Argüição de descumprimento de preceito fundamental
um estudo crítico
Argüição de descumprimento de preceito fundamental: um estudo crítico
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Em uma reflexão inicial acerca da argüição de descumprimento de preceito fundamental, sem tecermos maiores considerações, já poderíamos declarar o quão acentuadas são as divergências acerca da constitucionalidade, da eficácia e da utilidade da Lei n. º 9882/99, que veio a regulamentar o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal, inserido na Magna Carta através da Emenda Constitucional n.º 3, de 18 de março de 1993.
A grande maioria dos doutrinadores considera a argüição como uma nova forma de controle concentrado da constitucionalidade e esta ponderação, em nosso entendimento, talvez seja a única que não tenha sido objeto de brilhantes elogios ou fortíssimas críticas, sem podermos falar que também não tenha passado por discordâncias, ocorre que, neste aspecto, foi de uma inexpressiva minoria.
Para que possamos vislumbrar um pouco das paixões que se relacionam quando do estudo de tal instituto, vejamos apenas duas declarações, das mais acaloradas, acerca desses posicionamentos.
A primeira é a do Professor de direito constitucional, Sylvio Clemente da Motta Filho, in verbis:
"(....) A propósito, percebemos a existência, bem definida, de dois grupos de comentaristas desta nova modalidade de argüição principal. Quanto ao primeiro, que ingenuamente defende o novo instituto com "unhas e dentes" e acredita sinceramente que constitui um avanço no sistema constitucional de nosso país, ousamos dizer que não passam de meros inocentes-úteis. Já o segundo, maquiavelicamente, queda-se em silêncio preocupante; ora quase ouvimos suas risadas abafadas de satisfação com o caos que se instala em nome da disciplina democrática, ora percebemos em seus semblantes um indisfarçável contentamento com mais uma medida que, a pretexto do contrário, acaba por manietar ainda mais o Poder Judiciário. Parece claro que se a argüição de descumprimento não for usada com alto grau de prudência, restará por asfixiar a criatividade que deve revestir o ato de sentenciar, eclipsando a formação de uma convicção clara dos juízes das instâncias ordinárias.
No âmbito do direito comparado, trata-se de um verdadeiro recorde brasileiro. Figuramos entre o seleto grupo de países que podem "se orgulhar" de possuir, no sistema constitucional, um número significativo de remédios abstratos aptos a sanar inconstitucionalidades. Ao lado da ‘tradicional’ representação de inconstitucionalidade interventiva, da ‘aceitável’ ação direta de inconstitucionalidade, da ‘inútil’ ação de inconstitucionalidade por omissão e da ‘incongruente’ ação declaratória de constitucionalidade, surge mais essa.
É natural que a eficiência do remédio seja sempre proporcional ao mal que se pretende erradicar, ou seja, quanto maior a praga, mais concentrado deve ser o pesticida e, conseqüentemente, piores os efeitos colaterais que produzirá, ocasionando grave desequilíbrio ao "ecossistema" constitucional.
(.....) Sem querer profetizar, tudo indica que a ADPF, por causa disso, terá destino jurisprudencial muito semelhante ao do mandado de injunção. Oxalá permita que estejamos equivocados. " [1] (grifos nossos)
A segunda é a do professor Gilmar Ferreira Mendes, um dos maiores defensores deste instituto, e não poderia ser diferente já que foi, juntamente com os professores Celso Ribeiro Bastos, Arnoldo Wald, Ives Gandra da Silva Martins e Oscar Dias Corrêa, membro integrante da comissão que elaborou o anteprojeto da norma em comento, vejamos:
"Em maio de 1997 discuti com o Professor Celso Ribeiro Bastos a possibilidade de introdução, no ordenamento jurídico brasileiro, de um instrumento adequado a combater chamada "guerra de liminares".
Chegamos à conclusão de que a própria Constituição oferecia um instrumento adequado - pelo menos no que diz respeito às matérias afetas ao Supremo Tribunal Federal - ao prever, no art. 102, § 1º (1), a chamada "argüição de descumprimento de preceito fundamental". Na oportunidade, lembramos que a argüição de descumprimento de preceito fundamental poderia contemplar, adequadamente, o incidente de inconstitucionalidade.(...)
O bom observador poderá perceber que o novo instituto contém um enorme potencial de aperfeiçoamento do sistema pátrio de controle de constitucionalidade. Na segunda parte deste artigo terei oportunidade de abordar outros aspectos da argüição de descumprimento de preceito fundamental." [2] (grifo nosso)
Desta primeira observação, fica fácil percebermos a riqueza existente neste estudo, através do qual procuraremos analisar os principais aspectos que permeiam a Lei regulamentadora da argüição.
Como intróito, já poderíamos afirmar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental, surgida com a intenção de ser um equivalente do "Incidente de Inconstitucionalidade" (do direito Alemão) no sistema jurídico brasileiro, teve como ponto central de sua proposta a criação de um mecanismo processual que permitisse ao Supremo Tribunal Federal decidir de imediato uma questão constitucional suscitada em qualquer instância judicial, de modo que todos os processos que tratarem da matéria fossem suspensos até a decisão definitiva pela Corte Máxima.
A argüição surgiu como uma nova forma de controle concentrado de constitucionalidade, situado na esfera da competência constitucional do STF e assumindo, pelo menos aparentemente, uma dupla feição, ora apresentando caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei n.º 9.882/99), ora equivalendo a um incidente processual de inconstitucionalidade (argüição incidental), manejável "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, § único, inciso I, da Lei n.º 9.882/99).
Assim, a Lei n.º 9882/99, de questionável constitucionalidade no que tange, pelo menos, ao disposto no § 3º, artigo 5º, que estabelece o engessamento ou a verticalização das decisões judiciais e, considerando o fato de que não temos elencadas as hipóteses de cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, havendo aqueles que consideram a não delimitação de quais são os preceitos fundamentais um aspecto positivo da lei, até aqueles que consideram os preceitos como sendo todos os dispositivos da Constituição Federal, ou o aspecto de que a maioria dos doutrinadores afirmam como pontos positivos da argüição a possibilidade do controle de constitucionalidade de lei municipal, e das normas pré-contitucionais, ou as semelhanças que apresente com a famigerada avocatória, não restam dúvidas de que as mudanças trazidas, ao ordenamento jurídico brasileiro, com este novo instituto requerem, no mínimo, um estudo minucioso e aprofundado.
Com este trabalho, almejamos, pelo menos, entender e esclarecer como funciona a argüição de descumprimento de preceito fundamental, perscrutando quais as vantagens que podem advir de sua aceitável utilização.
1. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA
As Leis nº 9868/99 e 9882/99, introduziram um conjunto expressivo de inovações no sistema de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição Federal de 1988. Trata-se de documentos legislativos dispondo, respectivamente, sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99), e do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99), diploma este que veio a regulamentar o art. 102, § 1º, da Constituição Federal de 1988, transcorridos mais de 11 anos de sua entrada em vigor.
Isso porque a CF/88 previu, em norma constitucional carente de regulamentação ou, nas palavras de Maria Helena Diniz, em "norma com eficácia relativa dependente de complementação legislativa" [3], a competência do STF para processar e julgar a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A Constituição vigente abriga o controle de constitucionalidade jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal, havendo a inconstitucionalidade por ação ou por omissão.
Assim, temos o exercício do controle de constitucionalidade por via de exceção e por via de ação direita de inconstitucionalidade e ainda através da ação declaratória de constitucionalidade.
No controle por via de exceção, qualquer interessado, em qualquer processo, poderá suscitar a questão da inconstitucionalidade. Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade compreende ainda outras modalidades, quais sejam:
1. A Interventiva, porque destinada a promover a intervenção federal em Estado ou do Estado em Município, desse modo, podendo ser federal, por proposta exclusiva do Procurador-Geral da República e de competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129, IV), ou estadual, através do Procurador-Geral de Justiça do Estado (arts. 36, IV, e 129, IV).
2. A genérica, de competência do STF, destinada a obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, sem outro objetivo senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade vertical; é a ação que visa a defesa do princípio da supremacia da Constituição (arts. 102, I, a., e 103, incisos e § 3º).
3. A genérica, de competência do Tribunal de Justiça em cada Estado, visando a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º).
4. A supridora de omissão do legislador ou do administrador, a primeira porque este deixou de criar lei necessária à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei é requerida pela Constituição; e a do Administrador, porque este não adotou as providências necessárias para tornar efetiva a norma constitucional (art. 103, § 2º).
Na via de exceção, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de eximi-lo do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, esse ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.
A via de ação tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais, sendo voltada para manter o bom funcionamento da dinâmica constitucional.
Em se tratando de argüição de descumprimento de preceito fundamental, em razão dos efeitos abstratos de sua decisão, ela muito se assemelha aos institutos processuais do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos e não normativos, desde que emanados do Poder Público, razão pela qual o Presidente da República, em suas razões de veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, chegou a afirmar que essa seria a "modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame." (Mensagem nº 1.807, de 03/12/99)
A curiosidade está em que o legislador consagrou uma espécie nova de controle concentrado, extraído a partir da existência de relevante controvérsia constitucional suscitada na sede do controle difuso, tanto que, há doutrinadores, como André Ramos Tavares, que dizem ser necessário, para a perfeita compreensão da argüição, " ao operador jurídico despojar-se de todos os preconceitos acerca do modelo de controle de constitucionalidade tradicionalmente aceito no sistema jurídico nacional." [4]
E ainda vale salientarmos, momentaneamente, que a ADPF vem sendo comparada, por diversos estudiosos, ao writ of certiorari, do direito norte-americano, ao recurso de amparo, do Direito constitucional espanhol e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) do direito Germânico, isso porque, tanto na Espanha como na Alemanha, não existe o controle difuso de constitucionalidade, razão pela qual, diferentemente do que ocorre no Brasil, os juízes e tribunais ordinários não estão autorizados a tutelar direitos fundamentais violados, de maneira que só podem suscitar a questão de inconstitucionalidade, que será decidida pelas respectivas Cortes constitucionais, em decisão dotada de caráter erga omnes.
