A correspondência entre o amplo acesso ao Judiciário e o paradigma democrático.

"Conforme já ressaltei várias vezes, a essência do direito está na ação. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ação representa para o senso de justiça, que sufocará se a ação for impedida ou perturbada" (Rudolf von Ihering) ^[1]

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1. INTRODUÇÃO

A leitura do trecho acima transcrito de "A luta pelo direito", uma das obras mais difundidas do mestre tedesco Rudolf von Ihering, serviu-nos de inspiração para a produção do presente ensaio.

A idéia da luta pela consecução da ordem jurídica sempre me pareceu muito sensata e, principalmente, justificada pela percepção do percorrer histórico de nossa civilização e daquelas que a circundam.

Nunca foi a estagnação, mas sim a convulsão social e o pleito por mudanças que efetivamente as geraram ^[2]; nunca foi a omissão e a pura e simples aceitação do estado de coisas atual (status quo) como sendo o perfeito que impulsionaram a mudança.

Trazendo essa ordem de considerações para a legalidade, foi sempre a ação, a busca pela tutela jurisdicional, e não a omissão, que trouxeram benefícios para a própria positivação do ordenamento jurídico.

O agir, que impulsiona a máquina estatal a exercer a sua função jurisdicional, de dizer o direito aos casos concretos, é, portanto, mecanismo de positivação do ordenamento jurídico. Se por um lado o direito de ação é a forma imediata de consecução de um direito lesado ou em vias de lesão, é, por outro, forma mediata de afirmação da ordem jurídica, para toda a coletividade.

Dizendo o direito ao caso concreto, afirma-se que a norma jurídica que serviu de premissa maior ao silogismo judicial é efetiva, que vincula na prática os entes da vida social. Seu desrespeito no caso concreto foi obstado e corrigido, demonstrando a tantos outros que façam parte do corpo social a sua força e eficácia.

Nesse sentido ser clarividente essa face dupla do exercício da ação, como impulsionador da máquina jurisdicional: como pleito individualizado e como reafirmação da validade da norma para todo o ordenamento.

A conferência de tamanha força ao direito de ação e à função jurisdicional, que com aquela se inicia, assusta, no entanto, aquelas estruturas de poder que refletem um regime de exceção, em que a centralização do poder e seu desenvolvimento mais ou menos arbitrário são sua nota última, como por exemplo em uma ditadura.

Tal se dá por ser a atividade jurisdicional, o dizer o direito no caso concreto (jus dicere), verdadeira prova de fogo do próprio ordenamento jurídico vigente, como já clarificamos acima. A repetição de demandas e a sua cristalização jurisprudencial indicam os rumos que o sistema jurídico de um dado Estado deve tomar. Não foge ao alcance da percepção de ninguém o papel importantíssimo que a jurisprudência exerce diuturnamente na prática do direito.

E tem-se que, em um modelo ditatorial, toda e qualquer forma de contestação é emudecida, provisória ou permanentemente; diminuem-se e controlam-se os canais conferidos aos cidadãos, em uma situação que nos remete muito à ambientação do romance de George Orwell, "1984".

Restringir, portanto, o acesso ao judiciário, vedando ou estreitando o direito de ação, é uma das medidas primeiras que se toma nesse tipo de estrutura de poder, como forma de garanti-la, pela mitigação ou mesmo extirpação de qualquer forma de contraposição ^[3].

O presente ensaio tem como sua finalidade última demonstrar, na história constitucional brasileira do século passado, como se deu essa correspondência entre a proteção ao amplo acesso ao judiciário e a conformação democrática ^[4] ou não de nosso modelo constitucional. Sob um prisma histórico e empírico, portanto, temos por finalidade demonstrar como a proteção e ampliação ao acesso ao judiciário corresponde à fixação do paradigma democrático em nosso solo e como à restrição a esse direito e, conseqüentemente, à restrição à função jurisdicional, corresponde o paradigma da ditadura, da autocracia, da exceção.

