Aspectos gerais sobre o procedimento de licitação: conceito, competência, princípios setoriais e critérios de julgamento

Conceito

A licitação trata-se do procedimento administrativo prévio à contratação pela administração. Existe como um meio de prover segurança jurídica, isonomia e a lisura do procedimento administrativo, garantindo que os contratos realizados com disposição de dinheiro público ocorram de maneira impessoal e adequada. Oportuno destacar o conceito de Odete Medauar:

Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado.

Nos termos da lei art. 3º da lei 8666/1993. as finalidades do procedimento licitatório são buscar a proposta mais vantajosa, resguardando assim o interesse público, garantir a isonomia, uma vez que qualquer interessado encontrará possibilidade de contratar com o Poder Público e fomentar o desenvolvimento nacional, princípio apreciado por normas que incentivam a participação de empresas de capital e desenvolvimento de atividades científicas, como se verá a seguir. Nesse sentido, a lei explicita:

Art. 3º -  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Por fim,a lição do mestre Celso Antonio Bandeira de Mello ensina:

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Competência normativa

No tocante à competência para edição de Normas Gerais a respeito da licitação, trata-se de privativa da União, sendo as normas gerais que a regulamentam as leis nº 8.666/1993, que dispõe sobre licitações e contratos, a Lei 10.520/2002, cujo conteúdo refere-se à modalidade de licitação denominada pregão e a 12.462/2011, lei que versa sobre o Regime Diferenciado de Contratações.

Ressalte-se, porém, que compete aos Estados e Municípios a edição de normas locais, em conformidade com a União, sendo possível aos Estados derrogarem parcialmente normas específicas da União em favor de estabelecerem dispositivos específico no âmbito de suas atuações. No tocante aos Estados que não possuem lei específica, a estes aplica-se integralmente as disposição da União.

Princípios setoriais

Por tratar-se de procedimento administrativo, realizado de acordo com as normas do Direito Público no tocante ao Direito Administrativo, o procedimento licitatório segue em sua composição normativa a obediência a todos os princípios implícitos e explícitos do regime jurídico-administrativo, sendo estes tanto os expressos no art. 37 da Constituição Federal quanto os impressos esparsamente ao longo da legislação e texto constitucional.

Por oportuno, focar-se-á nos princípios setoriais da Licitação, quais estes os que aplicam-se de forma direta a estruturar o procedimento licitatório dispondo sobre caracteres específicos à forma e conteúdo deste procedimento e que através de sua explanação definem, de fato, a ratio que compõem a existência do dito procedimento e sua importância para garantia da efetivação do interesse público nas contratações realizadas pela Administração.

Publicidade

O primeiro princípio a ser abordado é o da Publicidade. Diferindo da publicidade amplamente qualificada no âmbito do regime jurídico-administrativo, esta norma aplica-se à formalização do procedimento licitatório de maneira especificamente aplicada. Em concreto, refere-se à ampla publicidade que deve ser dada ao procedimento licitatório explicitada por requisitos essenciais como a publicação do procedimento, em regra, feita pela publicação do edital, mas que admite exceções como se verá a seguir. Refere-se ainda às audiências públicas que devem por ordem legal anteceder o procedimento licitatório e não podem ser dispensadas, sob pena de causar vício à forma do ato, o caracterizando nulo de todos os efeitos tal como o contrato que dele originar-se, naturalmente.

A publicação, ressalte-se, é a verdadeira norma decorrente do princípio setorial da publicidade. Como supramencionado, em regra ocorre por meio do instrumento convocatório chamado edital, mas dependendo da modalidade de licitação pode vir a ocorrer por atos de menor extensão, como a afixação da convocação no átrio do compartimento público e convite realizado a possíveis licitantes, como é o caso da modalidade convite.

Sigilo das propostas

Igualmente inerente à licitação é o princípio do sigilo das propostas. De acordo com este comando legal, até a data marcada para abertura de todas propostas de maneira conjunta, é vedado a todos os licitantes tomarem conhecimento do conteúdo das propostas dos demais.

A ratio que alicerça este princípio é precisamente a busca pela isonomia de condições dos licitantes, uma vez que apresentaram suas propostas sem conhecimento das dos demais, garantindo condições similares de participação e evitando conluios que visem fraudar o procedimento.

A violação ao sigilo das propostas é crime.

