Considerações sobre o ônus imposto pelo artigo 276 do Código de Processo Civil vigente

RESUMO: O presente artigo científico visa debater sobre uma particularidade concernente ao procedimento comum sumário do processo civil pátrio. Tal particularidade, prevista no Artigo 276 do Código de Processo Civil (CPC), impõe um ônus ao autor, não previsto para os demais procedimentos, forçando-o a apresentar, já na ocasião do oferecimento da petição inicial, o rol de testemunhas e, caso pretenda a produção de prova pericial, a respectiva quesitação e indicação de assistente técnico, sob pena de preclusão. Como será visto, tal ônus, quando aplicado de maneira irrestrita, por diversas vezes afrontará princípios processuais e garantias constitucionais. Dentro desse diapasão, a melhor doutrina e jusrisprudência buscam, realizando uma interpretação sistemática do preceito, mitigar o rigor formal previsto pelo mencionado dispositivo legal, utilizando como fundamentos as particularidades do caso concreto, a existência ou não de prejuízo a parte adversa e ao processo e a intenção do legislador. Salienta-se que há, inclusive, doutrina que sustenta a inscontitucionalidade em tese da norma legal, como será exposto no decorrer do trabalho.

Palavras-chave: PROCESSO CIVIL - PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO – PROVAS – PRECLUSÃO –INCONSTITUCIONALIDADE

---

1.  INTRODUÇÃO

 Não é novidade o fato de que o processo, que é iniciado pelo exercício do direito de ação, tem por essência servir, em última instância, como meio para a obtenção da prestação jurisdicional, nos termos do Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República (CRFB/88). O processo é o instrumento da jurisdição^[1]. É a partir desse conceito que se desenvolve a ideia da função instrumental do processo, conforme leciona Barbosa Moreira:

Noutras palavras: toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melancólica verdade é que o extraordinário progresso científico de tantas décadas não pode impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir níveis alarmantes, a insatisfação, por assim dizer universal, com o rendimento do mecanismo da justiça civil.^[2]

O processo, por sua vez, se desenvolve através de um procedimento que em realidade é a sucessão de atos interligados de maneira lógica e consequencial visando a obtenção de um objetivo final. Costuma-se dizer que o procedimento é a exteriorização do processo, seu aspecto visível^[3].

No processo civil brasileiro existem dois tipos de procedimento: o comum e o especial. O procedimento comum subdivide-se ainda em procedimento comum ordinário, cuja aplicação é residual, e procedimento comum sumário, havendo nele uma concentração maior de atos processuais, sendo a sua aplicação regulada de forma taxativa pelo legislador^[4].

A existência de um procedimento comum sumário tem por justificativa essencialmente o a efetivação do princípio acesso à ordem jurídica justa em sua concepção material. Dentro da ideia de atribuir maior celeridade ao processo, através de uma concentração de atos processuais, o rito sumário tem por fim último atender ao princípio constitucional mencionado, nos termos do Artigo 5º, XXXV da CRFB/88.

No que concerne especificamente à celeridade, importante ressaltar a lição de Pedro Lenza, no sentido de que, mesmo antes da publicação da Emenda Constitucional número 45 do ano de 2004, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio o princípio da duração razoável do processo, "A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista, como direito fundamental do ser humano, dentre outros dispositivos, nos arts. 8.º, 1.º, e 25, 1.º, da Convenção Americanas sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica)."^[5].

A duração demasiada do processo impõe o risco, inclusive, de tornar ineficaz a decisão alcançada, quando de sua concretização^[6]. Nesse sentido, são às lições do Ministro Teori Albino Zavascki:

O direito à efetividade da jurisdição - que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa - consiste no direito de provocar a atuação do Estado, detentor do monopólio da função jurisdicional, no sentido de obter, em prazo adequado, não apenas uma decisão justa, mas uma decisão com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.^[7]

Gilson Delgado, seguindo a mesma linha de raciocínio, expõe o real objetivo do rito procedimental sumário, ressaltando que "O que se busca com o estudo do sumário é a resolução da lide de forma efetiva, impingindo e sedimentando as regras de simplificação tendentes a envolver a atividade jurisdicional."^[8]

O mencionado autor atenta ainda para o fato de que "(...) o processo, como instrumento da jurisdição, não tem condições de alcançar o seu objetivo se a mecanização utilizada for de pouca praticidade, máximo em se tratando de causas de pequeno valor ou de apoucada complexidade jurídica."^[9]

Importante ter em vista o alerta feito por Daniel Amorim Assumpção, no sentido de que a sumariedade presente no rito sumário é meramente formal, não afetando a amplitude da cognição, que é exauriente^[10].