Assim, na Alemanha, o recurso constitucional é o instrumento de que se utiliza o cidadão para provocar a tutela de seus direitos fundamentais violados por atos do poder público, desde que totalmente exauridas as demais instâncias judiciais. Com este recurso são passíveis de impugnação os atos normativos, administrativos e judiciais que atinjam o direito de um cidadão. [5]
No que diz respeito ao recurso de amparo espanhol, é um remédio também destinado a suscitar tutela, pela Corte Constitucional, dos direitos fundamentais previstos entre os arts. 14 e 30 da Constituição espanhola que forem lesados pelo Estado, mediante provocação da vítima, desde que esgotadas todas as vias judiciais ordinárias. [6]
Contudo, apesar das características irmãs, a ADPF não pode ser provocada pelas partes do processo judicial, mas apenas pelos legitimados para o ajuizamento da Adin, tendo em vista o veto presidencial ao inciso II do art. 2º da Lei n.º 9882/99, que outorgava legitimidade para a propositura da argüição a "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público", além de outra característica bem peculiar da ADPF, esta podendo até ser considerada como um dos aspectos positivos da norma disciplinadora, que é o fato de que esta não se restringe à tutela de direitos fundamentais, é muito mais abrangente, já que, nas palavras do professor José Afonso da Silva, os preceitos fundamentais compreendem tanto princípios quanto regras, porém apenas as fundamentais, decorrentes da Constituição, não se resumindo a estes direitos, mas os envolvendo. [7]
Luiz Henrique Cavancanti Mélega, após discorrer sobre as diferenças substanciais entre princípios e regras constitucionais, assevera ser possível compreender por preceito fundamental, tanto os princípios fundamentais, como as regras de direito fundamentais presentes na Carta Magna.
Segundo o professor J. J. GOMES CANOTILHO "consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional" [8]
E ainda, apenas para não restarem dúvidas de quão diferente é a ADPF, se comparada com o recurso constitucional Alemão, vejamos a observação que o professor Clèmerson Clève faz a esse respeito: "o Verfassungsbeschwerde não pode, porém, sem mais, ser transplantado para o Brasil. A imensa maioria dos recursos constitucionais propostos, perante a Corte Constitucional alemã, impugnam decisões judiciais. Ora, no Brasil, o recurso extraordinário serve para a mesma finalidade. De modo que, entre nós, a lei haveria de conferir à argüição uma funcionalidade muito menor que a alcançada pelo recurso constitucional alemão". [9]
Por fim, no que diz respeito a também equívoca comparação da ADPF com o writ of certiorari do direito norte-americano, nos filiamos as razões do professor Daniel Sarmento, quando este diz que:
"Nesse instituto, que hoje representa o principal instrumento de acesso à Suprema Corte para fins de controle de constitucionaliade, há plena discricionariedade judicial em relação a sua admissibilidade. Conforme ressaltaram John E. Nowak e Ronald D. Rotunda,
‘Under the suprema court´s rules, a review on writ of certiorari is nota a matter of right, but of sound judicial discretion, and the Court will grant it only where there are special and important reasons to do so. Consequently, the Court need not explain its refusal to accept certiorari…’
É certo que a ADPF, mesmo incidental, colima primariamente a proteção da ordem jurídica, e não a tutela de direitos subjetivos das partes. Isso, porém, não significa que o Supremo Tribunal Federal tenha discricionariedade para admitir ou não a ADPF, nem muito menos que possa faze-lo sem fundamentação, como ocorre no writ of certiorari do Direito norte-americano. Do contrário, haveria uma exagerada e desnecessária politização no julgamento da ação e violar-se-ia, ademais, o princípio da motivação das decisões judiciais, inscrito no art. 93, IX, da Lei Maior, que representa, como afiançou Carlos Barbosa Moreira, uma garantia indeclinável do Estado de Direito. 13 " [10]
Passemos, então, a compreender como surgiu essa nova forma de controle concentrado de constitucionalidade.
2. COMENTÁRIOS: PROJETO QUE DEU ORIGEM A LEI DA ADPF
Em maio de 1997, com o intuito de combater a chamada "guerra de liminares" os professores Gilmar Ferreira Mendes e Celso Ribeiro Bastos, chegaram a conclusão de que a Constituição Federal de 1988 já continha um instrumento adequado, previsto em seu art. 102, § 1º, qual seja, a argüição de descumprimento de preceito fundamental". Na opinião destes estudiosos, a arguição poderia, inclusive, contemplar o incidente de inconstitucionalidade.
O Professor Celso Ribeiro Bastos, então, ficou encarregado de elaborar um esboço do projeto que haveria de regular a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Já o professor Gilmar Ferreira Mendes, ao analisar o projeto, aproveitou as idéias centrais contidas no Projeto de Lei destinado a disciplinar a ADIn e a ADC e elaborou uma segunda versão do esboço, introduzindo o incidente de inconstitucionalidade.
Após isso e com uma nova apreciação do Professor Celso Bastos, propôs-se que o tema fosse submetido a uma Comissão de especialistas, de modo que no dia 04 de julho de 1997, o Ministro da Justiça, Iris Resende, editou a Portaria no 572, publicada no D.O.U de 7 de julho de 1997, instituindo a mencionada comissão que ficou encarregada de elaborar estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Assim, a comissão foi composta dos seguintes membros: os Professores Celso Ribeiro Bastos (Presidente), Gilmar Ferreira Mendes, Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins e Oscar Dias Corrêa.
Encerrados os trabalhos da comissão, chegou-se ao texto final do anteprojeto e o Professor Celso Bastos encaminhou-o, acompanhado de relatório, ao Ministro da Justiça.
Contudo, é ainda necessário observarmos que desde março de 1997 já tramitava, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n.º 2.872, de autoria da deputada Sandra Starling, com igual objetivo de disciplinar a ADPF, denominada, no entanto, de "reclamação".
Porém, esta reclamação restringia-se aos casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante de interpretação ou de aplicação dos regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional, ou do Regimento Comum, no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da Constituição Federal.
Assim, em 04 de maio de 1998, o projeto de lei da deputada Sandra Starling recebeu parecer favorável do relator, deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na forma de substitutivo de sua autoria, de tal maneira que este substitutivo muito se assemelhou ao Anteprojeto de Lei da Comissão de Celso Ribeiro Bastos.
Assim, o substitutivo apresentado pelo deputado Prisco Viana e aprovado na Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, sendo submetido ao Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, que o sancionou no dia 03 de dezembro de 1999, com veto ao inciso II do parágrafo único do art. 1º, ao inciso II do art. 2º, ao § 2º do art. 2º, ao § 4º do art. 5º, aos §§ 1º e 2º do art. 8º, e ao art. 9º. [11]
O texto final da referida lei restou assim concluído, in verbis:
"LEI Nº 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999.
Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
II – (VETADO)
Art. 2º Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;
II - (VETADO)
§ 1º Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
§ 2º (VETADO)
Art. 3º A petição inicial deverá conter:
I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;
II - a indicação do ato questionado;
III - a prova da violação do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificações;
V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1º Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2º Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.
Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.
§ 1º Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2º O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3º A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
§ 4º (VETADO)
Art. 6º Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou omissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2º Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
Art. 7º Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.
Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.
Art. 8º A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.
§ 1º (VETADO)
§ 2º (VETADO)
Art. 9º (VETADO)
Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
§ 1º O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.
§ 2º Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.
§ 3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.
Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.
Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."
Tomamos a liberdade de grifar os principais aspectos da lei que serão objeto de comentários no presente estudo, o que passamos a fazer a partir do próximo tópico.
3. O CONCEITO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E O USO DA EXPRESSÃO "DECORRENTE" NA LEI REGULAMENTADORA
Não é uma tarefa simples delimitar-se a esfera de abrangência do termo "preceito fundamental", tanto que se constata, na doutrina, como será demonstrado neste estudo, uma total ausência de uniformidade quanto ao entendimento do que seja preceito fundamental e, especialmente, quanto à delimitação de quais preceitos têm suficiente relevância a ponto de justificar a interposição da argüição.
Para o professor Luiz Henrique Cavancanti Mélega, os preceitos fundamentais compreendem, "tanto os princípios fundamentais, como as regras de direito fundamentais inseridas na Carta Magna." [12]
Para Daniel Sarmento, " inexiste hierarquia entre as normas da Constituição, é certo que algumas são mais relevantes do que outras, desfrutando de primazia, na ordem de valores em que se esteia o direito positivo. Assim, conforme averberam Celso Bastos e Aléxis Galiás de Souza Vargas a propósito da ADPF, ‘...não se trata de fiscalizar a lesão a qualquer dispositivo da que é, sem dúvida, a maior Constituição do mundo, mas tão-somente aos grandes princípios e regras basilares deste diploma’." [13]
Inclusive, ao tecer comentários acerca dos preceitos fundamentais, este mesmo autor elogia o fato de ter restado em aberto a delimitação de quais são estes preceitos, asseverando que "ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição". [14]
Já Thomas da Rosa de Bustamante, sustentava que a argüição de descumprimento de preceito fundamental não poderia ter como finalidade o controle de qualquer norma insculpida na Constituição, mas apenas as normas de hierarquia axiológica superior, tais como os princípios estruturais do Estado Democrático de Direito, mas, contudo, posteriormente, veio a modificar seu posicionamento, vejamos suas palavras:
"Analisando melhor o tema, volto atrás em algumas das minhas afirmações, para admitir a fiscalização de qualquer norma constitucional, seja expressa ou implícita, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal como prevê em linhas gerais a Lei n.º 9.882/99. Com efeito, a norma constitucional regulamentada permite tal interpretação, pois, no jogo de palavras que veicula, de certo modo define como "preceito fundamental" aquele "decorrente da Constituição". Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a "preceito fundamental, decorrente desta Constituição", de modo que abre a possibilidade de interpretação no sentido defendido pelos autores da Lei 9.882/99. É perfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental para curar a violação de qualquer norma jurídica expressa ou implicitamente consagrada no texto da Constituição da República, ainda mais porque a ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando assim uma interpretação ampliativa quanto aos pressupostos." [15]
Para o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao analisar o dispositivo constitucional em questão, " O §1º do art. 102 contém uma disposição não muito bem redigida, tal como dizer ‘preceito fundamental decorrente da Constituição’, quando deveria apenas falar em ‘preceito fundamental da Constituição’, mas isso não infirma nem mesmo prejudica a relevância da norma, assim enunciada: a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. ‘Preceitos fundamentais’ não é expressão sinônima de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange a estes e todas as prescrições que dão sentido básico ao regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais." [16]
Não poderíamos deixar de mencionar o posicionamento de, pelo menos, um daqueles que contribuíram na elaboração da Lei ora estudada, ou seja, Gilmar Ferreira Mendes.