Para alcançarmos nosso desiderato, previamente analisaremos o desenvolvimento e a conceituação do direito de ação, traçando mais especificamente a sua importância, ao lado da jurisdição, para a efetivação da ordem jurídica.

Logo em seguida, analisaremos a ação e o acesso ao judiciário em sua fisionomia sob a égide das Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que são as cartas magnas que regeram nossa sociedade no século XX, que foi o escolhido para a ambientação de nossa pesquisa. Essa análise histórica é que terá o condão de confirmar a nossa hipótese, de que a um período de totalitarismo e de exceção corresponde a supressão – parcial ou total – do direito de ação e conseqüentemente do acesso ao poder jurisdicional.

Ao cabo de nossas considerações, você, leitor, poderá com mais agudeza confirmar a assertiva feita no parágrafo anterior. Realmente a melhor forma de controlar e dominar é calando aqueles que se opõem, de forma a que não se explicite, por qualquer meio, uma contradição à ordem de coisas que se tenta manter à base da força.

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2. DIREITO DE AÇÃO E JURISDIÇÃO

Como acabamos de expor acima, o direito que se exerce contra o Estado, ao se pleitear a tutela jurisdicional para um caso específico, é imediatamente aproveitado pelo requerente da tutela, mas mediatamente dirigido a toda sociedade, pois por meio dele se está afirmando a própria ordem jurídica nacional, efetivando-a ^{[5] [6]}.

E é justamente por isso que José Ignácio Botelho de Mesquita, ao comentar sobre o tema da jurisdição e da ação, assevera que "a ordem nas relações existentes entre os sujeitos de direito, prescrita nas normas jurídicas, é uma ordem que somente pode considerar-se existente na medida em que existam meios de torná-la uma realidade concreta".

Em dizendo isto, está, de certa forma, a corroborar o entendimento de Kelsen, que em sua obra maior aponta que:

"Uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que – como costuma dizer-se – não é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia (como sói dizer-se) é a condição da sua vigência" ^[7].

Pontifica ainda o mestre que:

"Apesar de validade e eficácia serem dois conceitos inteiramente diversos, existe, contudo, uma relação muito importante entre os dois. Uma norma é considerada válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo, é eficaz. Assim, a eficácia é uma condição de validade; uma condição, não a razão da validade" ^[8].

Dessa forma, temos que é a ação – por ser o canal de acesso ao judiciário - uma das mais legítimas e seguras formas de se garantir a ordem jurídica vigente, corroborando seus acertos e corrigindo seus descaminhos, que sempre podem ser detectados no decorrer da vida de um Estado.

Podemos, portanto, dizer que o direito de ação, como motor da função jurisdicional, exerce, de fato, uma função cívica de relevante valor. Um dos primeiros processualistas a tomar nota dessa sua característica, na América Latina, foi o uruguaio Eduardo J. Couture, que em sua obra mais conhecida ^[9], faz um questionamento que se enquadra perfeitamente em nossa exposição:

"O direito de agir, concebido como pura e simples faculdade de acesso ao tribunal, não fará parte desse mínimo de poderes jurídicos inerentes à própria condição humana e que todas as Constituições enumeram em suas já clássicas disposições sobre direitos e garantias?"

A importância do amplo e irrestrito acesso ao judiciário também se revela em José Afonso da Silva ^[10], quando este ensina que:

"O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos".

Mas esse direito ou poder (direito de ação), que hoje adjetivamos de forma tão gloriosa e a que damos grande status na organização do direito, já foi considerado mero apêndice, a partir do momento em que foi identificado como fenômeno passível de estudo pelo direito. De lá até cá muito se passou até que se pudesse afirmar seu caráter de proteção constitucional e real instrumento último de apelo social. Passemos a vista, de forma célere, sobre seu desenvolvimento no correr da história.

2.1. Direito de ação – desenvolvimento histórico e conceituação ^[11]

De forma ampla, podemos dizer que o direito de ação, em seus primórdios e desenvolvimento inicial, foi entendido como apêndice do direito material, ou como o direito material em movimento, sua manifestação dinâmica ^[12]. Trata-se da teoria imanentista, que percebe-se positivada em nosso código civil, em seu art. 75 e nas lições dos antigos mestres da processualística brasileira como João Mendes e João Monteiro.