Não obstante ser louvável a preocupação do legislador em criar procedimento específico, mais célere em tese, visando garantir o acesso à ordem jurídica justa na sua concepção material, a observância do referido procedimento não pode ser utilizada como justificativa apta a sacrificar direitos fundamentais das partes, visando somente obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas^[11].

Dessa forma, há que se observar que tal celeridade e concentração de atos previstas no mencionado procedimento devem ser compatibilizadas de modo a não ferir princípios processuais e garantias constitucionais, em especial, in casu, a ampla devesa, o devido processo legal, a isonomia processual e a instrumentalidade. 

Notando a importância de tal observação, leciona Gilson Delgado:

No procedimento sumário, a par da concentração, torna-se imperioso observar o princípio do devido processo legal, entendido na sua forma mais ampla dentro do processo, ou seja, aplicável em prol das garantias de acesso à ordem jurídica justa. Deve, pois, envolver a postulação e a residência, decorrendo, assim, na mesma esteira, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como do direito de ação e do tratamento igualitário.^[12]

É exatamente no cerne dessa discussão que se evidencia a importância do necessário debate acerca da aplicação do Artigo 276 do Código de Processo Civil vigente. Tal dispositivo, ao impor um ônus procedimental ao autor nas demandas que observem o procedimento comum sumário, prestigia a celeridade processual. Porém, por diversas vezes, a mencionada celeridade será obtida, quando da aplicação do referido comando, em detrimento de princípios processuais e garantias constitucionais, o que, evidentemente, gera uma situação de crise que demanda uma solução em nada simplista.

No exato sentido do que foi acima exposto, cumpre registrar a conclusão de Paulo Hoffman, em trabalho específico sobre o tema ora proposto, no qual sustenta que "Ferir direito constitucional do autor ou do réu ou não respeitar as garantias constitucionais do processo, em absoluto, é o caminho adequado para a obtenção do direito constitucional da razoável duração do processo."¹⁴

O presente trabalho científico abordará o referido ônus procedimental e debaterá possíveis soluções, sem prejuízo da exposição das soluções já oferecidas por doutrinadores e pela jurisprudência.

---

2.  A PREVISÃO DO ARTIGO 276 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Objeto central do presente trabalho, o Artigo 276 do Código de Processo Civil atualmente vigente assim dispõe: "Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico."^[13]

 Verifica-se que a lei criou um ônus atribuído ao autor cuja aplicação se dará apenas nos processos que observem o procedimento comum sumário.

A respeito da mencionada previsão são necessários alguns esclarecimentos, quanto a sua aplicação, consequências e compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio.

2.1.  Natureza e consequência do descumprimento

Inicialmente, faz-se necessário analisar a natureza de tal ônus. É notório que o referido dispositivo legal criou novo requisito genérico da petição inicial para as ações que sigam o rito sumário.^[14]

Superada essa questão, passa-se a análise da penalidade atribuída ao autor da ação que vier a descumprir tal ônus. Segundo a melhor doutrina, a consequência de o autor não se desincumbir do ônus que lhe compete na inicial é a preclusão consumativa^[15].

Conceituando preclusão, Chiovenda deduz:

Entendo por preclusão a perda, ou extinção ou consumação de uma faculdade processual que sofre pelo fato: 

a)              ou de não se haver observado a ordem prescrita em lei ao uso de seu exercício, como os prazos peremptórios, ou a sucessão legal das atividades e das exceções; 

b)              ou de se haver realizado uma atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a propositura de uma exceção incompatível com outra, ou a realização de um ato incompatível com a intenção de impugnar a sentença;

c)              ou de já se haver validamente exercido o comportamento que lhe corresponde (consumação propriamente dita).^[16]

Percebe-se, de maneira nítida, que Chiovenda divide as preclusões em temporal, lógica e consumativa. Como já dito anteriormente, é nessa última categoria em que o descumprimento do comando do Artigo 276 do Código de Processo Civil se encaixa.