Para ele, "ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, entre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da Constituição: princípio federativo, a separação dos poderes, o voto direto, universal e secreto.
Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (Constituição Federal, art. 34).
(...) É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a idéia de unidade de Constituição (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias." [17] Daí alegar, este doutrinador, que, em virtude de tal abrangência, far-se-á necessária uma interpretação restritiva dessas cláusulas, admitindo, inclusive, que ainda assim, tal consideração em vez de solucionar o problema poderá agravá-lo, já que há uma tendência no sentido de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.
Como anteriormente dito, na introdução deste estudo, há doutrinadores que, dentre tantas incertezas, entendem de forma ampla o significa de preceito fundamental, citamos como exemplo o professor Sylvio Motta, in verbis:
"Entendemos como preceito fundamental todo e qualquer dispositivo constitucional que tenha natureza principiológica servindo de alicerce para qualquer uma das cadeiras de Direito contempladas pelo texto constitucional. Optamos por ousar uma interpretação extensiva em virtude da própria natureza jurídica do dispositivo que tem, inequivocamente, uma índole democrática imensurável. Mais não fosse, o instituto além de tutelar a lesão tutela também a ameaça de lesão de ato emanado de qualquer um dos poderes da República, o que, por si só, nos afigura como elemento axiológico autorizador para uma percepção assaz ampliada do conceito de preceito fundamental.
Assim, correndo o risco de sermos desmentidos pela jurisprudência futura, como preceito fundamental entendemos não apenas os Princípios Fundamentais do Título I da Carta, mas, também, os princípios atinentes aos Direitos e Garantias Fundamentais (estejam ou não localizados topograficamente no Título II); os princípios constitucionais explícitos e sensíveis relativos ao pacto federativo e a repartição de competências entre os entes federados; os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública; as cláusulas pétreas (artigo 60, § 4°), os princípios pertinentes ao Sistema Tributário Nacional e as regras básicas sobre Finanças Públicas (Título VI); e os princípios da Ordem Econômica e Financeira, mormente os que se relacionam diretamente com os limites do Estado na intervenção na propriedade e na atividade econômica (Título VII).
Temos que estes devem ser os parâmetros para a conceituação de preceito fundamental." [18]
Contra esse tipo de posicionamento, que entende de forma ampla a delimitação de quais seriam os preceitos fundamentais, ou, pelo menos, como uma forma de ponderação, André Ramos Tavares diz que é necessário que se afastem as considerações que vêem os preceitos fundamentais como toda e qualquer norma contida na Lei Maior, dizendo que se a própria Lei delimitou os preceitos dizendo que são apenas os fundamentais, incoerente seria considerar-se todos os preceitos constitucionais. E, diz ainda, que é a fundamentalidade que diferencia estes preceitos dos demais, considerando fundamental o quando se apresentar como "imprescindível, basilar e inafastável."
Sem desmerecer o ilustre doutrinador, ousamos ponderar que esta última consideração com o intuito de esclarecer o significado de "fundamentalidade" dos preceitos, acaba mais confundindo do que elucidando, tendo em vista que as expressões "imprescindível, basilar e inafastável" são dotados de um altíssimo teor de subjetivismo, já que uma norma constitucional, de acordo com os interesses envolvidos ou, melhor, de acordo com as pessoas que se vêem espelhadas nela poderá ser diferentemente valorada ou, ainda, pela dificuldade que há na própria significação dos termos, pois o que seria, por exemplo, imprescindível ? Certamente, a resposta a essa pergunta vai assumir feições díspares, de acordo com quem a enunciar.
Para não deixarmos de mencionar algum posicionamento com base em situação mais concreta, vejamos o que disse o Ministro Néri da Silveira, quando do julgamento da ADPF n° 1, quando este citou a lição do Ministro Oscar Dias Correa no sentido de que cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-los.
Isto posto, sem querer nos furtar de expressar a nossa opinião e cientes de que estamos diante de uma conceituação por demais debatida e controversa, tendo sido demonstrada a aridez que permeia o assunto, optamos por um posicionamento razoável e, após considerarmos o ensinamento de diversos estudiosos da matéria, vislumbramos os preceitos como sendo, as regras e princípios constitucionais fundamentais (vamos, portanto, de contra aqueles que não admitem uma comparação entre princípios e preceitos, já que na Constituição estes termos estão distintamente dispostos, o que, em nosso entendimento, não implica em dizer que os preceitos não possam englobar os princípios constitucionais fundamentais, pelo contrário, eles englobam e, inclusive, é pacífico, entre os doutrinadores mais renomados, que os princípios constitucionais fundamentais expressamente previstos na constituição ou "decorrentes" dela fazem parte dos preceitos protegidos pela ADPF) explicitamente delimitados pela Constituição ou dela decorrentes, que possam traduzir a essência de todo o conjunto normativo-constitucional, no sentido de que protegem bens maiores, seja pela individual e singular importância desses bens, seja pela gravidade dos efeitos que decorreriam de seu desrespeito.
Ora, poder-se-ia dizer que tal conceituação englobaria toda a Carta Magna já que esta, como sendo o maior instrumento de proteção dos direitos (considerados da forma mais abrangente) e por não haver hierarquia entre os seus dispositivos (pelo menos para aqueles que, assim como nós, defendem essa tese, seguindo os ensinamentos de J. J Gomes Canotilho) resguarda bens de igual importância ou, como queiram, fundamentalidade. Contudo, é ainda mais claro que quando o legislador se referiu a preceitos fundamentais, quis proteger esses bens maiores e, ainda assim, adjetivando esses preceitos, notadamente delimitou sua abrangência, restando claro que não englobariam toda a Constituição, sendo pois, restritiva a sua interpretação. Mas, saliente-se, não restritiva no sentido de minorar a elasticidade em si desses preceitos mas, a nosso ver, no sentido de tornar específico e claro qual ou quais são os preceitos a serem considerados.
Certamente a nomeação desses preceitos far-se-á ao longo dos anos, através da constante interpretação e criação do direito (como queria Hans Kelsen ao criticar o uso da terminologia "fontes do direito"), na medida em que os instrumentos de proteção da Carta Magna forem sendo utilizados, colocando em discussão, perante a nossa Corte Constitucional, a consideração dos preceitos constitucionais fundamentais.
Dito isto, passamos a tecer alguns comentários acerca da palavra "decorrente" que consta no § 1º do art. 102 da CF/88, como forma de trazer a baila outras interpretações do universo de abrangência do preceito constitucional fundamental protegido pela argüição de seu descumprimento.
Para a professora Maria Garcia, "o termo decorrente (decursivo, derivado, conseqüente, segundo o Dicionário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto, se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamente, contido na Constituição. Não expressamente. E, neste particular, obrigatória se torna a lembrança do disposto no § 2º do art. 5º, o qual admite a existência de ‘outros direitos e garantias’, além daqueles expressos na Constituição, ‘decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados’ (ou dos tratados internacionais firmados)". [19]
Tal interpretação, inclusive, conta com outros apoios, como o do professor SÉRGIO RESENDE DE BARROS, quando este afirma "o que se tem em mente proteger – e isto está claro no texto constitucional – é preceito fundamental decorrente desta Constituição, o que é bem mais amplo – e, portanto, diferente – do que preceito fundamental ou preceito constitucional, mesmo se tomando esses dois últimos termos como sinônimos. Isso porque um preceito que decorre da Constituição não precisa, necessariamente, nela ser visto ou estar previsto, mas pode ser ou estar simplesmente implícito." [20]
Bustamante é outro doutrinador que acompanha este entendimento, diz ele, voltando atrás em relação a posicionamento anteriormente defendido, que admite a "fiscalização de qualquer norma constitucional, seja expressa ou implícita, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, tal como prevê, em linhas gerais, a Lei n.º 9.882/99. Com efeito, a norma constitucional regulamentada permite tal interpretação, pois, no jogo de palavras que veicula, de certo modo define como "preceito fundamental" aquele "decorrente da Constituição". Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a "preceito fundamental, decorrente desta Constituição", de modo que abre a possibilidade de interpretação no sentido defendido pelos autores da Lei 9.882/99.
É perfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental para curar a violação de qualquer norma jurídica expressa ou implicitamente consagrada no texto da Constituição da República, ainda mais porque a ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando assim uma interpretação ampliativa quanto aos pressupostos." [21]
A maioria dos autores, é importante que se diga, não enfoca a questão sob esse prisma, defendem que os preceitos fundamentais, mesmo considerando a expressão "decorrentes da Constituição", não estão situados no exterior da Carta, mas dentro de seu próprio texto.
Somos do entendimento de que a expressão "decorrente" deve ser visualizada da maneira mais abrangente possível, de modo que poderão ser considerados os preceitos internos e externos a Carta, desde que, de fato, fundamentais.
