Inconstitucionalidades da PEC nº 63/2013: como consertá-las?

O sistema remuneratório dos servidores públicos é muitas vezes mal interpretado. Apesar de tratados, no passado, como marajás, houve, nos últimos vinte anos, efetivos esforços que limitaram os gastos com pessoal, destacando-se, especialmente, a Emenda Constitucional nº 41/2003, que instituiu o regime de subsídio. Porém, o sistema não é perfeito e precisa ser aprimorado, como tenta fazer a PEC nº 63, de 2013, em tramitação no Senado Federal, ao pretender instituir a “parcela mensal de valorização do tempo de serviço”, algo semelhante ao antigo adicional por tempo de serviço.

A partir da EC nº 41/2003, regime constitucional do subsídio impõe a apenas poucos categorias o pagamento, em parcela única, da remuneração do titular do cargo, o que não afasta, evidentemente, parcelas de caráter indenizatório (art. 37, §11º da CF), que se somam ao subsídio constituindo a retribuição do servidor pelo exercício de seu cargo.

A esse respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello^[1] ensina que na vedação constitucional do art. 39 § 4º da CF “não se incluem as verbas indenizatórias, qual, por exemplo, o pagamento de 'ajudas de custo' para acobertar despesas de mudança de servidor designado para servir em local fora da sede, ou a do art. 57 § 7º, onde se prevê que os senadores e deputados perceberão, quando de sessão legislativa extraordinária, um pagamento de parcela 'indenizatória', não superior ao subsídio mensal que lhes corresponde. (…) [O] disposto no art. 39, §4º, tem que se entendido com certo contemporamentos, não se podendo admitir que os remunerados por subsídio, isto é, por parcela única, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do § 3º do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7º, a que ele se reporta”.

Contudo, o subsídio não importa a valorização do tempo de serviço do membro de Poder, do membro do Ministério Público, da Advocacia-Geral da União, dos Delegados da Polícia Federal e dos Defensores Federais. Comparando o subsídio inicial e o subsídio final dos integrantes dessas carreiras, a diferença não passa de 20%, o que, em termos de política de recursos humanos, representa um desestímulo aos servidores mais experientes.

Outrossim, as parcelas de caráter indenizatório pagas aos servidores remunerados por subsídio, como o auxílio-moradia e o auxílio-alimentação, não se incorporam aos proventos de aposentadoria, pois o regime próprio de previdência a que estão submetidos, que observa critérios que preservam o equilíbrio financeiro e atuarial,  tem caráter contributivo, excluindo (art. 37, §11º c/c art. 40, §§2º e 3º da CF). Em outras palavras, o problema da desvalorização do tempo de serviço dos mais experientes acaba se refletindo na inatividade.

Nesse contexto, a PEC 63, de 2013 veio em bora hora, pois corrige uma injustiça: a desvalorização do tempo de trabalho de magistrados e membros do Ministério Público. Porém, da forma que está redigida, a proposta padece de inconstitucionalidades marcantes, que pode fadá-la ao fracasso.

A primeira delas é relegar as outras carreiras jurídicas mencionadas pela Constituição Federal como essenciais à Justiça. Com efeito, o Ministério Público exerce, ao lado da Defensoria e da Advocacia, uma função essencial à Justiça. O Poder Judiciário é o ente ao derredor do qual esses órgãos exercitam suas atribuições. O MP, a Defensoria e a Advocacia-Geral são igualmente essenciais a um mesmo Poder.

Sobre o assunto, ensina o Min. Gilmar Mendes^[2] que “são também funções essenciais à Justiça a Advocacia Pública e Privada e a Defensoria Pública. O constituinte não as tratou com a minúncia que devotou ao Ministério Público – opção que não deve ser interpretada como valoração diferente da relevância dos entes que compõe esse capítulo da Carta. Todos, dentro das peculiaridades, são fundamentais para realização da Justiça”.

Pois bem, a PEC nº 63/2013 corre o risco de não ser aprovada, no controle de constitucionalidade prévio no Congresso Nacional, ou mesmo de ser suspensa em ações diretas propostas perante o Supremo Tribunal Federal, porque seu texto, ao se referir às demais carreiras jurídicas e deixar de contemplá-las para fins de concessão da parcela mensal de valorização, afronta, às escâncaras, o princípio da igualdade.