Definindo o conceito dessa modalidade de preclusão, explica Daniel Assumpção que "A preclusão consumativa se verifica sempre que realizado o ato processual. Dessa forma, somente haverá oportunidade para realização do ato uma vez no processo e, sendo esse consumado, não poderá o interessado realizá-lo novamente."^[17]

No mesmo sentido, são as lições de Gilson Delgado, citando, inclusive, inúmeros autores que compartilham de tal entendimento:

Realmente, a preclusão consumativa ocorre quando a parte se utiliza de determinada faculdade processual, tornando posteriormente impossível a repetição dessa mesma faculdade. Assim, se o autor apresenta a inicial (pratica o ato processual próprio) e não oferece quesitos ou indica assistente, não poderá após renovar o ato, porque precluso o seu direito.^[18]

Dessa forma, o oferecimento da petição inicial e consequente recebimento da mesma pelo juízo acarretará a prática consumada do referido ato e, não tendo sido atendido o comando do Artigo 276 do Código de Processo se operará a preclusão consumativa.

Consequentemente, ao apresentar a petição inicial desacompanhada de rol de testemunhas ou de indicação de quesitos e assistente técnico, a preclusão consumativa impedirá o autor de, no primeiro caso, produzir eventual prova testemunhal e no segundo caso, de indicar os mencionados quesitos e assistente técnico relativos à prova pericial a ser eventualmente produzida.

Importante atentar para a observação feita por Daniel Assumpção, no sentido de ser o ônus previsto pelo Artigo 276 do Código de Processo Civil um ônus imperfeito:

Por fim, é importante registrar que o desrespeito ao ônus estabelecido no art. 276 do CPC leva tão somente à preclusão do direito probatório do autor, jamais à extinção do processo por indeferimento da petição inicial. A demanda seguirá regularmente, sendo inclusive correto falar em ônus imperfeito, considerando-se que a prova não pedida pelo autor poderá ser produzida por pedido do réu ou mesmo determinada de ofício pelo juiz (art. 130 do CPC).^[19]  

2.2.  Princípios processuais e garantias constitucionais

É cediço que a lei não contém previsões desnecessárias, ao menos em teoria. Não se pode ignorar o comando feito pelo legislador ao inserir no Código de Processo Civil vigente a norma prevista atualmente no Artigo 276 do referido diploma.

Todavia, não menos nítido é o fato de que o ordenamento jurídico é vasto e interligado, não podendo uma interpretação literal de determinada norma ir de encontro aos valores cujo legislador visou tutelar, bem como contra o arcabouço normativo existente, visto como um sistema uno.

Dessa forma, surge a seguinte questão: seria o ônus imposto pelo Artigo 276 do Código de Processo Civil um formalismo exacerbado ou uma medida necessária a consecução da almejada celeridade processual, abstratamente considerada?

Como visto na introdução do presente trabalho, a celeridade processual e a garantia ao acesso à ordem jurídica justa na sua concepção material servem de fundamentos motivadores básicos da criação da norma em comento.

Porém, nem sempre o puro e simples descumprimento do comando do dispositivo mencionado acarretará na frustração da intenção do legislador. Explico: nem sempre a apresentação do rol de testemunhas ou de quesitos e a indicação de assistente técnico, realizadas em ocasião posterior ao oferecimento da petição inicial será suficiente para atribuir morosidade ao processo capaz de violar substancialmente a garantia do acesso à ordem jurídica justa.

Por outro lado, tendo por base a ideia de ordenamento jurídico uno e interligado, a interpretação puramente literal do mencionado dispositivo, em determinados casos, sobretudo quanto ao oferecimento de rol de testemunhas, poderá acarretar lesão a outros princípios e garantias constitucionais, notadamente a garantia da ampla defesa, o princípio da isonomia processual, também conhecido como paridade de armas e, como em último grau, a própria garantia do acesso à ordem jurídica justa em sua concepção material.

Como exemplo, visualize-se o caso em que o autor não apresente rol de testemunhas em sua petição inicial, porém sua prova mais contundente naquele processo é justamente a oitiva de testemunhas. O réu, por sua vez, pugna, em sede de audiência de conciliação, pela produção da prova testemunhal, juntando o respectivo rol. Na mesma audiência, o autor pugna pela juntada do seu rol de testemunhas.