A partir da polêmica entre Bernard Windscheid e Theodor Muther, acerca do conceito de "actio" romana, começa-se a vislumbrar a separação entre a ação e o direito material de que era veículo. Nos dizeres de Giovanni Pugliese, em introdução à obra que compila a dita polêmica ^[13],

"A Muther se deve reconhecer, sem embargo, o mérito de haver chamado a atenção dos juristas, melhor do que o fez Hasse, sobre as relações entre as partes e o Estado ou o órgão jurisdicional, de forma a contribuir de modo decisivo para o progresso dos estudos processuais". (tradução livre)

A Muther e a Büllow ^[14], principalmente, deve-se a própria existência do processo como ciência e o despertar para todos os estudos que terminaram por ser encaminhados relativamente aos seus principais institutos, com grande destaque para o direito de ação.

Este, apertando nossa síntese, já foi visto como direito concreto, somente existente quando fosse comprovada a veracidade judicial do disposto por aquele que acionou a função jurisdicional estatal (Adolf Wach); como direito potestativo e concreto (Chiovenda); como direito abstrato de requerimento da tutela judicial ao Estado (Degenkolb); como direito condicionado ao preenchimento de condições (Liebman).

De uma síntese de tudo quanto se disse acerca do direito de ação, o que de plano já revela sua acentuada importância na "vida dos direitos", chegou-se à sua identificação constitucional, como instrumento de cidadania, como direito subjetivo público de se pleitear a tutela jurisdicional do Estado ^[15]. ^[16]

Tratando do tema Cintra, Pellegrini e Dinamarco ^[17] acrescentam que

"A doutrina dominante distingue, porém, a ação como direito ou poder constitucional – oriundo do status civitatis e consistindo na exigência da prestação do Estado – garantido a todos e de caráter extremamente genérico e abstrato, do direito de ação de natureza processual, o único a ter relevância no processo: o direito de ação de natureza constitucional seria o fundamento do direito de ação de natureza processual.

Note-se, portanto, que o desenvolvimento da doutrina do direito de ação o alçou ao seu patamar mais importante: de garantia constitucional de todos os outros direitos, por meio dele efetivados.

E é esse direito cívico, abstrato e incondicionado, que instrumentaliza e dá início à função jurisdicional - que aplica o direito às situações concretas da vida - que auscultare- mos em nosso desenvolvimento constitucional, com o intuito de observar suas feições (mais ou menos extensas) em paralelo com a situação política que se plasmou por meio de nossas Cartas Magnas do século passado.

É a formatação do acesso ao judiciário, a abertura de portas para a efetiva tutela jurisdicional que verificaremos como se perpetrou em nossos modelos constitucionais de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, estabelecendo um paralelo entre a sua ampliação e o vigor do regime democrático e sua restrição e a aterrissagem das nuvens da ditadura.

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3. O DIREITO DE AÇÃO E O ACESSO AO JUDICIÁRIO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS DO SÉCULO XX

3.1. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 16/07/34

A Constituição de 1934 foi a Carta Política promulgada na primeira fase do governo de Getúlio Vargas, em que este, após a Revolução de 30, legitimou-se no poder prometendo uma reviravolta na situação que houvera sido perenizada pelos grandes latifundiários que dominaram a dita "Republica Velha" com sua política do café com leite.

A proposta de Estado, plasmada na Constituição, portanto, não poderia ser outra senão democrática. Além da tradicional cláusula de que "todos os poderes emanam do povo, e em nome dele são exercidos (art. 2º), que de uma forma ou de outra, sempre esteve prescrita em nossas constituições, percebe-se uma série de avanços no que tange ao exercício da ação e da função jurisdicional.

O art. 113 da Constituição, "Dos direitos e das garantias individuaes", que hoje corresponderia ao vigente art. 5º da CF/88, trouxe inúmeras alterações em relação à Constituição de 1891 que revelavam a abertura de portas ao judiciário, corroborando, ab initio, a hipótese da congruência entre a democracia e o amplo acesso ao judiciário.