4. HIPÓTESES DE CABIMENTO
De acordo com o art. 1º da Lei n.º 9.882/99, será possível manejar a ADPF em três hipóteses bem distintas, quais sejam:
1.Evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público (argüição preventiva);
2.Reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público (argüição repressiva);
3.Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Devido a essa regulamentação e extensa ampliação das atribuições do STF, muitos doutrinadores já salientam que nossa Corte passará a ocupar a verdadeira posição de guardiã da Constituição pois, além de exercer as diversas funções que já lhe são cabíveis, passará a proteger, digamos assim, também todos os preceitos constitucionais fundamentais decorrentes da Constituição Federal que, para estes estudiosos, ainda não estavam protegidos.
Em alguns países que detém instrumentos semelhantes para proteção de suas Cartas Constitucionais, como a Áustria e Alemanha, há prazo para interposição dos seus recursos, no primeiro o prazo é de 6 meses, a contar da prática do ato inconstitucional do poder público e, na Alemanha, o prazo é de 1 mês, a contar da violação dos direitos fundamentais, exceto quando o recurso foi utilizado para sanar lei ou ato especial do poder público contra o qual não se admita o controle judicial, neste caso o prazo será de 1 ano, a contar da entrada em vigor da lei ou da emissão do ato, é o que determina o art. 93 da Lei do Tribunal Constitucional deste país.
Para interposição da ADPF não, a legislação não previu a existência de nenhum prazo fatal para o seu ajuizamento.
Então, diante dessa delimitação do art. 1º, perguntar-se-ia, a ação direta de inconstitucionalidade não já é um instrumento utilizado para finalidades idênticas? Para o Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP, André Ramos Tavares, não. Diz ele que a mera possibilidade de utilização de duas ações diversas, por si só, não têm força para obstar a utilização da argüição porque, defende ele, com a introdução da argüição desviam-se todos os descumprimentos de preceitos fundamentais da Constituição.
Já adiantamos um assunto, que será posteriormente mais bem detalhado, que é a aplicação residual da ADPF. Foi a partir destas elucubrações que se chegou ao entendimento de que se faria necessário encontrar um campo distinto para utilização da argüição e, quanto a isso, diz o professor André Tavares: "Ainda que reconhecidamente incompleto o sistema, nem por isso o instituto que aqui se estuda teria caráter residual, porque a compreensão da Carta Constitucional não oferece qualquer sinal para que assim fosse interpretada. De outra forma, por que não atribuir caráter residual à ação direita de inconstitucionalidade? Afinal, tanto esta quanto a argüição de descumprimento são formulações do mesmo poder constituinte e estão incorporadas a um mesmo documento, do que decorre sua idêntica estatura jurídica" [22] (a não se para aqueles que se filiam ao posicionamento de Otto Bachof e defendem a existência de uma hierarquia entre as normas constitucionais. [23])
Dentro do estudo deste artigo, encontramos doutrinadores, como André Tavares, que defendem a existência de dois tipos de arguição, quais sejam, a autônoma, como forma própria de ação (quando vale recordarmos a clássica noção apresentada por Eduardo Couture, segundo o qual a "ação constitui uma forma típica do direito constitucional de petição. Este é o gênero; a ação é a espécie." [24]) presente no caput do art. 1º, ora comentado, sendo aquela que se dará de forma direta e originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, sem qualquer outro processo judicial anterior, pelos mesmos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade e a argüição incidental, prevista no parágrafo único, inciso I da lei em comento, porque ocorreria paralela a um processo qualquer já instaurado, surgindo em função deste e, ao contrário da ação, o incidente teria um campo mais restrito pois, além de exigir o descumprimento de preceito fundamental, necessita que também haja uma relevante questão apresentada.
Fundamentando esta linha de raciocínio, André Tavares diz, opondo-se, portanto, ao entendimento de Bustamante (como veremos mais adiante) que a argüição incidental não realiza supressão das demais instâncias senão quanto a questão constitucional fundamental, fazendo-a "da mesma forma que seria realizada acaso fosse proposta uma argüição autônoma em relação aos demais processos em curso nos quais se estivesse discutindo a mesma questão levantada naquela ação.60 A solução do litígio individualmente apresentado seguirá o percurso processual comum, sem qualquer alteração. Apenas a questão constitucional que, lembre-se, é secundária nesses processos, será levantada em caráter principal perante o Supremo Tribunal Federal." [25]
Já, em sentido oposto, Thomas da Rosa de Bustamante, contrapondo-se a este entendimento suso mencionado e fazendo ponderações acerca do posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes, quando este último defende a argüição também como forma de incidente de inconstitucionalidade, diz " não se pode aceitar acriticamente todas as conclusões do eminente constitucionalista, uma vez que para transplantarmos um instituto processual alienígena é necessário enquadrá-lo corretamente dentro do ordenamento em que será inserido. Devemos cogitar, assim, dos riscos de rejeição.
É preciso esclarecer que a argüição de descumprimento de preceito fundamental não é um novo recurso constitucional, mas uma ação impugnativa de atos violadores da Constituição Federal, de cabimento subsidiário. Não faz as vezes de um recurso extraordinário admissível em primeira instância. Em conseqüência, a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental não pode ser ajuizada no curso de um processo, para simplesmente "antecipar" o seu resultado final, suprimindo todas as instâncias que o legislador constituinte teve o cuidado de traçar." [26]
Assim, filiando-se ao posicionamento que admite a arguição como verdadeiro incidente de inconstitucionalidade teríamos ainda, dentre outros, Clèmerson Merlin Clève, Juliano Taveira Bernardes e Zeno Veloso.
Para os que defendem a existência da modalidade incidental de argüição, o parágrafo único que dispõe a esse respeito estaria completamente despido de significado porque não teria sentido a lei tratar da mesma hipótese em momentos distintos, podendo ser utilizada, a argüição incidental, toda vez que uma controvérsia com "relevante fundamento" se apresentasse em Juízo, corroborando com este entendimento o disposto no inciso V, do art. 3º da Lei em estudo porque utiliza a expressão "se for o caso", indicando que a comprovação da existência de controvérsia judicial impõe-se apenas para a argüição incidental, daí a eventualidade presente neste dispositivo.
Noutro sentido, Sylvio Motta, a esse respeito, posiciona-se de forma absolutamente diversa entendendo que "Ora, "se for o caso" quer significar que a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante não é um requisito fundamental para a inépcia da petição inicial. Trata-se, antes, de mero coadjuvante de procedibilidade." [27]
O Juiz Federal Juliano Bernardes também se filia ao entendimento de André Tavares, encarando a argüição como instituto bivalente, ora revestindo-se de caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária e tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei 9.882/99), ora equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade, cabível "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99).
Diz Juliano que com o veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, que permitia o ajuizamento da argüição a qualquer pessoa, sua propositura ficou reservada, exclusivamente, aos co-legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, I, da Lei 9.882/99, c/c art. 103 da CF) e, no entanto, foi mantido o §1º do mesmo artigo que faculta a qualquer interessado, "mediante representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.".
Completando esse raciocínio, Arnoldo Wald entende que o ajuizamento da argüição incidental promove uma verdadeira "cisão entre a questão constitucional e as demais suscitadas pelas partes" [28], cuja decisão final do STF vai culminar em implicações, uma de natureza endoprocessual, fazendo com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa da qual surgiu o incidente e vinculando as partes e também o juízo ordinário e a outra com caráter extraprocessual, porque os efeitos da decisão do STF, por serem erga omnes, atingem inclusive aqueles que sequer participaram da relação processual.
Continuando com o estudo do cabimento da argüição e para finalizarmos este tópico, vejamos o que pensa Gilmar Ferreira Mendes acerca da utilização deste instituto.
A argüição, diz ele, além de permitir a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após muitos anos, quando muitas situações já restaram consolidadas, para ele é um instrumento que poderá ser utilizado para solver qualquer controvérsia relevante acerca da legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o presente momento, somente poderia ser veiculada a partir da utilização do recurso extraordinário e, ainda, pelo fato de que as decisões proferidas pelo STF nesses processos têm eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecer-se-á, segundo o respeitado doutrinador, uma diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de igual teor, editados pelas diversas entidades municipais, pelo visto, ele desconsidera o risco de total engessamento de nosso judiciário.
E ainda, concluindo o pensamento deste estudioso, a solução oferecida pela Lei n.º 9.882/99 é superior a outras alternativas como, por exemplo, a que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal pois, para ele, esta alternativa ensejaria múltiplas e variadas interpretações, o que acabaria por agravar ainda mais a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais.
Neste aspecto, nos filiamos ao entendimento de André Ramos Tavares que, acertadamente, posiciona os dois tipos de argüição, a autônoma e a paralela, fazendo a interpretação mais plausível do instituto.
5. DA SUBSIDIARIEDADE DA ADPF
No que tange a utilização subsidiária da ADPF, conforme previsto no art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99, ou seja, a admissão da argüição somente quando não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, é importante que fique clara a interpretação deste artigo sob pena de tornar a argüição um instituto absolutamente inútil, mesmo naqueles aspectos em que parte da doutrina parece convergir em considerar como pontos positivos, que são: a possibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal, e o controle de normas pré-contitucionais, apesar de, do mesmo modo, parte da doutrina também considerar como aspectos inconstitucionais da lei, tendo em vista que são disposições que dependeriam de expressa disposição da Carta Maior.
Pois bem, o nosso posicionamento converge para o entendimento que traga maior ou, alguma, efetividade a Lei 9.882/99.
A princípio, poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, efetivamente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Não é difícil percebermos que essa disposição legal tenta introduzir o princípio da subsidiariedade vigente no direito alemão e no direito espanhol para, respectivamente, o recurso constitucional e o recurso de amparo. Contudo, considerar essa subsidiariedade, sem maiores cautelas, acabará por tornar instituto completamente inócuo.
Para os que assim consideram, a ação poderá ser proposta somente quando já exauridos todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial, todavia, entendemos que essa consideração não prosperará se considerarmos, nas palavras de Gilmar Mendes, um contexto de ordem constitucional global.