No exemplo, será necessária a realização de uma audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas arroladas tempestivamente pelo réu. Ora, sendo necessária a realização de nova audiência, nada justifica o indeferimento do pleito do autor, uma vez que o mesmo não acarretará demora processual injustificada, tampouco ocasionará prejuízo para a parte adversa, uma vez que poderá, ao tomar conhecimento do rol oferecido pela parte autora, aditar seu rol de testemunhas na própria audiência de conciliação.

Portanto, em casos como tais, não há que se falar em preclusão consumativa do direito do autor, sob pena de violação frontal do princípio da paridade de armas e das garantias da ampla defesa e acesso à ordem jurídica justa na concepção material^[20].

Necessária se faz uma ponderação de valores em conflito no caso concreto para se concluir pela aplicação ou não da penalidade da preclusão em relação ao não oferecimento tempestivo do rol de testemunhas.

Importante não perder de vista o princípio processual da instrumentalidade das formas, segundo o qual, conforme aduz Daniel Assumpção, "O essencial é verificar se o desrespeito à forma legal para a prática do ato afastou-o de sua finalidade, além de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser praticado segundo a forma legal causou algum prejuízo."^[21]

Dessa forma, toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca.^[22]

O princípio da instrumentalidade das formas talvez seja a maior justificativa para, no caso concreto, viabilizar a relativização do ônus imposto pelo Art. 276 do Código de Processo Civil.

Gilson Miranda, contudo, aponta divergência jurisprudencial acerca do referido entendimento:

Quanto ao rol de testemunhas, a jurisprudência tem posicionamentos divididos. Uma parcela, aplicando a literalidade do sistema, defende a existência de preclusão se o autor não arrola as suas testemunhas quando do ajuizamento da inicial. E outra entende não haver preclusão, em regra, desde que não causa a admissibilidade do rol a destempo, com prejuízo à defesa.^[23]

O autor revela seu posicionamento, seguindo o entendimento adotado pela segunda corrente jurisprudencial mencionada, que está em consonância com tudo o que vem sendo sustentado até então no presente trabalho científico:

Apesar da regra expressa do art. 276 do CPC quanto à obrigatoriedade de se apresentar o rol de testemunhas com a inicial, a posição mais acertada é aquela que entende inexistir preclusão, se apresentado a destempo, desde que a admissibilidade do rol não cause prejuízo à defesa. Aplica-se o princípio da instrumentalidade.^[24]

Corroborando com todo o exposto, cumpre observar dois importantes precedentes jurisprudenciais que exemplificam a aplicação concreta da argumentação ora empreendida, um deles advindo do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - LOCAÇÃO - COBRANÇA - RITO SUMÁRIO - ROL DE TESTEMUNHAS - INDICAÇÃO APÓS A INICIAL -

POSSIBILIDADE - ARTS. 276 E 277 DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO

INEXISTENTE. 1 - Versando sobre ação de cobrança pelo rito sumário (art. 276 do CPC), apesar de não indicar o rol de testemunhas na petição inicial, não fica precluso o direito de autor de produzi-lo posteriormente, desde que obedecido o decênio contido no art. 277 do CPC. 2 - Tomando ciência a parte contrária do mesmo antes de apresentar sua defesa, a jurisprudência tem sido tolerante e interpretativa, afastando o rigor processual para que a parte valha, em juízo, de todos os meios hábeis à demonstração de seu direito. 3 - Divergência jurisprudencial, com fundamento no art. 105, III, alínea c da CF, inexistente, pois o julgado de origem encontra-se em consonância com o posicionamento deste Tribunal. 4 - Precedentes (RESP nºs 38.975/SP e 45.668/MG). 5 - Recurso conhecido, porém, desprovido.^[25]

(...) Interpretação do art. 276, do C.P.C. A referida norma legal não deve ser interpretada rigidamente, mas em harmonia com a sua finalidade. A correta exegese da regra objetiva dar-se celeridade ao processo e a de permitir ao réu ter ciência oportuna das pessoas que irão depor. Não fere o espírito da lei e não causa prejuízo à parte contrária, o fato de o autor arrolar testemunha após a apresentação da inicial, mas com suficiente antecedência da audiência na qual a mesma deverá ser ouvida (...)^[26]

A questão da indicação do rol de quesitos e assistente técnico, por sua vez, não parece padecer do mesmo problema, uma vez que, mesmo não ofertado o rol de quesitos e realizada a indicação de assistente técnico de maneira tempestiva, a produção da prova pericial não restará preclusa. Nesse sentido, ressalta Gilson Miranda ser "(...) importante ressaltar que a preclusão diz respeito exclusivamente à indicação do assistente ou à formulação de quesitos, ou seja, não pode alcançar o direito do autor de ver produzida a prova pericial, em atenção ao princípio contraditório e da ampla defesa."^[27]