Segundo o texto atual da proposta, a Constituição Federal passaria a ter a seguinte redação:

“Art. 93. ...........................................................................................

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§ 1º Os magistrados fazem jus a parcela mensal de valorização por tempo de exercício, não sujeita ao limite previsto no art. 37, XI, calculada na razão de cinco por cento do respectivo subsídio a cada cinco anos de efetivo exercício em atividade jurídica, até o máximo de trinta e cinco por cento.

§ 2º Considera-se atividade jurídica, para fins do § 1º, aquela decorrente do exercício na magistratura, no Ministério Público, em cargos públicos de carreiras jurídicas e na advocacia.” (NR)

“Art. 128...........................................................................................

.......................................................................................................

§ 7º Os membros do Ministério Público fazem jus a parcela mensal de valorização por tempo de exercício, não sujeita ao limite previsto no art. 37, XI, calculada na razão de cinco por cento do respectivo subsídio a cada cinco anos de efetivo exercício em atividade jurídica, até o máximo de trinta e cinco por cento.

§ 8º Considera-se atividade jurídica, para fins do § 7º, aquela decorrente do exercício no Ministério Público, na magistratura, em cargos públicos de carreiras jurídicas e na advocacia.”

Na motivação da PEC nº 63, o Senador da República Gim Argello, alegou que na “reestruturação, atualização e implantação dos planos de carreira dos servidores públicos em geral, as carreiras ditas de Estado vêm tendo o elenco de parcelas remuneratórias convoladas em valor único – o subsídio – como facultado pelo art. 37, §8º da Constituição. Assim, a Administração Pública, no que compete ao Poder Executivo, tem adotado tabelas de retribuição com valores crescentes, a partir do nível inicial até o final da carreira, incorporando, desse modo, também a parcela devida pelo tempo no cargo ou carreira – o antigo Adicional por Tempo de Serviço”^[3].

É um pleito justo. Porém, da maneira como foi concebida, a PEC nº 63, de 2013 criará mais problemas do que soluções.

A proposta de emenda viola a isonomia e cria um impacto desproporcional sobre as demais carreiras jurídicas do Estado, em especial sobre os integrantes da Defensoria Pública da União, da Advocacia-Geral da União e os Delegados do Departamento de Polícia Federal.

Essas carreiras, a exemplo do que acontece no Ministério Público e na magistratura, são estruturadas em apenas três categorias, o que, segundo a motivação da PEC 63, tornariam-nas, igualmente, merecedoras da valorização por tempo de serviço.

É verdade que nas demais carreiras do Poder Executivo as promoções ocorrem de forma automática, independente de vaga, em classes e padrões, afastando-se do planejamento peculiar dado às carreiras do Poder Executivo. No entanto, que essas carreiras do Poder Executivo mencionadas na motivação da proposta de emenda não são carreiras jurídicas que o texto PEC 63 se refere. Eis o sutil equívoco.

No plano federal, os integrantes de cargos jurídicos estão organizados em três ou quatro categorias por todo Brasil: exatamente o motivo por que levou os juízes e promotores a sentirem que seu tempo de serviço não seria valorizado.

Se a redação sugerida pela PEC 63/2013 para o §2º do art. 93 e para o §8º do art. 128 da Constituição Federal, no qual se reconhece o tempo de serviço exercido em outros “cargos públicos de carreiras jurídicas” será criado um impacto desproporcional com efeitos sem precedentes sobre todo serviço público.

De fato, se a proposta reconhece que o tempo dedicado pelo magistrado ou promotor em outros cargos é considerado atividade jurídica no cálculo parcela mensal de valorização, deveria também reconhecê-lo para os ocupantes de todos os cargos jurídicos referidos no texto da emenda.

Como não o fez, PEC 63/2013, aprovada do jeito que está, criará a quixotesca situação segundo a qual o Procurador Federal, o Defensor Público e o Delegado da Polícia Federal somente terão tempo de serviço valorizado se, depois de anos de serviço ao público, resolverem deixar seus carreiras e se tornarem magistrados ou promotores. Ou seja, valoriza-se o tempo de serviço na AGU, na DPU e no DPF somente se os seus membros deixarem seus cargos.

Isso não faz o menor sentido. Essa falha que passou despercebida, obviamente, precisa ser sanada.