Vinculação ao instrumento convocatório

Por fim, cumpre explanar o princípio da Vinculação ao instrumento convocatório. Esta norma refere-se à obrigatoriedade da atuação da Administração em dado procedimento licitatório seguir de maneira estrita as determinações publicizadas no instrumento convocatório que deu início àquela licitação.

Explique-se, quando do início do procedimento o instrumento convocatório – em regra, o edital – é publicado com uma série de regras que irão conduzir aquela licitação. Estas regras vinculam a Administração pública, não podendo agir de modo diverso do neste momento anunciando, com fulcro no resguarde da segurança jurídica dos licitantes.

De maneira prática este princípio pode ser mais amplamente visualizado no tocante ao critério de julgamento objetivo das propostas. Isto porque a seleção da proposta vencedora deve se dar de maneira adstrita aos critérios determinados no edital de licitação. Para visualizar a possibilidade de critérios de julgamento e compreender-se melhor este princípio é necessário realizar um vôo sobre os tipos de licitação e é precisamente o que faremos agora.

Ademais é imperioso explicitar que o princípio da legalidade encontra-se intrínseco a todo o procedimento licitatório de tal feita que caso qualquer disposição legal seja desrespeitada, tal como disposições do instrumento convocatório, tal feito acarretará nulidade total da licitação e consequente nulidade do contrato que porventura tenha sido oriundo da mesma, uma vez que a nulidade atinge os efeitos do ato.

Nesse passo, dê-se vista ao seguinte ensinamento de Hely Lopes Meirelles:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim.

Tipos de licitação: Critério de julgamento objetivo para seleção da proposta vencedora. 

Primordialmente, cumpre explicitar a diferença de tipos de licitação e modalidades de licitação.

Por modalidades de licitação, entende-se os diferentes procedimentos licitatórios que podem ser usados, dependendo ou d valor da contratação pretendida ou do objeto a ser contratado. Já ao referir-se a tipos de licitação, fala-se dos critérios possíveis de julgamento objetivo.

Assim seja, trata-se dos critérios a serem analisados para definir qual proposta será vencedora dentre as apresentadas pelos licitantes. São critérios objetivos e a observância a estes vincula o julgamento, como há pouco explanado. Vejamo-los:

Menor preço:

De acordo com este tipo de licitação, o único critério a ser analisado para definir-se a proposta vencedora do procedimento licitatório é o menor preço apresentado. Desta feita, analisados os requisitos mínimos inerentes ao objeto, os licitantes habilitados apresentarão suas propostas e restará vencedor do procedimento o que apresentar a proposta de preço mais baixo, isto é, que provocará menor custo à Administração. Nesse sentido é a lição de MELO (2010):

O julgamento pelo menor preço o critério de seleção da proposta mais vantajosa é, como o nome indica, o da oferta menor (art. 45, par. 1º, I). Cumpre tomar atenção para o fato de que nem sempre o preço nominalmentemais baixo é o menor preço. Com efeito, uma vez que a lei, em diferentes passagens (art. 43, V, art. 44, caput, e art. 45), refere-se a “critério de avaliação”, a “fatores” interferentes com ela, de dar par com os “tipos” de licitação, percebe-se que, paralelamente a estes, complementado-lhes a aplicação, podem ser previstos no edital critérios e fatores a serem sopesados para a avaliação das propostas.

Trata-se de critério altamente objetivo e é a regra para a maior parte das modalidades.

Melhor técnica:

Para este tipo de licitação, a análise se fará sobre a proposta que apresentará possibilidade de melhor técnica de execução do objeto. Apesar de ser de aferição mais trabalhosa, não deixa de ser um critério objetivo. Isso porque esta aferição será feita com base em critérios igualmente objetivos estipulados no instrumento convocatório.

Quando da publicação do mesmo, suas cláusulas devem dispor sobre os critérios a serem aferidos para qualificar-se o que caracteriza a técnica mais adequada e pretendida. Assim, não cabe análise subjetiva e superveniente, não fugindo este tipo licitatório à norma da vinculação ao instrumento convocatório.

Melhor técnica e preço:

Neste tipo licitatório é realizada uma mescla dos critérios anteriores, buscando-se tanto o preço mais baixo como condições de técnica mais avançadas, na proporção do que for determinado no instrumento convocatório. 

Sobre os tipos “Melhor técnica” e “Melhor técnica e preço”, importante ressaltar que só são admitidos em situações nas quais o objeto versar sobre de aquisição de produtos e serviços, podendo ser estes de informática ou de caráter absolutamente intelectual.