Nesse sentido, considerando-se o caráter objetivo do instituto, meio eficaz de sanar a lesão será aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma eficaz e, isto implica dizer, em nosso sentir, que a argüição poderá ser utilizada mesmo quando da possibilidade de utilização de outros instrumentos, desde que estes não tragam uma imediata conseqüência, seja pela falta de celeridade processual, seja pela ineficiência "individual" do instrumento.
Veja-se, mesmo no direito espanhol, diz Gilmar Ferrreira Mendes, tem-se atenuado o significado literal do principio da subsidiariedade, "até porque, em muitos casos, o prosseguimento nas vias ordinárias não teria efeitos úteis para afastar a lesão a direitos fundamentais" [29]
Assim, sabendo-se do caráter objetivo da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pode-se concluir que, evidentemente, se cabíveis a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade e a ação direta por omissão, não será admissível a argüição de descumprimento, no entanto, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, ou seja, não se verificando a existência de meios passíveis de solucionar as controvérsias constitucionais relevantes, de maneira "ampla geral e imediata, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental." [30]
É o que se verifica nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram, pois nestes casos, em face do não-cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, não há como deixarmos de reconhecer a admissibilidade da argüição de descumprimento.
Para Gilmar Ferreira Mendes é também possível que se apresente argüição de descumprimento "com pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas instâncias inferiores.
Tendo em vista em vista o objeto restrito da ação declaratória de constitucionalidade, não há cogitar aqui de meio eficaz para solver, de forma ampla, geral e imediata, eventual controvérsia instaurada.
Afigura-se igualmente legítimo cogitar de utilização da argüição de descumprimento nas controvérsias relacionadas com o princípio da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como assente na jurisprudência, tal hipótese não pode ser veiculada em sede de controle direto de constitucionalidade.
A própria aplicação do princípio da subsidiariedade está a indicar que a argüição de descumprimento há de ser aceita nos casos que envolvam a aplicação direta da Constituição – alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controvérsia sobre interpretação adotada pelo Judiciário que não envolva a aplicação de lei ou normativo infraconstitucional." [31]
Como se vê, independentemente da análise acerca da constitucionalidade ou não dos dispositivos da Lei da argüição, faz-se mister que haja a devida cautela quando da aplicação do principio da subsidiariedade, sob pena de tornar a ADPF mais um instrumento inútil no ordenamento jurídico brasileiro, inútil não porque eivado de total inconstitucionalidade, mas em virtude de interpretações equivocadas tornando sua aplicação absolutamente virtual.
Questão mais complexa, porém, é saber se é admissível ou não a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra ato jurisdicional. Assim como Bustamante, pensamos que, neste aspecto, vai depender de em que circunstância se encontre a parte, com legitimidade ativa, para figurar na relação jurídica processual em que tenha sido proferido o ato reputado inconstitucional.
Se autor da argüição de descumprimento de preceito fundamental foi parte no processo, não será a ação constitucional do artigo 102, § 1º o meio processual correto para a anulação do ato, pelo fato de que a argüição não tem caráter recursal, nem poderia vir a substituir o recurso eventualmente cabível contra a decisão que tenha violado um preceito constitucional.
Não podemos negar, cabendo recurso para a decisão judicial atacada, há um meio eficaz para se "sanar a lesividade", de modo que independentemente de qual tenha sido, exatamente, o sentido atribuído pelo legislador à expressão "eficácia", e apesar da morosidade que bem conhecemos, temos que presumir que o recurso para um outro órgão julgador, ou mesmo para o Supremo Tribunal Federal, nos casos contemplados pela Carta Magna, é (Ou, pelo menos, deveria ser) um mecanismo eficiente para a proteção da norma constitucional supostamente violada.
Agora, nos processos em que o autor da argüição não figurou como parte, será viável a propositura da argüição, porquanto, somente quando a parte sucumbente não tenha interposto o recurso cabível.
Neste caso, entendemos que será necessário haver passado o prazo para o recurso, sem que o prejudicado o tenha interposto, ou então que não tenha abordado acerca da matéria constitucional.
Tal posicionamento é defendido pelo advogado Thomas da Rosa de Bustamante que, quando se refere a recurso, "tem em mente tanto os recursos ordinários como o recurso extraordinário." [32]
6. LEGITIMAÇÃO PARA PROPOSITURA DA ADPF
A legitimação ativa para a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental, considerando, ou não, as suas modalidades, para aqueles que defendem essa possibilidade, foi conferida aos mesmos legitimados para a deflagração da ação direta de inconstitucionalidade.
Dessa maneira, entenda-se, podem instaurar a argüição de descumprimento de preceito fundamental o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Sendo imprescindível enfatizarmos que o projeto aprovado pelo Congresso Nacional previa a legitimidade para propositura da ADPF também a "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do poder público", o que, todavia, foi vetado pelo Presidente da República, sob alegação de contrariedade ao interesse público, em vista do "comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal, conseqüência da inevitável multiplicação demandas." [33]
No entanto, ainda restou facultado a qualquer interessado, lesado ou ameaçado de lesão por ato do Poder Público, através de representação, a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República que, examinando os fundamentos jurídicos da pretensão, decidirá acerca do cabimento, ou não, dessa demanda, de acordo com o art. 2º, § 1º da Lei em comento.
E ainda, por decisão da Suprema Corte, adequada à argüição de descumprimento de preceito fundamental, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, todos com legitimiade ativa para propor a argüição possuem, ademais, capacidade processual plena, além de postulatória, podendo, em virtude disso, praticar quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. [34]
Certamente, em se falando de legitimação ativa para a propositura da argüição, cabe lembrarmos as diretrizes lançadas pelo professor Alexandre de Moraes que, com o veto do presidente da república, diz ele, tornou idêntica a legitimação ativa desta ação com à da ação direta de inconstitucionalidade, sendo igualmente semelhantes seus efeitos erga omnes e vinculantes, o que iguala essas duas ações, demonstrando que a Lei n.º 9.882/99, lei ordinária, ampliou a competência do Supremo Tribunal Federal.
Para este constitucionalista e tantos outros, tal disposição transformou uma argüição incidental em ação direta, mudando sua natureza jurídica, maculando-a, portanto, com o eivo da inconstitucionalidade. [35]
Apesar dessa importante consideração, que não pode deixar de ser feita, pensamos que considera-la é admitirmos a total imprestabilidade de uma lei que, dependendo da interpretação que lhe for atribuída, poderá trazer muitos benefícios a comunidade, ao final deste estudo, tornaremos ainda mais claro nosso posicionamento acerca dos aspectos que consideramos absolutamente inconstitucionais da Lei em estudo, e acerca daqueles que consideramos ser, de fato, uma avanço em nossa atual legislação.
7. PROCEDIMENTOS E DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
A petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, contendo cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, bem como a indicação do preceito fundamental que se considera violado; a indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito fundamental e o pedido, com suas especificações.
Diante disso, percebemos que deve existir prova de efetiva violação ou ameaça de violação a preceito fundamental.
A petição inicial poderá ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de ADPF, faltar algum requisito legal ou for inepta, cabendo, dessa decisão, agravo ao Plenário.
A Lei n.º 9.882/99 hospeda, ainda, a possibilidade da concessão de medida liminar, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.
O expediente cautelar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente de coisa julgada.
Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso da Suprema Corte, o relator poderá conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
Apreciado o pedido de liminar, sendo o caso, o relator da matéria solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado, que devem ser prestadas no prazo de dez dias. Neste ponto, frise-se que há autores, como Bustamante, que consideram este art. 5º, § 3º, inconstitucional, pela possibilidade que trás de suspender todos os feitos, com base numa medida liminar, atribuindo efeito vinculante a uma decisão que sequer é definitiva (a referente à concessão da liminar). [36]
É facultado ao relator, ainda, se entender necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos para que emitam parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
É indispensável, na argüição de descumprimento de preceito fundamental, a audiência prévia do Procurador-Geral da República, como em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
Ultrapassada essa primeira fase, a argüição de descumprimento de preceito fundamental será submetida ao Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Efetuado o julgamento, com a presença de, pelo menos oito Ministros, a argüição será julgada procedente ou improcedente, se em um ou outro sentido votarem seis dos seus integrantes.
Julgada procedente a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, determinando o presidente da Corte o imediato cumprimento da decisão, procedendo-se, em seguida, a lavratura do acórdão.
A decisão da qual se cuida, terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, em todas as esferas e níveis, sendo, ainda, irrecorrível e irrescindível.
Advirta-se que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
8. DA PROVA
Consoante já mencionado, o comando legal a respeito da prova do preceito fundamental violado determina que esta seja cabalmente fornecida ao Tribunal.
Observando a lei 9.882/99 com mais atenção, ver-se-á uma obrigação, tão somente, para apresentação de prova do preceito fundamental constitucional infringido, conforme o art. 3º, inciso III da Lei nº 9.882/99.
Diante disso, é importante considerarmos a possibilidade de que, caso o requerente não tenha idéia, o que é possível, daquilo que acredite estar obrigado a provar, sofrerá indeferimento liminar sob a luz do art. 4º da mesma norma.
Foi em virtude desses questionamentos e dessa possibilidade que o advogado Baruch Spinoza Pimentel levantou a seguinte questão: "A própria Lei regulamentadora do instituto, e mais ainda, o dispositivo que obriga à apresentação da prova do preceito fundamental violado pelo ato da Administração Estatal é extremamente frágil quando emite esse comando, posto não existir uma pré-conceituação daquilo que se pretende provar. Destarte, caberia, então o seguinte questionamento: provar o que?" [37]
Fica, portanto, na visão deste advogado, evidente o raciocínio lógico de não se poder demonstrar, apropriadamente, por via de provas, o que não se conhece e, assim, a significação nuclear da norma seria requisito objetivo impróprio para o obedecimento dos requisitos objetivos próprios.