Para Daniel Sarmento^[4], esse tipo de tratamento desrespeita o princípio da igualdade. Segundo ele, “embora a teoria do impacto desproporcional ainda não tenha sido explicitamente examinada pela jurisprudência constitucional brasileira, é importante destacar que nossos tribunais vêm se mostrando cada vez mais abertos à argumentação sobre o impacto real de determinadas medidas sobre grupos vulneráveis, independentemente da comprovação de qualquer intenção discriminatória. O caso mais importante e conhecido neste particular é o acórdão do STF, proferido na ADI nº 1946-DF, julgada em 2003, em que se examinou a constitucionalidade da incidência do limite dos benefícios previdenciários de R$ 1.200,00, estabelecido pela Emenda Constitucional nº 20, sobre o salário-maternidade. A consequência da aplicação do referido teto sobre o salário maternidade seria a transferência, para o empregador da gestante, da responsabilidade pelo pagamento da diferença entre o seu salário e o referido limite durante o período da licença maternidade. Ora, o argumento em que se louvou o STF para, por unanimidade, em decisão de interpretação conforme a Constituição, impedir a incidência questionada, foi o de que ela teria como efeito concreto o aumento da discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Como a isonomia entre gêneros constitui cláusula pétrea (art. 5º, inciso I, combinado com art. 60, § 4º, inciso IV, CF), entendeu-se que o limite dos benefícios não poderia ser aplicado ao salário-maternidade, sob pena de inconstitucionalidade”.

O impacto desproporcional se repete no texto atual da PEC nº 63.

A solução para esse problema, que viola o direito fundamental previsto no inciso I do art. 5º da CF, é introduzir na proposta um §4º ao art. 131 e um §5º ao art. 134 da Constituição, reproduzindo, com as adaptações necessárias, a redação sugerida pela PEC 63/2013 ao §2º do art. 93 e para o §8º do art. 128 da CF/88. Essa proposta de correção, aliás, já foi apresentada, em requerimento administrativo dirigido ao Presidente do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União ainda pendente de apreciação, pelo Procurador Federal Carlos Studart, à época representante eleito da carreira com assento naquele órgão.

Mas esse não é o único problema. A PEC 63 precisa de mais ajustes em sua redação. Um deles é quando estende a chamada “parcela mensal de valorização” aos aposentados. Na verdade, ao fazê-lo, estará transformando a parcela mensal indenizatória em remuneratória.

Com efeito, indenizar não é remunerar. Indenização recompõe um direito violado, restaura a legalidade malferida quer por ato lícito ou ilícito. O trabalhador receber auxílio-alimentação, que é uma indenização, para recompor a necessidade de se alimentar na rua, em razão do exercício da função. O proprietário de um carro abalroado por um acidente tem direito a indenização para ressarcir seus prejuízos. Indenizar é isso. Pagar mais, em reconhecimento ao tempo de serviço, não é indenização, mas salário ou, no mundo dos sinônimos jurídicos, subsídio.

Indenização e remuneração seguem regimes jurídicos distintos, inclusive quando o servidor passa para a inatividade. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em diferentes precedentes interpretando a redação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, assentaram que verbas indenizatórias são estranhas à remuneração do servidor e, por serem devidas apenas aos que estão em atividade, não se estende aos proventos dos inativos - RE nº 332.445/RS, relator ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 16 de abril de 2002. No mesmo sentido: RE nº 232.019/RS, relator ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 30 de outubro de 2001, e RE nº 231.326/RS, relator ministro Marco Aurélio, redator do acórdão ministro Nelson Jobim, Segunda Turma, julgado em 19 de setembro de 2002.

Não é à toa que não incidem imposto de renda, contribuição previdenciária e nem se aplica o teto constitucional sobre indenizações. Se indenizar e remunerar, sob o ponto de vista do tratamento constitucional, são coisas distintas, não há que se falar em equiparação de espécies remuneratórias ou aumento de vencimentos, afastando-se, assim, a aplicação do art. 37, XIII da CF e da Súmula 339 do STF.

Outrossim, a concessão de indenizações, ao contrário da remuneração, não está ligada ao órgão ao qual o servidor se vincula, mas à situação fática, ao direito lesado que merece reparação. A remuneração do servidor, ao contrário, comporta distinção em razão do cargo, conforme art. 39, §1º da Constituição, in verbis:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:     

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;      

II - os requisitos para a investidura;       

III - as peculiaridades dos cargos”. 

Com relação às verbas indenizatórias, é diferente. A Constituição Federal separa claramente remuneração de indenização, tratando-as como coisas distintas. A propósito:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

(...)