Pela primeira vez em nossa história constitucional surge a menção ao mandado de segurança (art. 113, 33), como mais um instrumento de tutela jurisdicional; pela primeira vez também se fala de ação popular (art. 113,38), embora nem se utilize, ainda, este nome; traz-se como paradigma constitucional a proibição ao non liquet judicial (art. 113, 37), hoje proteção visível em nosso CPC; como inovação se nota, ainda, a prescrição da assistência judiciária aos necessitados (art. 113, 32), como forma de efetiva participação de todos na formulação do direito levada a cabo pela função jurisdicional.

Respiram-se mudanças e novidades que demonstram a liberdade que é deferida ao cidadão e também a idealização de meios de levá-lo a realmente discutir o direito, trazendo com isso benefícios e ele próprio bem como ao próprio ordenamento.

3.2. Constituição dos Estados Unidos do Brasil – 10/11/37

A Constituição de 1937, que imortalizou-se pela alcunha de "Polaca" ^[18], foi a carta política mais marcadamente ditatorial que já regeu nossa sociedade. Certa ordem de previsões ali contidas chegam a ser absurdas, descaracterizando-se totalmente o Estado de Direito que se buscava erigir a partir do modelo de 1934.

Foi a Carta de 1937, para começarmos, decretada, e não promulgada, como se seria de esperar. Em segundo lugar, surgiu ela de uma farsa gerada pelo presidente Getúlio Vargas para perpetuar-se no poder: a farsa denominou-se Plano Cohen, e consistia numa suposta ameaça comunista ao Brasil.

Essa justificativa engloba, inclusive, o preâmbulo da CF/37, nos seguintes termos:

"O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil:

(...)

Atendendo ao estado de apreensão creado no país pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios de caráter radical e permanente (...)

Resolve assegurar à Nação sua unidade (...) Decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o país".

Com seu novo "rebento", Getúlio passa a gozar de poderes amplíssimos de governo, criando a primeira ditadura de nossa era republicana. E esse governo de exceção, apontando novamente para nossa hipótese, restringe sobremaneira a ação e a função jurisdicional, mostrando nitidamente que a melhor forma de exercer um poder que se legitima na força pura e simples e na concentração de poderes é calar quem pode se opor ao status quo vigente.

Nesse sentido, o poder jurisdicional é vedado de conhecer "questões exclusivamente políticas" (art. 94), cláusula aberta que pode dizer nada ou muito. Essa vedação é apenas anúncio, no entanto, da verdadeira teratologia que é o art. 122 e incisos, que tem por título a designação "Dos direitos e garantias individuais".

Ao invés de se proteger o direito de ação, de se conferir instrumentos para a realização do direito em solo nacional, o que se percebe é tão assustador que soa até como uma anedota para muitos de nós, que não viveram sob os auspícios deste regime.

A norma constitucional que deveria prever direitos e garantias constitucionais trata da prescrição da pena de morte e de suas hipóteses de ocorrência (art. 122, 13); a censura e outras medidas restritivas (art. 122, 15); a assunção de tribunais de exceção (art. 122, 17); o amplo controle e restrição à imprensa (art. 122, 15); limitação do uso dos direitos individuais (que já eram escassos) pelo "interesse público".

Por seu turno, nenhum daqueles avanços que foram prescritos na CF/34 e comentados acima foram referidos. Nem as garantias de ampla defesa e contraditório, que já advinham da CF/1891, foram mencionadas. Percebe-se, portanto, a nítida formatação de um Estado totalitário, ditatorial, e que assume como instrumento de dominação a repressão e a restrição de canais para a população, que passa a não ter mais a quem recorrer para tentar modificar sua situação de desvantagem.

Note-se que em um paradigma como este, legitima-se a ordem vigente pela quase que impossibilidade prática de sua contestação, pois todos os meios pelos quais se poderia fazê-lo ou foram vedados ou sofreram extremo e implacável controle. Avançamos mais um passo em nossa pesquisa histórica e observação comparativa proposta, objeto do presente ensaio.