Melhor lance:

No melhor lance, trata-se das situações específicas em que os licitantes devem apresentar a maior proposta para adquirirem o bem. Isto porque se refere à modalidade do leilão, na qual há alienação de bens. Neste caso, há o inverso dos anteriores, por a Administração Pública está alienando bens e, portanto a proposta vencedora será com o lance mais alto pois restará em maior beneficie patrimonial para o Poder Público.

Assim ensina GASPARINI (2009):

O Estatuto federal Licitatório ainda prevê a licitação do tipo maior lance ou oferta (art.45, IV). É o tipo de licitação especialmente adequando para venda de bens, outorga onerosa de concessões e permissões de uso e de bens ou serviços públicos e locação em que a Administração pública é a locadora, cuja proposta vencedora é a que faz a maior oferta. É tipo de licitação de que não oferece qualquer dificuldade na sua promoção. Tirante o fato de que o procedimento licitatório deve levar ao maior preço, todo o que mais obedece à licitação de menor preço.

Disposições Gerais

Sobre os critérios de julgamento, em geral, cumpre ressaltar que a princípio não se admite discriminação de marca, para evitar o favorecimento pessoal e eventuais fraudes, além da limitação dos participantes e quebra à isonomia pretendida pelo procedimento licitatório. Esta regra excetua-se pela hipótese da haver necessidade de padronização.

A vedação à padronização se dá em relação à padronização indireta também. Isto é, a hipótese na qual se exige como critérios mínimos caracteres específicos e desnecessários para consecução do objeto, com único fulcro de direcionar-se a escolha para uma determinada marca. Esta conduta é considerada fraude à licitação, gerando em absoluto sua nulidade.

A vedação à padronização se dá em relação à padronização indireta também. Isto é, a hipótese na qual se exige como critérios mínimos caracteres específicos e desnecessários para consecução do objeto, com único fulcro de direcionar-se a escolha para uma determinada marca. Esta conduta é considerada fraude à licitação, gerando em absoluto sua nulidade.

Critérios de desempate 

Os critérios usados para dar continuidade em caso de desempate estão dispostos no art.3º, §2 d lei 8666. Trata-se de critérios sucessivos e não alternativos. Ou seja, deve ser feita a aferição de cada um seguindo a ordem estabelecida em lei e apenas caso este não desempate a licitação deve-se prosseguir à análise do próximo. Veja-se quais são: 

1. Bem ou serviço foi produzido no país;
2. Bem ou serviço foi produzido por empresa brasileira;
3. Alguma das duas empresas empatadas investe em tecnologia.  

O fundamento dessa determinação é o fundamento do “desenvolvimento nacional”, um dos alicerces e também objetivos do procedimento licitatório. Através da eleição destes critérios para estabelecimento de desempate de tipo de licitatório busca-se incentivar a participação de empresas nacionais nas contratações, estimulando a produção e alavancando a economia. Pode-se dizer que é uma medida de caráter político inserida no âmbito da licitação. Caso nenhum dos três critérios sucessivos consiga solucionar o empate, é realizado um sorteio para definir a proposta vencedora. 

Com o mesmo fulcro de inserção de incentivos políticos para estabelecimento das contratações com o poder público, existe um benefício dado às Empresas de Pequeno Porte ou Microempresas no âmbito do desempate. Se uma das empresas licitantes estiver entre as empresas empatadas ela possui preferência. Podendo abaixar sua proposta, desempatando. 

Ademais, nas licitações referidas na lei 8.666/93, caso a Empresa de Pequeno Porte ou a Microempresa apresente proposta de valor até 10% superior às outras, ocorre da mesma maneira o empate, tratando-se também de benefício destinado a estas empresas objetivando estimular sua participação nas contratações com o Poder Público. Na modalidade do pregão, porém, o este benefício limita-se ao quantum de 5%.

Regras procedimentais gerais 

Neste momento, faz-se oportuno versar sobre algumas principais regras gerais dispostas na Lei 8.666/93 e que vinculam em absoluto a realização do procedimento licitatório, de maneira que sua ausência acarreta nulidade do procedimento por prejuízo presumido aos licitantes. Tratam-se de verdadeiras regras procedimentais da licitação, sendo chamadas de gerais pois aplicam-se a todas modalidades licitatórias, mesmo que os procedimentos em si de cada modalidade de licitação difiram entre si. 

