é reprovável, tendo em vista a apropriação de bem público. Todavia, indaga-se se seria a ponto de se caracterizar como improbidade. O fato de o servidor público se apropriar de bem do Município para seu próprio uso, pode, em tese, se afastar da improbidade, em razão da confusão patrimonial existente na cultura brasileira entre os institutos públicos e privados, que como bem destacou a decisão anexada, folhas de papel sulfite e canetas ‘bic’ praticamente não possuem dono nas repartições públicas. Ora, conforme bem explanado no presente, distanciada a má-fé, consequentemente distancia-se a improbidade.

Com base nesse estudo, fixa-se que o cerne da questão seria pesquisar a intenção do agente – questão subjetiva - e não apenas sua conduta – questão objetiva. É de se considerar que a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios da Administração Pública acolitada pelo dolo do administrador ou administrado.

Ademais, forçoso se notar ainda, que o principio da legalidade impõe a obrigação nas relações jurídicas de se atentar ao atendimento da lei e do Direito. O artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 9.784/1999 dispõe sobre isso:

Art. 2º (...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

No tocante à atuação conforme o Direito, a doutrina explica que devem ser observadas questões supralegais e a essa teoria, denomina como bloco de legalidade. Sobre isso, Mazza (2012) ensina que a Administração Pública além de cumprir leis em sentido estrito, está obrigada a respeitar o bloco da legalidade, vale dizer: as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos, como a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas, as medidas provisórias, os tratados internacionais; os costumes, os atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos, decretos legislativos e resoluções, bem como os princípios gerais do direito.

Diante disso, conclui-se que não há fórmula pré-existente para a configuração da improbidade administrativa. Conclui-se, mais do que isso, que não basta a mera infringência dos dispositivos legais da Lei n. 8.429/1992.

Mas sim, deve-se observar cada caso concreto separadamente. Dessa forma, a fim de evitar a robotização da Justiça, além da apuração da conduta infratora dos princípios da Administração Pública, se faz indispensável o estudo sobre a má-fé do infrator, bem como se a conduta foi reprovável a ponto de se subsumir ao artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, considerando-se principalmente, todas as questões subjacentes à conduta, como por exemplo, o contexto histórico, cultural e psicológico vivenciado pelo agente.

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8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante todo o exposto, como é possível notar, a punição dos atos de improbidade administrativa, nas sociedades antigas internacionais, notadamente Roma e Grécia, se dava de forma capital, ou seja, com o sacrifício do agente corrupto. Após, a sanção se tornou civil e passou a atingir o patrimônio do infrator.

Como já visto, no Brasil, a atual Constituição Federal rompeu com o conciso doutrinamento vigente desde a Carta Maior de 1891, que combatia a corrupção apenas pela seara criminal e pelos crimes de responsabilidade. Ela impôs o comportamento honesto na Administração Pública e a moralidade como valores fundamentais, por serem essenciais à própria existência do Estado Democrático de Direito. Destacou o princípio da probidade, bem como instaurou um capítulo autônomo para tratar da Administração com um dispositivo próprio para as penalidades aos atos da improbidade administrativa.

Dessa feita, a Carta da República de 1988 previu em seu artigo 37, paragrafo 4º, que a improbidade administrativa importaria na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Para tanto, para melhor regulamentar o assunto, foi publicada a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) a qual dispõe sobre os atos ímprobos, dividindo-os entre os que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9), causam lesão ao erário (artigo 10) e afrontam os princípios administrativos (artigo 11).

A improbidade administrativa de que trata o artigo 11 da citada Lei, como ensina a melhor doutrina, consiste em ato praticado contra os princípios regentes da Administração Pública, somado à desonestidade e deslealdade. Vale dizer, a conduta praticada, em regra, por agente público, que nessa qualidade, atua contrariamente às normas positivas e a princípios administrativos, em tese, é tratada como ímproba.

Todavia, constatou-se que a transgressão formal à referida lei não seria suficiente para a caracterização da improbidade. Ainda, restou observado quais os requisitos e fundamentos jurídicos que estão sendo adotados pela atual doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores a fim de traçar uma disparidade entre uma ação, que infringiria um princípio e seria caracterizada como ímproba e um ato meramente inábil ou irregular.

Nessa esteira de pensamento, consignou-se que para a subsunção da conduta em improbidade administrativa, necessário se perquirir a intenção do agente, ou seja, observar se este possuía dolo ou má-fé em sua realização, além de verificar o real atingimento das regras.

Diante dessa análise, conquanto a conduta do sujeito ativo possa infringir formalmente o dispositivo legal estudado, perfaz-se essencial saber se foi também materialmente atingido. Noutros termos, a caracterização da improbidade administrativa requer, além da subsunção da conduta do agente à letra da lei, a investigação de sua intenção, pesquisando-se a culpabilidade e por fim, a verificação do abalo social, ou seja, se comportamento afronta o que o homem médio tem por justo ou correto. É dizer: a aplicação do dispositivo legal em tela requer mais que a ocorrência de uma hipótese de incidência legal.

Com efeito, deve-se conter uma lesividade inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provando um efetivo dano à coletividade. A improbidade administrativa só pode ser caracterizada se a despeito da sua subsunção formal (neste caso, artigo 11 da LIA), a conduta for dotada de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato não tiver significância mínima, não será, em tese, adequado como ímprobo.

E assim, conclui-se que não há fórmula pré-existente para a configuração da conduta ímproba. Conclui-se, mais do que isso, que não basta a mera infringência dos dispositivos legais da Lei n. 8.429/1992.

Nesse sentido, deve-se observar cada caso concreto separadamente. Dessa forma, a fim de evitar a robotização da Justiça, além da apuração da conduta infratora dos princípios da Administração Pública, se faz indispensável o estudo sobre a má-fé do infrator, bem como se a conduta foi reprovável a ponto de se subsumir ao artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, considerando-se principalmente, todas as questões subjacentes à conduta, como por exemplo, o contexto histórico, cultural e psicológico vivenciado pelo agente.

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REFERÊNCIAS 

ALVARENGA, Aristides Junqueira. Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais, Editora Malheiros – 2001.

BARROS, Wellington Pacheco. O município e seus agentes – 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo, Saraiva -  2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 26ª edição, São Paulo, Atlas S.A – 2013.

FERNANDES, Regis. Responsabilidade Fiscal, Editora RT - 2001.

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Editora Saraiva, 7ª Edição - 2013.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, VOL IX – 1959.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 10ª edição, Revista dos Tribunais - 2014.

LEÃO, Delfim Ferreira. Constituição dos Atenienses, Tradução. Lisboa, Fundação Clouste Gulbenkian – 2003.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva – Probidade Administrativa, Editora Saraiva - 2011.

MAZZA, Alexandre – Manual de Direito Administrativo, 2ª Edição. São Paulo, Saraiva, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª edição - 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, Editora Atlas – 2013

OSÓRIO, Fabio Medina. Improbidade Administrativa – Observações sobre a Lei n° 9429/92 - 1997.

SILVA, José Afonso da. Curso de Constitucional Positivo, Editora RT, 2ª ed.

SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses Difusos em Espécie, 2 edição, Editora Saraiva – 2009.

BRASIL, Câmara dos Deputados Federais, disponível em: http://www2.camara.gov.br/camaranoticias/noticias/84019.html - 2006. Acessado em 20/08/2013, às 15 horas.