Apesar de não vislumbrarmos tal dificuldade, pois o dispositivo legal é bem claro quando elenca os requisitos da inicial, sendo a prova da violação do preceito fundamental, apenas um deles e, talvez, o mais claro, frisamos mais esta opinião para que fique bem pontuadas as diversas discussões que têm surgido em torno dessa lei, o que nos leva a concluir, no mínimo, acerca de falhas neste diploma, de tal grau, que não permitem uma clara ou adequada compreensão do que se estava a instituir.
Considerando este aspecto, o professor Elival da Silva Ramos já critica, inclusive, o art. 102, § 1º da Constituição de 1988, diz ele:
"Antes de mais nada, é preciso criticar o Legislador constituinte por haver criado um instrumento de tutela da supremacia dos preceitos fundamentais da Carta Magna, sem precedente em nosso Direito positivo, por meio de norma com baixíssima densidade denotativa" [38]
De fato, para qualquer estudante de direito, é simples perceber que as normas, sejam de que tipo forem, devem conter um texto que seja o mais claro possível, para que se evitem interpretações conflitantes e, não podemos negar, essa não é uma característica da Lei n.º 9.882/99.
9. EFEITOS DA DECIÇÃO DO STF NA ARGÜIÇÃO: INCONSTITUCIONALIDADE?
Vejamos o que diz o art. 10º da Lei da argüição, in verbis:
"Art. 10. (...)
§ 3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." (Nós grifamos)
Logo de início, já fazemos questão de nos posicionar acerca desses dispositivos, no sentido de considera-los, juntamente com grande parte da doutrina atual, inconstitucionais, em virtude da necessidade de previsão expressa do efeito vinculante e da restrição dos efeitos da declaração proferida pelo STF, ou, pelo menos, que sua introdução ocorresse por meio de emenda constitucional.
Ora, não se pode querer fazer da ADPF uma panacéia para todos os males jurídicos em detrimento da liberdade dos julgadores em proferir suas decisões. O direito é absolutamente dinâmico e a admissão do efeito vinculante engessaria, por completo, todo o ordenamento jurídico, na medida em que o Supremo acaba por exercer funções de poder constituinte reformador, já que sua interpretação da Constituição e das leis se converte em norma com força constitucional. [39]
Uma vez julgada a ação, as autoridades responsáveis pela prática dos atos questionados serão comunicadas, fixando-se as condições e o modo obrigatórios de interpretação e aplicação do preceito fundamental, em face de seus efeitos vinculantes.
Assim, repetimos, sob as luzes de Alexandre de Moraes, que em relação a todos os juízos e tribunais, restará afastado o controle difuso de constitucionalidade, uma vez que estarão vinculados não só a decisão do STF, mas também à interpretação constitucional que lhe foi dada à norma. [40]
No que diz respeito ao art. 11 e a possibilidade de que o STF limite os efeitos de sua decisão, para Jorge Miranda, estudando semelhante hipótese no Direito português, essa possibilidade de fixação de efeitos "destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; em última análise, destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal constitucional viesse a não decidir pela existência de inconstitucionalidade. Todavia, encerra o risco de uma aproximação da atitude própria do legislador, ou mesmo de uma confusão entre o juízo jurídico e o juízo político." [41]
Com isso, permitiu-se, absurdamente e sob risco dessa confusão entre o juízo jurídico e o político, bem enfatizado pelo constitucionalista Jorge Miranda, que o Supremo manipule os efeitos na decisão da argüição, seja em relação à sua amplitude, seja em relação aos seus efeitos temporais, desde que estejam presentes os dois requisitos constitucionais: o formal, no sentido de que o STF tome a decisão de alteração por maioria de dois terços dos seus membros; e o material, quando a lei exige a presença de razões de segurança jurídica ou de exepcional interesse social.
E mais, o fato de que esse efeito vinculante, assim como a manipulação da extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, foi introduzido por lei ordinária e não por emenda constitucional, já provocou, inclusive duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, requerendo a declaração de inconstitucionalidade da lei sob comento e da Lei 9868/99, que cuida do processo e julgamento da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Ingo Wolfgang Sarlet, com muita propriedade, lembra-nos que "o efeito vinculante em sede de controle abstrato, apesar de sustentado por importantes segmentos da doutrina pátria e alguns dos próprios integrantes do Supremo Tribunal Federal, acabou por ser introduzido apenas em 1993, com a criação - por emenda constitucional - da ação declaratória de constitucionalidade, quando - se efetivamente pudesse ter sido previsto em lei - tal já poderia ter ocorrido muito antes. Além disso, mesmo que tal tivesse sido sugerido16, não chegou o Supremo Tribunal Federal a entender possível a extensão do efeito vinculante às decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que de há muito (já sob a égide da Constituição de 1967/69) tenha prevalecido o entendimento de que a ação direta de inconstitucionalidade constitui demanda de natureza dúplice, de tal sorte que, em caso de improcedência, resulta uma declaração de constitucionalidade do ato originalmente impugnado.17" [42]
Ora, tal circunstância, bem pontuada pelo professor Sarlet, se não pode servir como argumento único e decisivo, sugere, ao menos, uma certa insegurança no que diz com a legitimidade da introdução, via lei ordinária, do efeito vinculante e da restrição dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, no nosso ordenamento jurídico.
Constatamos, de muito tempo, através de experiências oriundas do Direito Comparado, que o efeito vinculante e a flexibilização dos efeitos da declaração proferida pela Corte Constitucional ou encontra-se expressamente prevista na Constituição, ou foi regulamentada em Lei, neste caso, contudo, apenas por expressa delegação da Constituição, isto é, autorizada direta e inequivocamente pelo Poder Constituinte Originário.
De fato, é pela relevância da matéria e pelas suas conseqüências para a ordem jurídico-constitucional que se afigura, no mínimo, plausível o entendimento que estamos focalizando, especialmente no que diz ao poder cautelar atribuído ao Supremo Tribunal Federal, ao efeito vinculante, bem como a possibilidade de restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de uma matéria que é tipicamente constitucional, não se revelando, portanto, conveniente sua regulação por mera lei ordinária, daí a inconstitucionalidade desses dispositivos, porque o legislador ordinário acabou por interferir direta e significativamente no âmbito do controle difuso e incidental de constitucionalidade, certamente um dos esteios da ordem jurídico-constitucional pátria desde a primeira Constituição da República.
Com efeito, lembra-nos Sarlet, "se tal modalidade de controle não restou suprimida - como alguns chegaram a cogitar de modo certamente exagerado - não há como negar, todavia, que a obra do Poder Constituinte ao longo de toda a nossa história republicana acabou por ser substancialmente fragilizada e esvaziada, antes pela introdução da ação declaratória de constitucionalidade e agora, de modo significativamente mais incisivo, pela atuação do legislador ordinário. Quando então se considera a possibilidade - prevista justamente na lei que dispõe sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental - de um Ministro do Supremo Tribunal Federal (mesmo que ad referendumdo pleno) suspender liminarmente todos os processos judiciais e/ou efeitos de decisões judiciais, ou mesmo determinar a suspensão de qualquer outra medida que tenha relação com a matéria ventilada na argüição, não há como negar que o problema se revela ainda mais delicado. O mesmo se pode afirmar - talvez ainda com maior convicção - relativamente à possibilidade de o Supremo Tribunal Federal (ainda que por maioria qualificada) restringir os efeitos da declaração de constitucionalidade, decisão esta que, por sua vez, igualmente possui efeito vinculante." [43]
Mas não é só, o Tribunal poderá, ainda, até mesmo decidir que a declaração de inconstitucionalidade venha a gerar efeitos a partir de outro momento, sem, no entanto, estabelecer qualquer tipo de limite, bem como dispor de ampla liberdade no âmbito da manipulação dos efeitos das suas decisões (art. 11 da Lei nº 9.882/99 e art. 27 da Lei nº 9.868/99).
O professor Sarlet, denuncia, com muita propriedade, que:
"postergar no tempo, para além das alternativas ex tunc e ex nunc (ainda mais sendo esta última de cunho excepcional), os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, isto é, a nulidade do ato, constitui fator de grande insegurança jurídica e institucional, por si só potencial ameaça ao princípio do Estado de Direito, além dos graves riscos até mesmo de ofensas aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Pelo menos, tal prerrogativa, exercida sem a devida moderação, poderá colocar em cheque o princípio da separação de poderes consagrado pela nossa Carta Magna, por mais que se possa (e deva) relativizar e contextualizar o seu sentido e alcance." [44](grifo nosso)
Para que se possa ilustrar a problemática, prossegue este estudioso, considerando-se apenas as "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social" poderá o Supremo Tribunal Federal decidir, até mesmo, que um determinado tributo ou outra medida restritiva de direitos e garantias fundamentais, mesmo sendo manifestamente inconstitucional, poderá continuar sendo aplicada, cobrada ou executada por meses e, quem sabe, até mesmo por anos após ter sido declarada inconstitucional e, em assim sendo, o contribuinte, apesar de ver reconhecido o seu direito a não pagar determinado tributo ou contribuição ofensiva aos princípios constitucionais, poderá ser compelido pelo poder público (e o pior, terá que se resignar com isto, já que, em virtude do efeito vinculante e a depender de sua amplitude e rigor, também não adiantará recorrer às instâncias judiciais inferiores) a continuar pagando pelo prazo que vier a ser fixado pelo Tribunal?!.
De fato, com esse exemplo teratológico, o professor Sarlet chama a atenção de todos para a gravidade desses dispositivos, de modo que não restam dúvidas a certa de sua inconstitucionalidade e, acerca disso, também já se posicionou o presidente da AMB, Luis Fernando de Carvalho, disse ele "O incidente de inconstitucionalidade, gerando na linha de engessamento inspirada pela súmula vinculante, representa o culto ao economicismo na prestação de Justiça. Despreza, por isso, o valor do debate para o aprimoramento da jurisprudência e fortalece a concentração de poder na cúpula do sistema judiciário, renegando a própria natureza da jurisdição como instrumento democrático de garantia dos direitos fundamentais e contra a opressão". [45]
Nesse sentir, lembramos Pontes de Miranda, quando este disse "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece", neste aspecto, não nos restam quaisquer dúvidas, esses dispositivos têm de fenecer.