Intervalo mínimo:

Trata-se aqui de um prazo mínimo que deve ser respeitado entre a data de publicação do edital da licitação e o efetivo início do certame, isto é a realização do evento. Por evento aqui entende-se a efetiva abertura conjunta dos envelopes. Este intervalo mínimo é a garantia de publicidade e segurança jurídica dos licitantes e compreende também os prazos para impugnação disponíveis. Pode ocorrer de a Administração Pública estender este prazo de acordo com o parâmetro estabelecido em lei. O que não pode ocorrer é que o Poder Público estabeleça um prazo menor do que o intervalo mínimo constante em lei.

Obrigatoriedade de licitar:

Sobre esta regra procedimental, é imperioso destacar, à priori, que aplica-se genericamente, sendo de fato a regra para as contratações, como explicitado por Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt: 

A regra é a realização da licitação, ou seja, existindo a necessidade de celebrar algum contrato com terceiros, deve ser realizado prévio certame licitatório. Em determinadas hipóteses, a Administração Pública pode dispensar a licitação ou considerar inviável a realização deste processo. Nestes casos é permitida a contratação direta do particular

Esta disposição estabelece quem são as figuras sujeitas à obrigatoriedade de realizar licitação para contratarem. Usando a lógica do direito público, conclui-se preliminarmente que esta obrigatoriedade acompanhará os entes que possuem caráter público, utilizando o erário público mesmo que parcialmente em suas atividades e exercendo atividades de caráter coletivo ou instrumental ao mesmo.

Isto porque a Administração Pública deve agir de acordo com a impessoalidade e esta é precisamente um dos pilares da existência do procedimento licitatório. Um dos motivos pelo qual este é existe é garantir que a Administração permaneça impessoal em sua atuação, especificamente no ato de contratar.

Assim contrate de acordo com os fundamentos apresentados no tópico 1. Desta feita, as figuras legalmente obrigadas a licitar para celebrar contratos são: Entes da administração direta e indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas); Fundos especiais e os demais entes que sejam por sua vez subvencionados pelo dinheiro público, incluindo, em regra o terceiro setor, uma vez que recebe orçamento oriundo da receita pública. Ou seja, como explicitado, aqueles entes que lidam com dinheiro público em suas atuações, com fulcro a garantir a lisura de seus contratos.

Exceções:

Surge uma questão, porém, quando trata-se das Empresas Públicas e Sociedades de Economia mista que exploram atividade econômica. Ocorre que estes entes da administração indireta são pessoas jurídicas de direito privado de cuja atividade pode decorrer lucro e cujo objeto de atuação pode consistir tanto na prestação de serviço público como na atuação na atividade econômica.

É inquestionável que quando da atuação no serviço público, faz-se imprescindível o procedimento licitatório precisamente devido ao caráter de delegação de atividade estatal por descentralização com o qual nos deparamos. No entanto, quando trata-se de atividade econômica, considerando que é uma atuação  de caráter privado, questiona-se quanto à necessidade da submissão dessas empresas ao procedimento licitatório para que possam contratar.

Bom, neste contexto, o art. 173 da CF define que deve haver uma lei específica com critérios específicos direcionados a estas empresas, definindo, inclusive as regras licitatórias. Esta lei deve substituir ou minudenciar a Lei geral de Licitações. Ocorre, porém que o art. 173 da CF é uma norma de eficácia limitada, nunca tendo sido criada esta lei específica que definisse os critérios acima listados.

Dado este fato, estas empresas tem a possibilidade de aderirem a um regime especial, infere-se, simplificado, de licitação a ser estabelecido por lei específica. Porém, uma vez que esta lei não exista, aplica-se a normativização geral a estas, podendo apenas ser possível que o chefe do poder executivo expeça decretos minudenciando o procedimento licitatório dessas empresas, nos termos do art. 119 da Lei 8.666/1993.

Conclusão

Como pôde-se aferir no discorrer do presente artigo, o intuito do mesmo foi realizar uma breve apresentação do procedimento licitatório sob seus aspectos formais e materiais no tocante às regras gerais que aplicam-se em todas as modalidades. Não se propôs minudenciar as modalidades licitatórias ou possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitação, temas a serem analisados em peça articular própria. 

Referências Bibliográficas

BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p.133

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1998.

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva 2009.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1996. p. 205.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.608.

___________.  Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.483.