3.3. Constituição dos Estados Unidos do Brasil – 18/09/46

Como reação a esse modelo ditatorial e lesionador dos direitos mais caros ao ser humano e cidadão, promulga-se aquela que é por muitos considerada a constituição mais imbuída de ideais liberais que o país já possui. Novamente se percebe a tentativa de correção de rumos e de prestígio do ideal democrático.

Em consonância com essa verificação, percebe-se o novo alento que é dado ao acesso ao judiciário, a esta grande ferramenta de cidadania que é o direito de ação, meio último de se garantir a aplicação e efetivação dos direitos garantidos pela legalidade.

É nesse sentido que o art. 141 da CF/46, que trata dos "Direitos e das garantias individuais" re-insere todos aqueles instrumentos que haviam sido suprimidos pela fatídica "Polaca", destacando-se o mandado de segurança (art. 141, § 24); as garantias processuais (art. 141, § 26, 27); a assistência judiciária (art. 141, § 35); a ação popular (art. 141, § 28), etc.

O status constitucional conferido a esses direitos é a percepção acabada de sua importância para a sociedade, visto ser a Constituição, lei fundamental do Estado, a sua mais firme representação de propósitos e espelho fiel. Por isso a tamanha importância de sua volta aos lindes constitucionais.

Além das citadas re-entronizações, é de se destacar uma inovação trazida com a Carta Política de 1946, que foi a cláusula que garantia o amplo e irrestrito acesso ao judiciário (art. 141, § 4ª), que hoje ampliada percebemos no art. 5º, XXXV da CF/88. "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito individual". Tamanha explicitude após o fim de um paradigma totalitário é a franca demonstração de que o que se pretende realmente é o prestígio à liberdade e à democracia. Mais uma vez percebe-se a congruência entre o modelo democrático e a abertura de portas ao judiciário, que a essa altura já se percebe ser, clarividentemente, um de seus maiores consectários.

3.4. Constituição do Brasil – 24/01/67

A Carta Constitucional de 1967 surge no correr da "Revolução Militar", em um momento em que ainda se pregava a sua dita idéia inicial, que era reestabelecer a ordem e a paz social que haviam se dissipado no início da década de 60 e devolver o poder a um governo civil.

Dessa forma, apresenta a Carta Magna de 1967 uma estrutura basicamente democrática e garantidora do direito de ação e de outras formas de manifestação e interação entre cidadão e Estado. Embora existam restrições a direitos fundamentais, como se lê no art. 151, o direito de ação e o acesso ao judiciário não são afetados.

Todos os direitos prescritos pela CF/46 referentes, de algum modo, ao acesso ao judiciário, continuam presentes. O amplo e irrestrito acesso ao judiciário se encontra estampado no art. 150 (§4º); pela primeira vez uma constituição denomina de ação popular aquele instrumento de tutela do patrimônio público que já vinha prescrito desde a Constituição de 1934.

O que parecia rumar, portanto, para uma situação de maior abertura sofre um grande e pérfido ataque em 1968, quando foi editado aquele que, ao lado da Constituição de 1937, é o mais ditatorial diploma legal já visto em nosso Estado: o AI-5.

3.4.1. Ato Institucional nº 5 – 13/12/68

No apagar das luzes do ano de 1968, o presidente Costa e Silva e seu staff, alegando que pessoas ou grupos anti-revolucionários conspiravam contra o regime estabelecido pelo golpe de 1964, editou um Ato Institucional que faria inveja a Mussolini e a muitos outros ditadores que o muito infelizmente produziu: o malfadado AI-5.

Este, dentre outras coisas, instituía a possibilidade de decretação de recesso do poder legislativo, em todos os seus níveis (art. 2º); intervenção nos Estados e Municípios (art. 3º); a suspensão dos direitos políticos de qualquer cidadão por 10 anos (art. 4º).