Referida lição é corroborada pelos ensinamentos de Daniel Assumpção, que menciona não haver preclusão da prova pericial no caso de mera ausência de indicação de assistente técnico, considerando-se que a sua presença é dispensável.^[28]

Poder-se-ia sustentar que mesmo a preclusão incidente sobre o oferecimento de quesitos e indicação de assistente técnico configuraria ofensa aos princípios da ampla defesa e da paridade de armas, porém, não parece ser o melhor caminho, sob pena de tornar totalmente inócua a previsão legal. Caberá, nesse caso, a sensibilidade do magistrado em aferir se o oferecimento extemporâneo de quesitos e assistente técnico acarretará agressão à celeridade processual e prejuízo à parte adversa.

---

3.  A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA EXTRAÍDA DO ARTIGO 276 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Pelo exposto até aqui, percebe-se que o debate sobre a aplicação irrestrita da literalidade da norma extraída do Art. 276 do Código de Processo Civil é acalorado.

No entanto, há quem vá, de certa forma, além desse debate, considerando, de forma abstrata, que a previsão constante na referida norma é materialmente inconstitucional.

Tal posicionamento, segundo a pesquisa ora realizada, é isolado e quem o idealizou foi Paulo Hoffman, através de artigo científico publicado em livro cuja coordenação foi feita por Thereza Arruda Alvim, pelo processualista Nelson Nery Jr. e pelo hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux.^[29]

Inicialmente, faz o autor considerações abstratas sobre o princípio da ampla defesa (e, mais especificamente, o princípio processual da paridade de armas) à luz do procedimento sumário e do ônus imposto pelo Art. 276 do Código de Processo Civil:

A ampla defesa que, muitas vezes e equivocadamente, aparece associada somente ao réu, deve ser assegurada a todos que de qualquer modo participem do processo, sempre no sentido de permitir à parte apresentar em juízo de forma clara e ampla todas as suas alegações. Na verdade, deve-se garantir que autor e réu, cada qual em momento próprio e específico, tenham as mesmas garantias e a mesma paridade de armas para convencer o juiz quanto à sua tese jurídica no momento do julgamento da causa.³²

Da análise do trabalho do citado autor, deduz-se que o mesmo considera que a norma contida no Art. 276 do Código de Processo Civil traz ao autor situação de desvantagem processual em favor do réu, afrontando, dessa forma, os princípios da ampla defesa e da isonomia processual.

Apesar de haver norma semelhante direcionada ao réu nos processos que observem o rito sumário, contida no Art. 278 do CPC, determinando que o mesmo apresente rol de testemunhas e indicação de quesitos e assistente técnico já na resposta, sob pena de preclusão, o mencionado autor considera que, em certas situações, o autor ficará, inevitavelmente, em situação de desvantagem. Nesse sentido, discorre:

Entretanto, essa aparente igualdade, pode acarretar posteriormente consequências negativas à defesa do autor, dependendo do conteúdo da contestação do réu, principalmente no caso de defesa indireta de mérito, com alegações de novos fatos (impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), com os quais o autor não contava e que dependerá de prova testemunhal ou pericial, ou seja, diante da verdade dos fatos (a "verdade" do autor), ao elaborar sua petição inicial, entendeu o autor que a prova testemunhal era desnecessária ou até impossível, mas diante das inverdades trazidas pelo réu a oitiva de testemunhas se torna indispensável, até mesmo para contrapor-se às arroladas pelo réu.

(...)

Não se pode olvidar, ainda, que o réu poderá formular pedido contraposto, ato que também poderá fazer nascer o interesse em prova testemunhal e pericial não formulada na inicial, ficando, novamente, o autor dependendo do critério subjetivo do julgador, sem que rapidez ganhe o processo.^[30]

Concluindo o autor pela inconstitucionalidade em tese da norma extraída do Art. 276 do CPC:

Assim, entendemos ser manifestamente inconstitucional essa imposição contida no art. 276 do CPC, pois o autor, sem conhecer os fatos alegados pelo réu, e sem estar formado o contraditório, nesse momento já tormentoso que é a elaboração da petição inicial, é obrigado a decidir quais serão suas testemunhas e a formular quesitos, ficando em posição de evidente desvantagem perante o réu. A inconstitucionalidade é flagrante, por diversos motivos:

1º) Fere o devido processo legal, pois obriga o autor à prática de um ato de forma antecipada, em momento processual inadequado, em flagrante prejuízo ao seu direito defendido em juízo.