10. BREVE COMPARAÇÃO ENTRE A LEI 9868/99 E A LEI 9882/99
Devido à existência de algumas semelhanças entre as Leis 9.868/99, que regula o processo das ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, e a Lei da argüição, resolvemos traçar alguns paralelos, apenas a título ilustrativo, para uma melhor visualização desses dispositivos legais e, em especial, do que ora nos dedicamos.
Estas duas leis trouxeram modificações efetivas para a jurisdição constitucional pátria, dentre as quais, pontuamos algumas semelhanças, quais sejam:
a)O art. 11 da Lei n.º 9882/99 e o art. 27 da Lei n.º 9.868/99 trazem a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade com um quorum qualificado de dois terços dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b)Ambas constituem uma forma de controle concentrado da constitucionalidade;
c)A concessão de medida cautelar, além de possível, produzirá, salvo manifestação em sentido contrário, suspensão ultrativa da norma impugnada, sempre com efeitos erga omnes e vinculantes aos demais órgãos dos Poderes Executivo e Judiciário;
d)Caberá agravo, do indeferimento da petição inicial, tanto na ação direta de inconstitucionalidade (art. 3°, § único da Lei 9.868/99), como na declaratória de constitucionalidade (art. 15, § único da Lei n° 9.868/99) e na argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 4°, § 2° da Lei 9.882/99);
e) A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido, seja de argüição de
descumprimento de preceito fundamental, de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória;
f)O STF promoverá a oitiva do Procurador-Geral da República em qualquer das formas de exercício de jurisdição constitucional regulamentadas pelas Leis 9.868/99 e 9.882/99;
g)Caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal quando do descumprimento do inteiro teor de sua decisão;
h)Em todos os casos, é possível haver reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.
11. CONCLUSÃO
Diante do exposto, nos resta concluir, inquestionavelmente, que a Lei n.º 9.882/99, regulamentadora da argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista art. 102, § 1º da Constituição Federal de 1988, está eivada de certos vícios de interpretação, ou seja, dispõe de um texto que certamente mereceria uma maior cuidado por parte daqueles que o elaboraram, tendo em vista o montante de divergências e discussões acerca de sua aplicação e efetivação no mundo jurídico.
Qualquer pessoa que tiver o cuidado de pesquisar acerca desse instituto, logo de início, certamente encontrará dificuldades em sua compreensão, haja vista o posicionamento, às vezes, absolutamente divergente de conhecidos e renomados constitucionalistas que se dedicaram a tentativa de desvendar as lacunas desta lei.
Em nosso sentir, contudo, este fato não implica em negarmos as vantagens que podem ser absorvidas com a correta aplicação desta lei que não é, para nós, no todo inconstitucional, como querem alguns e também não é a panacéia de longos males que vem afetando o controle de constitucionalidade brasileiro, como defendem outros, mas apenas uma lei que, de fato, trouxe consideráveis modificações para o ordenamento jurídico brasileiro, das quais algumas são absolutamente aproveitáveis e outras, infelizmente, padecem do vício da inconstitucionalidade.
Vejamos, com maiores detalhes, os aspectos que consideramos positivos nesta lei e aqueles que repugnamos, pela total inaplicabilidade no sistema jurídico vigente e por provocarem irremediáveis afrontas a Constituição Federal.
Apesar de apresentar semelhanças, não chamaríamos de avocatória o disposto no art.5, § 3º, aquele que estabelece, por vias oblíquas, a possibilidade de suspensão de qualquer feito, por parte do STF e em virtude da argüição, sob alegação de decidir matéria constitucional e nem diríamos ser inconstitucional, por desrespeito ao Principio do Juiz natural, até porque a dita argüição incidental ou incidente de inconstitucionalidade, como defende Gilmar Ferreira Mendes, não realiza propriamente um supressão das demais instâncias senão quanto à questão constitucional fundamental, fazendo-a da mesma forma que seria realizada acaso fosse interposta uma argüição autônoma, e mais, a solução da lide seguirá o seu percurso normal, sem qualquer alteração, apenas e tão somente a questão constitucional, secundária nestes processos, será argüida em caráter principal perante o STF, nossa Corte constitucional e, portanto, que detém,digamos, a "última ou principal" competência para analisar questões que envolvem a Constituição.
No que diz respeito à utilização subsidiária deste instituto nos filiamos aos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, já anteriormente exaustivamente expostos, no sentido de termos muita cautela ao considerar esta aplicação, tendo em vista que a cega interpretação do art. 4º, § 1º da Lei que trata dessa subsidiariedade, dizendo que ADPF só deverá ser manejada quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, tornaria a argüição absolutamente inútil, pois, tendo em vista o nosso controle de constitucionalidade misto e os diversos remédios constitucionais de que dispomos para salvaguardar a constituição, sempre encontraríamos outros meios de defesa dos preceitos constitucionais e, assim como o mandado de injunção, a argüição de descumprimento não teria qualquer utilidade prática, de modo que, ao considerarmos o "meio eficaz" temos que ter em mente a existência de meios verdadeiramente hábeis para sanar a lesividade, hábeis no sentido de serem verdadeiramente efetivos e imediatos.
Quanto aos efeitos vinculantes, previstos no art. 10º, § 3º e a possibilidade que o Supremo tem, por maioria de dois terços de seus membros, de restringir os efeitos da declaração ou decidir o momento em que ela terá eficácia, em ambos os casos somos da vertente que defende a absoluta inconstitucionalidade dos dispositivos, por sua total afronta ao Estado democrático de direito.
Apesar do STF, no julgamento de questão de ordem suscitada na ADC n.º 01-1/DF (Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 157/371), já ter decidido pela validade da ação declaratória de constitucionalidade criada pela EC n.º 03/93, inclusive quanto aos efeitos vinculantes de suas decisões finais, somos do entendimento de que, sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário, há irremissível inconstitucionalidade nestes dispositivos, por violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, do juiz natural, das normas que prevêem a possibilidade de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos incidentalmente e do princípio da separação de poderes.
Maria Helena Diniz esclarece, no Brasil, "o juiz não tem o poder de legislar", de modo que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir decisões vinculantes está invadindo funções do Poder Legislativo e retirando dos juízes a liberdade de apreciação do caso sub judice e o uso do livre-convencimento.
Ora, admitir esses efeitos é tirar a independência dos magistrados para decidir, é impedir a beleza da constante criação do direito (Kelsen sempre defendeu que as decisões judiciais eram fontes do direito, enquanto métodos de sua criação), forma de garantia dos direitos dos jurisdicionados, como dizia Rui Barbosa, pois passaremos a cumprir normas previamente ditadas pelos Tribunais Superiores,
Admitir o efeito vinculante significa comprometer os princípios da independência dos três poderes, do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa, do devido processo legal, da inafastabilidade do controle jurisdicional, de forma ampla, é desrespeitar o Estado Democrático de direito.
Mas, perguntar-se-ia, por que há violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e da independência dos magistrados se o particular continua podendo dirigir suas pretensões ao judiciário e o juiz continua decidindo? Decidindo ?! Não, o Judiciário só estará aplicando o que já restou decidido pelo STF, sendo absolutamente inócua a tese apresentada, porque o juiz já saberá de sua decisão. Os advogados até se sentiriam desestimulados em apresentar suas bem elaboradas petições, seriam inúteis porque o juiz não terá mais o livre convencimento!
E o princípio do juiz natural? Ora, pela subtração da competência dos juízes e Tribunais para o exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis e atos normativos, cuja compatibilidade já foi apreciada pelo Pretório Excelso em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mesmo a Constituição prevendo a competência dos julgadores de exercerem o controle difuso de constitucionalidade? Pois é, daí o flagrante desrespeito a este princípio.
Somente o Poder Constituinte Originário poderia prever o efeito vinculante no controle concentrado porque a separação de poderes, como é cediço, constitui cláusula pétrea, fazendo parte do núcleo imodificável e intangível da Constituição Federal.
Não podemos admitir que as decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em ação direta, ação declaratória e na argüição de descumprimento de preceito fundamental, vinculem todos os poderes e orgãos públicos, nos termos da legislação vigente, ainda mais se sabemos que tais decisões são irrecorríveis e não são passíveis, sequer, de ação rescisória. Sem falarmos nos efeitos repristinatórios na declaração de inconstitucionalidade, ou seja, torna-se aplicável a legislação anterior, que havia sido revogada pela norma impugnada.
Quanto à manipulação dos efeitos da decisão proferida na argüição, para termos idéia de sua gravidade, Alexandre de Moraes ressalta que, antes mesmo da edição das leis 9.882 e 9.868/99, Paulo Bonavides já defendia a necessidade de abrandamento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle direto, nos termos da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão.
O artigo 11, da Lei 9.882/99 viola o princípio constitucional da nulidade da lei inconstitucional, o princípio da supremacia da Constituição, os artigos 97 e 102, inciso III, alíneas a, b e c, da Constituição Federal, o princípio da segurança jurídica e a separação dos poderes.
Portanto, a incompatibilidade vertical deste artigo com o princípio constitucional da nulidade é manifesta, pelo simples fato de que não podemos admitir que a lei restrinja o princípio constitucional da nulidade, viabilizando, desta forma, a possibilidade de que um ato inconstitucional continue a produzir efeitos.
A Supremacia da Constituição foi violada porque, uma exceção ao princípio constitucional da nulidade não poderia ter sido prevista em lei, afrontando a Carta Magna, mas deveria com ela guardar relação de compatibilidade, ora, leis não podem alterar princípios constitucionais, muito menos se pode admitir que um ato inconstitucional produza efeitos!