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. 

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas

(...)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.

De fato, indenizar é reparar um direito lesado, o que não ocorre na espécie. Valorizar o tempo de serviço é uma vantagem, não a reparação de um dano. O tema foi tratado, ainda que a traços largos, na decisão que reconheceu a repercussão geral no RE nº 710.293/SC, quando o Supremo afastou o enunciado nº 339 de Súmula. Naquele caso, se discutia a possibilidade de equiparação do auxílio-alimentação de servidores públicos pertencentes a carreiras diferentes, tendo como fundamento ato do Tribunal de Contas da União que fixou o valor daquela indenização em montante superior a de outros órgãos federais. Segundo o voto do Min. Luiz Fux, “a questão não se encerra na vigência do enunciado, mas na sua incidência ou não no auxílio-alimentação, tratado no pronunciamento como verba indenizatória livre do alcance da súmula”.

O Min. Luiz Roberto Barroso, em parecer dado quando ainda era advogado público no Rio de Janeiro (Parecer nº 01/08-LRB, no processo E-14/17738/2007), defendeu que a indenização independe de lei específica. Para ele,

"tratando-se de recomendação de natureza indenizatória, convém lembrar que à Administração se reconhece o poder de autotutela. Dele decorre não só o poder mais evidente e específico de anular seus próprios atos, mas, de modo mais amplo, o poder de recompor a ordem jurídica violada. Decorrendo diretamente da vinculação da Administração à legalidade (art. 37, caput, da Constituição), a autotutela também engloba, nesse aspecto mais amplo, por exemplo, o poder de indenizar. A autotutela não depende da conclusão de nenhum procedimento especial (inquérito policial ou ação civil, por exemplo), tampouco de autorização legislativa. No que tange à prática dos entes brasileiros no cumprimento de recomendações da Comissão [Interamericana de Direitos Humanos], a autotutela já ocorreu tanto com quanto sem autorização legislativa. O que parece importante é a concessão de indenização contar – como ocorre com os atos administrativos em geral – com elementos suficientes para sua justificação".

Até mesmo Governo Federal reconhece que o pagamento de indenizações independe de previsão legislativa específica. Nesse sentido, o Acordo de Cumprimento de Recomendações, de 23 de fevereiro de 2006, no caso nº 11516 julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Ovelário Tames), que posteriormente, resultou no Decreto nº 5611/2006 (e não lei), autorizando a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência pagaram indenizações, independente de lei específica, com base genérica na previsão orçamentária para indenização de vítimas da violação de obrigações contraídas pela União. 

O fato é que, diante da previsão constitucional art. 37, §6º da CF, que institui a responsabilidade civil da União por atos lícitos e ilícitos, o pagamento de indenização, ao contrário das remunerações, independe de lei específica. Assim, ao prever que o “tempo de serviço” é situação que merece reparação de caráter indenizatório, o Estado criaria o direito constitucional a qualquer servidor para reivindicá-lo, judicialmente, com base no art. 37, §6º da Constituição.

Considerar a parcela de valorização do tempo de serviço como verba indenizatória desconsidera o caráter contributivo, o equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência dos servidores públicos (art. 40, §1º da CF), afinal, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201 da CF. A extensão da parcela mensal de valorização para a inatividade cria um benefício sem sua respectiva fonte de custeio.

A PEC nº 63 de 2013 resolve um problema de valorização do tempo de serviço, mas cria outros para as gerações futuras que terão que arcar como novos déficits da Previdência.

Para contornar esse empecilho, que infirma a constitucionalidade da proposta, bastaria a PEC 63/2013 ser emendada durante o processo legislativo, para alterar a redação do §4º do art. 39 da Constituição, dispondo que “O membro de Poder, do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia-Geral da União, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela dupla, compreendida a remuneração e a parcela mensal de valorização, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”. 

A PEC nº 63, de 2013, é necessária para o aprimoramento e valorização do serviço público. No entanto, uma série de ajustes se fazem necessários durante o processo legislativo, para não condenar essa bela iniciativa aos atos normativos fulminados pela inconstitucionalidade.

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Notas

^[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 21ª ed., Malheiros: São Paulo, 2006, p. 259

^[2] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.  3ª  ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 999.

^[3] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=140444&tp=1

^[4] Livre e Iguais – Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 151.