2º) Atinge o direito à ampla defesa do autor, pois o obriga a entregar sua estratégia de ataque e defesa ao réu antes de este apresentar sua resposta, a qual será adaptada e direcionada, por já saber de antemão quem serão as testemunhas do autor e quais são os quesitos, ou seja, qual linha de prova será adotada.

3º) Tem-se por desrespeitado o princípio da isonomia, ao não se permitir que as partes pratiquem um ato, tendente à fase probatória, que pode e deve ser realizado no mesmo momento processual, conjuntamente e sem adiantar suas posturas e eventuais "trunfos".

4º) Por fim, não se pode negar a infração ao princípio do contraditório, da paridade de armas entre as partes no processo, colocando o autor em situação de desvantagem, sem que haja qualquer diminuição na duração do processo.

Portanto, além de não representar ganho de tempo processual algum, obrigar o autor a apresentar rol de testemunhas, quesitos e assistente técnico com a petição inicial é totalmente inconstitucional, por ferir o princípio do devido processo legal, da isonomia, da ampla defesa e, principalmente, do contraditório, motivo pelo qual entendemos que, de lege ferenda, deva ser o artigo 276 modificado, permitindo que o rol de testemunhas, os quesitos e assistente técnico sejam apresentados pelo autor até o final da audiência de conciliação ou no prazo máximo de 5 (cinco) dias subsequentes.^[31]

Data maxima venia, o autor do presente trabalho científico não concorda com a tese da inconstitucionalidade em abstrato da norma em comento.

Com relação aos fatos que configuram defesa indireta de mérito, há que se observar que caso o réu delas faça uso, caberá a ele o ônus da prova com relação a esses fatos, não configurando o Art. 276 do Código de Processo Civil, dessa forma, qualquer situação de desvantagem processual ou prejuízo ao autor. Nesses termos, dispõe o inciso II do Art. 333 do CPC vigente:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.^[32]

Não obstante tal previsão, poder-se-ia argumentar que ao autor não seria oportunizada a produção de prova negativa quanto à existência dos fatos alegados na defesa indireta de mérito do réu, configurando-se, dessa forma, a agressão ao contraditório e a ampla defesa.

De fato, uma aplicação puramente literal do ônus previsto pela norma em comento configuraria a mencionada agressão à Constituição da República. Todavia, no caso em comento, afigura-se imperioso o afastamento da interpretação literal do Art. 276 do Código de Processo Civil, relativizando-se a pena de preclusão para o não oferecimento do rol de testemunhas e indicação de quesitos e assistente técnico na petição inicial, oportunizando ao autor, dessa forma, a produção de todos os meios de provas negativas que pretenda produzir no que concerne à defesa indireta de mérito apresentada. 

Linha de pensamento semelhante é adotada, inclusive, pelo próprio Paulo Hoffman, de maneira subsidiária:

Entretanto, enquanto, não ocorre a mudança legislativa, opina-se no sentido de que os magistrados sejam prudentes ao analisar a preclusão prevista no art. 276 do CPC, permitindo que, no caso concreto, fazendo uma interpretação sistemática e não puramente literal, permitam a troca, a complementação ou, até mesmo, a apresentação de rol de testemunhas, quesitos e de assistente técnico até 5 (cinco) dias após a data da audiência de conciliação, desde que se possa constatar prejuízo à defesa do autor e que a não apresentação anteriormente não foi eivada de má-fé processual.^[33]

Solução análoga deve ser dada pelo magistrado diante do oferecimento, pelo réu, de pedido contraposto. Para fins de assegurar a integridade dos princípios do contraditório e da ampla defesa, deverá ser afastada a interpretação literal do Art. 276 do Código de Processo Civil, sendo oportunizado ao autor o oferecimento de rol de testemunhas e indicação de quesitos e assistente técnico ou, caso já o tenha feito na inicial, a alteração ou complementação do que lá foi apresentado.

Importante ressaltar que a solução proposta se compatibiliza com o alerta feito por Luís Roberto Barroso, quando menciona que "(...) há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar (...)"^[34] e por Pedro Lenza, que cogita "(...) de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional."^[35].