Criou-se, por meio deste ato hediondo, um regime de terror talvez nunca antes observado em nosso Estado. E esse regime de exceção tolheu, como não poderia deixar de ser, confirmando mais uma vez nossa hipótese, o direito de ação e o acesso ao judiciário.

Primeiramente, nos termos do art. 6º "ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo". Dessa forma, um magistrado que desagradasse o poder estabelecido com uma decisão sua poderia ser removido de sua comarca e transferido para outro lugar em que não "oferecesse perigo".

A magistratura e também o ministério público perderam suas maiores garantias de exercício isento de seus misteres, podando-se, sob esse vértice, o acesso ao judiciário, quando seus desdobramentos não agradassem ao regime. Insegurança, instabilidade e apreensão se geraram naqueles que tinham a altíssima função de dizer o direito ao caso concreto e fazer justiça.

Sob o prisma da ação, por outro lado, aconteceram outros atentados não menos nocivos e virulentos. O habeas corpus, remédio constitucional mais antigo dentre nossa estrutura constitucional, foi parcealmente vedado, nos termos do art. 10, que apregoava que "fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular".

Completando o quadro, ampliando ainda mais a vedação à jurisdição, o art. 11 do AI-5 prescreveu que "excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos complementares, bem como os respectivos efeitos".

Note-se o teor ditatorial desta medida última: excluir da apreciação do judiciário qualquer ato que se calcasse na letra do AI-5, bem como seus efeitos. Essa última exclusão (a dos efeitos) nos dá azo a pensar em situações como a de que se um sujeito fosse preso por crime político - o que impediria por sua parte o uso do hábeas corpus – e por conseguinte morto, as conseqüências dessa morte não poderiam ser levadas à apreciação do judiciário, por ser desdobramento ou efeito de um ato calcado no AI-5.

Chegou-se ao fim do poço, à negação total da democracia e conseqüentemente da mais cara proteção aos direitos fundamentais existente: o direito de acesso ao judiciário. Perfeitamente observa-se, mais uma vez, a congruência entre o modelo ditatorial e a vedação ao direito de ação e ao acesso ao judiciário.

3.5. Constituição da República Federativa do Brasil – 17/10/69

Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica, utilizando-se de atribuições legislativas que eles se concederam no § 1º do art. 2º do AI-5, após a decretação de recesso no Congresso Nacional, decretaram a Emenda Constitucional nº 1, que alterou de forma profunda e densa a CF/67, gerando um diploma que passou a se considerar nova carta constitucional.

Nela, muitos direitos foram restritos, outros que já o eram foram explicitamente citados na Carta Magna. Dentre os direitos que se restringiram, estava o de ação, que nos termos do art. 153, § 4º, foi condicionado e delimitado da seguinte forma: "a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida a garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido".

Embora mais branda que o AI-5, a CF/69 ainda restringe o direito de ação, instituindo a possibilidade de limitá-lo ao esgotamento de vias administrativas, mostrando mais uma vez a congruência entre um paradigma ditatorial, de exceção, e a dificultação de acesso ao judiciário, de contestação da ordem de fatores estabelecida.

A essa ora já é mais do que plausível - até inconteste - que corresponde a um regime ditatorial a vedação do direito de ação e do conseqüente acesso ao judiciário, visto que são eles os instrumentos mais aptos a contestarem um estado de coisas que se quer perenizar unicamente pela força e pelo medo.

Uma situação pesante e que se dissipa com o advento da Constituição Federal de 1988, a constituição cidadã, que estabelece o maior número de facilidades, oportunidades e instrumentos de tutela da sociedade, demonstrando o ideal democrático de seus idealizadores e a marca democrática que se queria oferecer à sociedade brasileira.

3.6. Constituição da República Federativa do Brasil – 05/04/88

Não é por acaso ou favor que se diz ser a Carta Magna de 1988 a "Constituição Cidadã". Quebrando-se uma tradição do constitucionalismo nacional, inicia-se a normatização constitucional pela declaração de direitos, individuais, coletivos e sociais, demonstrando-se claramente a sua importância face outros aspectos estruturais.