Há, outrossim, incompatibilidade das normas em estudo com os artigos 97 e 102, inciso III, alíneas a, b e c, da Carta Maior, que estabelecem o poder de qualquer juiz ou tribunal deixar de aplicar a lei inconstitucional.
Acreditamos que a separação dos poderes também restou violada, pois se permite que o Supremo Tribunal Federal, com uma margem de discricionariedade muita ampla, legisle, ao determinar que os efeitos da nulidade da lei inconstitucional somente ocorram no futuro, caracterizando-se como verdadeira revogação futura da validade das normas vigentes.
Passando a análise do que consideramos aspectos verdadeiramente positivos da Lei, nos filiamos ao entendimento de Thomas da Rosa Bustamante, ou seja, a possibilidade de controle de constitucionalidade das normas municipais, em virtude do grande número de leis e atos normativos municipais de constitucionalidade junto ao STF, através de recursos extraordinários e das normas pré-constitucionais.
Gilmar Ferreira Mendes afirma que "ao permitir que não apenas o direito federal, mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade", a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio mesmo a completar o quadro das "ações declaratórias"." [46]
E, veja-se, não só a legislação municipal, mas também as normas do Distrito Federal, encontram-se albergadas nesse controle, em toda sua integralidade.
Contudo, outros constitucionalistas, como Alexandre de Moraes, defendem a inconstitucionalidade desses dispositivos pela violação que haveria do desígnio do constituinte originário no sentido de restringir o controle abstrato às normas federais e estaduais, consoante redação do art. 102, inciso I, alínea a, da CF; e também por ter havido extensão da competência do Supremo Tribunal Federal por meio de lei.
Entrementes, não vislumbramos qualquer violação da Constituição porque, neste aspecto, conforme Olavo Alves Ferreira e Rodrigo Pieroni não há qualquer razão para se lançar mão de analogia entre a argüição e a ação direta de inconstitucionalidade.
Certamente, não nos restam dúvidas, na Adin há uma limitação constitucional às normas federais e estaduais, no entanto, em relação à argüição não vislumbramos qualquer previsão restritiva, isso sem considerarmos que o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal também não faz qualquer ressalva, de modo que a Lei nº. 9.882/99 ampliou a competência do Supremo Tribunal Federal, tendo apenas regulamentado o instituto constitucional, em cumprimento da determinação do próprio Texto Fundamental.
Do mesmo modo, não houve restrição às normas pré-constitucionais.
Como já é de conhecimento de todos, reiterada jurisprudência do Supremo impede a utilização de ação declaratória de inconstitucionalidade contra ato normativo precedente à Constituição, sob o fundamento de que se trata de uma simples revogação. Agora, com a argüição e a previsão expressa dessa possibilidade, o direito anterior também poderá ser objeto do controle abstrato da constitucionalidade.
É uma solução que vem a suprir uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo Pretório Excelso.
Nas belas palavras de Paulo Bonavides, in verbis:
"Todos temos o direito de nos rebelar contra qualquer espécie de coerção e abuso de poder, em qualquer instância em que se manifestem: nossa arma chama-se Constituição. Ela é a resposta à exigência também de Montesquieu, há mais de dois séculos: ‘Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder’". [47]
Concluindo este trabalho, lembramos que é necessário sim que tenhamos instrumentos eficazes para defender "nossa arma", a Constituição Federal, e que estejamos sempre aprimorando esses recursos, contudo, em nome disso, de forma apenas paliativa ou meramente superficial, não podemos admitir a vigência de dispositivos inconstitucionais, como se precisássemos, tão somente, de uma rapidez no suprimento das lacunas existentes em nosso ordenamento jurídico, precisamos de celeridade nessas conquistas, mas necessitamos, antes de tudo, que sejam mudanças profundas, reais e efetivas, sob pena de desrespeitarmos o maior instrumento de proteção aos direitos humanos, a Constituição Federal.
12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1)ARNOLDO WALD, in: Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, n.º 07-dez/99
2)BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.
3)BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 3. ed. – Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 483.
4)BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 180-197.
5)BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei 9.882. Incidente de inconstitucionalidade? In. IOB – Comenta, Ano II, Edição 17, 4ª Semana de abril/ 2000.
6)________. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação. In: Jus Navigandi, n. 40. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=238 [Capturado 26.Jul.2002 ]
7)________. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei 9.882. Incidente de inconstitucionalidade? In. IOB – Comenta, Ano II, Edição 17, 4ª Semana de abril/ 2000.
8)________. Notas sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Texto publicado na Internet, no Site: www.jus.com.br/doutrina/lei9882b.htm.
9)CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed., Coimbra: Almedina, p. 861.
10)CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2. ed. p. 408.
11)COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil: la constitución y el proceso civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. t. I. P. 39.
12)DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-103.
13)ENTERRÍA. Eduardo García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional, Madri: Civitas, 1988. p. 121-155.
14)GARCIA, Maria. Argüição de descumprimento: direito do cidadão. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.º 32, p. 99-106.
15)MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti. Argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – Art. 102, § 1º da C.F. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 2001, n.º 05/2001, Caderno 1, p. 142.
16)MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Parâmetro de Controle e Objeto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.
17)_______. Jurisdição Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.
18)MIRANDA, Jorge. Op. Cit. Manual...t. II, p. 389. Cf, sobre os excessos nos procedimentos constitucionais: PIZZORUSSO, Alessandro. Uso ed abuso Del diritto processuale constituzionale. In: Vários autores. Perpectivas constitucionais: nos 20 anos da constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1986. v. 1, p. 889.
19)MORAES, Alexandre de. Comentário à Lei n.º 9.882/99:Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 33.
20)________. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000. p. 268.
21)PIMENTEL, Baruch Spinoza. Da problemática da prova na argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: Jus Navigandi, n. 55. [Internet] jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp? id=2727 [ Capturado 29.Jul.2002 ]
22)SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.
23)SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Alguns aspectos controversos. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 161.
24)SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 530.
25)TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001. Pág. 39.
Notas
1. Extraído da página: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=recentes&page_id=210&page_parte=1
2. Texto concluído em dezembro de 1999, originalmente publicado na Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, depois inserido no Jus Navigandi nº 38, in: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=235
3. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 98-103.
4. TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001. Pág. 39.
5. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
6. ENTERRÍA. Eduardo García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional, Madri: Civitas, 1988. p. 121-155.
7. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p 559.
8. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição 4. ed., Coimbra: Almedina, p. 861.
9. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2. ed. p. 408.
10. SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001. Pág. 90.
11. Para maiores informações consultar o texto de autoria de Gilmar Ferreira Mendes, originalmente publicado na Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, depois inserido no Jus Navigandi nº 38, in: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=235
12. MÉLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti. Argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – Art. 102, § 1º da C.F. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 2001, n.º 05/2001, Caderno 1, p. 142.
13. SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.
14. Idem.
15. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Notas sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Texto publicado na Internet, no Site: www.jus.com.br/doutrina/lei9882b.htm.
16. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 530.
17. MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Parâmetro de Controle e Objeto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 91.
18. Extraído da página:
http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=recentes&page_id=210&page_parte=1
19. GARCIA, Maria. Argüição de descumprimento: direito do cidadão. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.º 32, p. 99-106.
20. BARROS, Sérgio Resende de. O nó górdio do sistema misto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 180-197.
21. BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei 9.882. Incidente de inconstitucionalidade? In. IOB – Comenta, Ano II, Edição 17, 4ª Semana de abril/ 2000.
22. TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituição e na Lei.. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 44.
23. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994.
24. COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil: la constitución y el proceso civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. t. I. P. 39.
25. TAVARES, André Ramos. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituição e na Lei.. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 66.
26. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação. In: Jus Navigandi, n. 40. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=238 [Capturado 26.Jul.2002 ]
27. Extraído da página: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=recentes&page_id=210&page_parte=1
28. ARNOLDO WALD, in Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, n.º 07-dez/99
29. http://www.juristantum.hpg.ig.com.br/constitucional.htm
30. idem.
31. http://www.juristantum.hpg.ig.com.br/constitucional.htm
32. Texto elaborado em janeiro de 2000, reformulado em junho de 2000. A primeira versão foi publicada no IOB-Comenta, ano II, edição 17, p. 3 Inserido no Jus Navigandi nº 40. Elaborado em 01.2000.
33. Mensagem n.º 1.807, publicada no DO de 06.12.99, Seção I, pág. 10. Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galiás de Souza Vargas, in ob. cit., págs. 71 e 72
34. RTJ nºs. 144, págs. 3 e segs. e 163, pág. 434.
35. Para maiores estudos, consultar: MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000. p. 268.
36. BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei 9.882. Incidente de inconstitucionalidade? In. IOB – Comenta, Ano II, Edição 17, 4ª Semana de abril/ 2000.
37. PIMENTEL, Baruch Spinoza. Da problemática da prova na argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: Jus Navigandi, n. 55. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2727 [ Capturado 29.Jul.2002 ]
38. RAMOS, Elival da Silva. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Delineamento do Instituto. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 66.
39. SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Alguns aspectos controversos. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 159.
40. MORAES, Alexandre de. Comentário à Lei n.º 9.882/99:Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 33.
41. MIRANDA, Jorge. Op. Cit. Manual...t. II, p. 389. Cf, sobre os excessos nos procedimentos constitucionais: PIZZORUSSO, Alessandro. Uso ed abuso Del diritto processuale constituzionale. In: Vários autores. Perpectivas constitucionais: nos 20 anos da constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1986. v. 1, p. 889.
42. SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Alguns aspectos controversos. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 158.
43. SARLET, Ingo Wolfgang. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: Alguns aspectos controversos. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 161.
44. Idem. p.162
45. www.jus.com.br
46. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.
47. BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 3. ed. – Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 483.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
VON SOHSTEN, Érika da Rocha. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: um estudo crítico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3370. Acesso em: 25 abr. 2024.