Nesse sentido, há que se atentar para o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, segundo o qual, visando a conservação das normas no ordenamento jurídico, o intérprete deve dar preferência, caso possível, a uma interpretação da norma conforme a Constituição à declaração de sua inconstitucionalidade.^[36]

No sentido ora exposto, leciona Luís Roberto Barroso:

O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.⁴⁰

Na mesma linha, Predo Lenza expõe, mencionando uma criação judicial do direito:

Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes, criação judicial do direito, já que entre a declaração da nulidade absoluta total da lei ou do ato normativo ou do não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos.

Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites de interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão.^[37]

Esse parece ser o entendimento mais razoável pois, se por um lado mantém a previsão do legislador no ordenamento jurídico, por outro, através de uma interpretação sistemática, logra êxito em compatibilizar a mencionada previsão com os valores e princípios previstos pela Constituição da República Federativa do Brasil.

---

4.  OBSERVAÇÃO FINAL

O procedimento comum sumário, tema do presente trabalho, ainda que em sentido amplo, não tem previsão no projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei do Senado número 166 de 2010^[38]). Cumpre ressaltar que o referido projeto de lei já obteve aprovação nas duas casas legislativas, a saber: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

---

5.  CONCLUSÃO 

A celeridade processual e, consequentemente, o princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa na sua concepção material foram as referências fundamentadoras para a inserção, pelo legislador, do procedimento comum sumário na sistemática do Código de Processo Civil vigente.

De maneira pragmática, contudo, verifica-se que algumas normas criadas pelo mencionado legislador, quando aplicadas a certos casos, em nada contribuirão com a celeridade processual, afastando-se da referida previsão e, dessa forma, do objetivo por ele idealizado.

É nesse diapasão que se insere a previsão normativa contida no Art. 276 do Código de Processo Civil. Apesar de ser notória a sua eficiência em certos casos, na medida em que torna mais célere a marcha processual, verifica-se que em muitos outros casos a referida norma não será apta a contribuir sequer de maneira mínima com a celeridade processual e, por outro lado, poderá vir a macular princípios constitucionais e processuais há muito consagrados.

Dessa forma, não há como se admitir que tal previsão tenha aplicação genérica a todas as causas que observem o procedimento comum sumário. Há que se fazer, caso a caso, uma interpretação sistemática do preceito, observando sempre se a norma está sendo apta a colaborar de maneira relevante com a celeridade processual e se, por outro lado, não está maculando direito constitucional ou processual do autor, utilizando-se como norte para tal ponderação a função instrumental do processo, viabilizando-se, dessa maneira, a relativização da pena de preclusão, no caso concreto.

Quanto à tese de Paulo Hoffman, que sustenta a inconstitucionalidade material do dispositivo por ofensa aos princípios do contraditório, devido processo legal, isonomia e ampla defesa, o autor do presente trabalho pede vênia para discordar do referido posicionamento.

Não se afigura inconstitucional a norma prevista pelo dispositivo em comento, sobretudo diante da presunção de constitucionalidade de que gozam os atos do Poder Público e, ainda, em face da viabilidade de interpretação conforme os valores e princípios constitucionais, de forma que não venham a sofrer qualquer tipo de mácula. Nesse sentido, sustenta Pedro Lenza que "(...) percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;(...)"^[39]

Como restou demonstrado no presente trabalho científico, há a possibilidade de preservação da norma objeto do presente estudo no ordenamento jurídico, sem que a mesma venha a ferir materialmente a Constituição da República.

Para tanto, basta que o magistrado, exercendo uma postura ativa a partir de uma interpretação sistemática, da técnica da ponderação de valores e da função instrumental do processo, afaste a incidência da literalidade da norma sempre que perceba que a aplicação da mesma no caso concreto não está sendo apta a contribuir de maneira relevante com os valores fundamentadores da referida previsão, em especial a celeridade processual e, por outro lado, reste demonstrada a possibilidade de mácula a direito constitucional ou processual do autor.

---

6.  REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 20 de janeiro de 2014.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9245.htm. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

BRASIL.    Projeto     de     Lei     do     Senado     número     166     de     2010.     Disponível     em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249. Acesso em 30 de dezembro de 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 164047 SP. Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp. Acesso em 20 de janeiro de 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento 004978951.2009.8.19.0000. Disponível em http://www.tjrj.jus.br/web/guest. Acesso em 20 de janeiro de 2014.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2009.