Essa mudança topográfica é só o primeiro indício do paradigma moderno de democracia que se quer implantar pela CF/88. Adota-se, no art. 1º parágrafo único, o modelo da democracia semi-direta ^[19], conferindo aos cidadãos a possibilidade da prática de atos que antes somente lhes eram deferidos por meio do sistema da representação.

Mais do que isso, no entanto, percebe-se a concessão de um enorme número de instrumentos de tutela da vida, numa profusão antes impensável em nossas cartas constitucionais.

O art. 5º da CF, em seus setenta e sete incisos, além de conferir as garantias clássicas e explicitá-las incisivamente ^[20], estabelece novidades como o Mandado de segurança coletivo (art. 5º LXX); o mandado de injunção (LXXI); o habeas data (art. 5º, LXXII); dentre outros instrumentos que demonstram o extenso alargamento de possibilidades de defesa judicial de direitos e interesses e do próprio ordenamento jurídico.

Numa mudança de perspectivas sensível, estendeu-se a cláusula do amplo e irrestrito acesso ao judiciário não somente às situações de lesão a direito, mas também ao perigo de sua ocorrência (art. 5, XXXV). Prestigia-se a prevenção, ao invés de simplesmente se tentar corrigir a patologia já instalada. Traz-se a modernidade da tutela dos direitos para a seara constitucional.

A Constituição de 1988 é a mais perfeita demonstração de que democracia e ação caminham passo a passo, como irmãs que são. A Carta Cidadã põe em relevo o brilhante alvitre de Ihering, com que começamos o presente ensaio e com que o terminamos.

"A essência do direito está na ação. O que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ação representa para o senso de justiça, que sufocará se a ação for impedida ou perturbada".

Garantir a democracia é garantir os direitos a ela inerentes. É garantir que o cidadão seja parte atuante dentro da estrutura que em sua função é organizada. É garantir o agir, é garantir que nenhum pleito ficará sem resposta e que nenhuma patologia será positivada.

Instrumental legal para tanto podemos ter a certeza de que possuímos. Vontade de implementá-los e infra-estrutura adequada é que não se notam presentes, emperrando nosso desenvolvimento rumo à civilidade. Mas esse é tema que por sua extensão e complexidade merece outro ensaio.

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4. NOTAS

1. IHERING, Rudolf von A Luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella 1 ed. 2ª tiragem São Paulo: RT, 1998, p. 84.

2 Citando mais uma vez Ihering, referência maior no presente texto, temos como emblemática para a temática que ora abordamos a seguinte sentença: "como esperar que um homem que não tem o hábito de defender, corajosamente, o próprio direito vá arriscar voluntariamente sua vida e bens pela sociedade? IHERING, Rudolf von op. cit., p. 80.

3. A repressão é algo muito próximo de nossa realidade atual. Há pouco mais de dez anos saímos de um regime ditatorial, marcado, em muitas épocas, por características no mínimo hediondas.

4. Estaremos, no correr deste ensaio, tratando de cidadania, de democracia e de outros temas correlatos, em seu desenvolvimento ao longo de nossa história constitucional, que é modelo perfeito para as sábias palavras de Hans Kelsen, presentes no prefácio de sua obra "A democracia", que transcrevemos: "para acompanhar a moda política, acreditava-se dever usar a noção de democracia – da qual se abusou mais do que de qualquer outra noção política – para todas as finalidades possíveis e em todas as possíveis ocasiões, tanto que ela assume os significados mais diversos, muitos deles contrastantes, quando a costumeira impropriedade do linguajar político vulgar não a degrada deveras a uma frase convencional que não mais exige sentido determinado". KELSEN, Hans A democracia Trad. Vera Barkow 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 25. Teremos oportunidade, nos tópicos seguintes, de observar o quanto a assertiva do mestre de Viena se aplica à nossa história constitucional.