HOFFMAN, Paulo. Falsas medidas tendentes à efetividade: a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor apresentar o rol de testemunhas na petição inicial. Disponível em http://jus.com.br/artigos/8946. Acesso em 08 de janeiro de 2014.

LEAL, Luciana de Oliveira. O acesso a justiça e a celeridade na tutela jurisdicional.  Disponível em http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=053fc292-1768-4876a1df-53ed175086&groupId=10136. Acesso em 08 de janeiro de 2014.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.

MELLO FILHO, José Celso de. A tutela judicial da Liberdade. Revista dos Tribunais 526/298302, 1979.

MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento Sumário (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman - V. 45). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro:Forense; São Paulo: Método, 2012.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Breves apontamentos sobre o instituto da preclusão.Disponível em www.professordanielneves.com.br. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Notas sobre preclusão e "venire contra factum proprium". Disponível em www.pedrohenriquenogueira.com.br. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: Técnicas diferentes, função constitucional semelhante. In: Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997.

---

Notas

^[1] MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento Sumário (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman - V. 45). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 47.

^[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil, Repro 31, p. 200 Apud HOFFMAN, Paulo. Falsas medidas tendentes à efetividade: a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor apresentar o rol de testemunhas na petição inicial. DIsponível em http://jus.com.br/artigos/8946. Acesso em 08 de janeiro de 2014.

^[3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 51.

^[4] MIRANDA, Gilson Delgado. Op cit., p. 50.

^[5] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1033.

^[6] LEAL, Luciana de Oliveira. O acesso a justiça e a celeridade na tutela jurisdicional.  Disponível em http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=053fc292-1768-4876-a1df53ed175086&groupId=10136. Acesso em 08 de janeiro de 2014.

^[7] ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: Técnicas diferentes, função constitucional semelhante. In: Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 32.

^[8] MIRANDA, Gilson Delgado. Op cit.,  p. 18.

^[9] MIRANDA, Gilson Delgado. Op cit., p. 53.

^[10] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 266.

^[11] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 43-44. Apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op cit., p. 79-80.

^[12] MIRANDA, Gilson Delgado. Op cit., p. 252. ¹⁴ HOFFMAN, Paulo. Op. cit.

^[13] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9245.htm. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

^[14] Nesse sentido: MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p. 128-130.

^[15] MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p. 129.

^[16] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, V. 3. Campinas: Bookseller, 1998 Apud NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Notas sobre preclusão e "venire contra factum proprium". Disponível em www.pedrohenriquenogueira.com.br. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

^[17] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Breves apontamentos sobre o instituto da preclusão. Disponível em www.professordanielneves.com.br. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

^[18] MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p. 129.

^[19] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual, p. 272.

^[20] Seguimos aqui a doutrina mais abalizada, que prefere a expressão "acesso à ordem jurídica justa" a "acesso à Justiça" ou "ao Judiciário". Nesse sentido: LENZA, Pedro. Op. cit., p. 1002.

^[21] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual, p. 77.

^[22] HOFFMAN, Paulo. Op cit.

^[23] MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p.152.

^[24] MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p.257.

^[25] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 164047 SP. Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp. Acesso em 20 de janeiro de 2014.

^[26] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento 004978951.2009.8.19.0000. Disponível em http://www.tjrj.jus.br/web/guest. Acesso em 20 de janeiro de 2014.

^[27] MIRANDA, Gilson Delgado. Op. cit., p. 130.

^[28] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual, p. 272.

^[29] Trata-se do título Processo e Constituição - Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ³² HOFFMAN, Paulo. Op. cit.

^[30] HOFFMAN, Paulo. Op. cit.

^[31] HOFFMAN, Paulo. Op. cit.

^[32] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9245.htm. Acesso em 13 de janeiro de 2014.

^[33] HOFFMAN, Paulo. Op. cit.

^[34] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2009.

^[35] LENZA, Pedro. Op. cit., p. 311.

^[36] Nesse sentido: LENZA, Pedro. Op. cit., p. 158. ⁴⁰ BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 193.

^[37] LENZA, Pedro. Op. cit., p. 160.

^[38] Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249. Acesso em 30 de dezembro de 2014.

^[39] LENZA, Pedro. Op. cit., p.158.