5. Pertinentes sobre o tema são, também, as palavras de Carnelutti, ao pregar que "a verdade é que sem o juízo a lei nem poderia surgir nem poderia servir para os fins de direito". CARNELUTTI, Francesco Como nasce o direito Trad. Hiltomar Martins Oliveira Belo Horizonte: Líder, 2001, p. 49.

6. Nestes termos a lição de Cintra, Pellegrini e Dinamarco, ao comentarem que "a jurisdição é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de que ela tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito positivo no país". CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alli Teoria geral do processo 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.38.

7. KELSEN, Hans Teoria pura do direito Trad. João Baptista Machado. 6 ed. 4ª tiragem São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 12.

8. KELSEN, Hans Teoria geral do direito e do estado Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 58.

9. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil Campinas: Red Livros, 1999, p. 47. Vide também do autor Introdução ao estudo do processo civil Trad. Mozart Victor Russomano 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 15.

10. SILVA, José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 410.

11. Para uma análise mais ampla e detalhada vide ABELHA RODRIGUES, Marcelo Elementos de direito processual 2 ed. São Paulo: RT, v. 1, 2000.

12. COUTURE, Eduardo J. op. cit., p. 6.

13. WINDSCHEID, Bernard & MUTHER, Theodor Polemica sobre la "actio" Trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974, p. XXXVI.

14. Büllow sistematiza a existência de uma relação processual, diversa daquela de direito material que se objetiva tutelar por meio da primeira. Sobre o tema vide BULLOW, Oskar von Teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein Buenos Aires: EJEA, 1964; DINAMARCO, Cândido Rangel Fundamentos do processo civil moderno 3 ed. São Paulo: Malheiros, v. I, 2000, p. 42.

15. SILVA, José Afonso da op. cit., p. 411.

16. Grande arauto dessa constitucionalização do direito de ação, do direito de acesso ao judiciário, é Eduardo Couture, sempre relembrado em nosso ensaio.

17. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alliTeoria geral do processo 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 254.

18. É a CF/37 apelidada de tal modo devido à sua mórbida semelhança com a constituição polonesa, sendo a adaptação feita obra de Francisco Campos.

19. Sobre o tema vide SOARES, Mário Lúcio Quintão Teoria do Estado Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

20. O melhor exemplo dessa explicitação é a previsão do princípio do devido processo legal e a expressa previsão de alguns de seus consectários. Esse destaque é ressaltado por Nelson Nery Jr. Vide NERY JR., Nelson Princípios do processo civil na Constituição Federal 2 ed. São Paulo: RT, 1995.

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5. REFERÊNCIAS

ABELHA RODRIGUES, Marcelo Elementos de direito processual civil 2 ed. São Paulo: RT, v. 1, 2000

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BÜLLOW, Oskar von Teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein Buenos Aires: EJEA, 1964

CAMPANHOLE, Adriano & CAMPANHOLE, Hilton Lobo Constituições do Brasil 10 ed. São Paulo: Atlas, 1989

CARNELUTTI, Francesco Como nasce o direito Trad. Hiltomar Martins Oliveira Belo Horizonte: Líder, 2001

CINTRA, Antônio Carlos Araújo et alli Teoria geral do processo 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1998

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil Campinas: Red Livros, 1999

______Introdução ao estudo do processo civil Trad. Mozart Victor Russomano 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998

DINAMARCO, Cândido Rangel Fundamentos do processo civil moderno 3 ed. São Paulo: Malheiros, v. I, 2000

IHERING, Rudolf von A luta pelo direito Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 1 ed. 2ª tiragem São Paulo: RT, 1998

KELSEN, Hans A democracia Trad. Vera Barkow 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000

______Teoria geral do direito e do estado Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000

______ Teoria pura do direito Trad. João Baptista Machado. 6 ed. 4ª tiragem São Paulo: Martins Fontes, 2000

NERY JR., Nelson Princípios do processo civil na Constituição Federal 2 ed. São Paulo: RT, 1995.

SILVA, José Afonso da Curso de direito constitucional positivo 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996

WINDSCHEID, Bernard & MUTHER, Theodor Polemica sobre la "actio" Trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974