Antinomia jurídica entre o marco civil da internet e o Código de Defesa do Consumidor em matéria de responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet

1  INTRODUÇÃO

                    Impulsionados com a chegada da Internet, os novos campos da tecnologia da informação são uma grande conquista para a humanidade, não há dúvidas de que eles concederam uma ampla democratização do acesso e do fluxo da comunicação.       

                    É indiscutível o fato de que vivemos num mundo onde as relações sociais pela Internet são, em sua maioria, bem maiores que as pessoais, fato esse que traz à tona alguns assuntos aqui discutidos e de grande repercussão na nossa esfera social e de interesse comum.

                    O caráter aberto, interativo e global da Internet, somado aos baixos custos de transação que apresenta como tecnologia, produz um grande impacto numa ampla categoria de questões pertencentes à ciência jurídica: os conceitos de tempo, espaço, fronteira estatal, lugar, privacidade, bens públicos, sem esquecer-se das regras no campo da propriedade e da defesa do consumidor.

                   

                    A Internet é uma realidade crescente na sociedade de consumo, onde a cada dia vão se multiplicando os acessos e as transações realizadas através desta rede mundial. Em decorrência do uso massificado da Internet, considerado hoje como um fenômeno de consumo, é necessário o estudo sobre sua estrutura física, quais foram os desafios que a internet trouxe para o Estado e sobre a forma que os profissionais do direito estão aplicando as normas frente às atividades desenvolvidas na Rede Mundial de Computadores.

                    É nessa panorama que, através do método dedutivo de raciocínio e com base em revisão de literatura, o presente texto monográfico buscar explanar no seu segundo tópico qual o conceito de internet, passando por uma breve análise histórica, com o objetivo de mostra como desencadeou sua origem, com que finalidade foi criada, quais ferramentas compõe esse sistema de comunicação, em especial os provedores de serviços, que são objetos definidores, conforme atividades desempenham, do regime de responsabilização civil, e consequentemente a sistemática do funcionamento da Rede das redes.

                    No terceiro capítulo foram abordadasas consequências decorrentes do crescimento exponencial do número de usuários de internet, como, por exemplo, o dever do Estado de procurar solucionar os conflitos de interesses derivados do mau dos serviços disponíveis, nesta terra aparentemente sem lei que é a Rede mundial de computadores, tendo em vista que, até pouco tempo atrás, os usuários tinham como amparo judicial, para as ilegalidades cometidas no mundo virtual, tão somente o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.Surgindo, dessa forma, para o Estado, a necessidade de elaborar uma legislação específica que concedesse aos usuários da Rede uma maior proteção a seus direitos básicos. Eis que surge a Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, que na visão de Binicheski (2015), surgiu com a expectativa de esclarecer impasses referentes à disciplina da responsabilidade civil imputada aos provedores de internet.

                    Desse modo, ainda no terceiro capítulo, o presente trabalho realiza uma breve abordagem doutrinária sobre responsabilidade civil, mostrando algumas das suas principais classificações e características.

                    No quarto e último capítulo, encontra-se a problemática do presente estudo, mostrando as contradições existentes no Ordenamento Jurídico brasileiro quando se trata da responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet, que segundo Cavalcanti (2014), o Marco Civil imputa ao provedor de aplicações uma responsabilidade civil judicializada e subjetiva, enquanto que o Código de Defesa do Consumidor traz uma responsabilidade civil extrajudicial e objetiva. Sobrando, desta maneira, para os profissionais do direito o árduo dever de harmonizar o sistema normativo, buscando, em cada caso concreto, aplicar a lei mais adequada, conforme dispõe a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores             

2  A REDE DAS REDES

                Depreender o que é e como funciona a sistemática da Internet torna-se uma tarefa fundamental para qualquer tentativa de desenvolvimento de um estudo sobre a tutela jurídica de um direito neste âmbito, em nosso caso específico, a proteção dos direitos da personalidade.

                    A ideia da Internet surgiu em centros de pesquisa militares nos EUA, passou por um período de incubação em instituições acadêmicas e depois chegou ao uso cotidiano.

                    A nova sociedade da informação seria uma congregação de tecnologias de tal modo relacionadas entre si que o mundo contemporâneo teria acesso a uma quantidade de informação sequer imaginada em outras épocas. Nunca se viu um acesso tão grande, tão facilitado à informação como te observa na atualidade. (DRUMMOND, 2003, p.1)

                    Na nova era digital, a Internet passou a ser fundamental, possuindo ferramentas necessárias para simplificar o cotidiano de todos.

                    A chegada das novas tecnologias da comunicação, em especial a Internet, o acesso e a disseminação de dados e informações ganharam uma extensãonão imaginável para os protótipos tecnológicos de algumas décadas atrás.A interligação de computadores por meio da Internettrouxe grandes mudanças e inovações para o campo da comunicação, tendo em vista o surgimento de inúmeros serviços e recursos que antes não estavam inseridos no cotidiano da sociedade.

                   As redes eletrônicas de computadores proporcionam a seus usuários o acesso a fontes inesgotáveis de informação, além de uma comunicação a baixo custo. De acordo com o Guia do usuário Internet/Brasil (1996, p.2), “Elas interligam pessoas para os mais variados fins e têm contribuído para ampliar e democratizar o acesso à informação, eliminando barreiras como distância, fronteiras, fuso horário, etc”.

2.1  BREVE HISTÓRICO DA INTERNET

                    O nascimento da rede mundial de computadores ocorreu na segunda metade da década de 1960, dentro do contexto da Guerra Fria.As grandes potências da época, Estados Unidos da América (a partir de agora EUA) e a extinta União Soviética, disputavam uma corrida tecnológica. Pereira (2003) relata que, a situação de inferioridade tecnológica enfrentada pelos EUA no começo da Guerra Fria – pelo fato da União Soviética ter dado o estopim da corrida tecnológica ao lançar o Sputnik, um satélite artificial, no ano de 1957 – o país decidiu criar a ARPA – Advanced Research Project Agency (Agência de Projeto de Pesquisas Avançadas).A prioridade da ARPA era a criação de um sistema de telecomunicação que resistisse a um possível ataque bombista nuclear soviético, visando tornar ininterrupta a corrente de comando entre as bases militares dos EUA, o que deu origem a uma rede de computadores de longa distância, a ARPANET.

                    Nesse contexto, PAESANI (2000, p.25), relata que: “A solução aventada foi a criação de pequenas redes locais (LAN), posicionadas nos lugares estratégicos do país e coligadas por meios de redes de telecomunicação geográficas (WAN)”. Diante da possibilidade de uma das cidades sofrer um ataque nuclear, esse conglomerado de redes de comunicação, garantiriam a troca contínua dos dados entre as cidades coligadas remanescentes.

                    As investigações da ARPA se baseavam na hipótese de realizar a transferência de  mensagens, de uma base militar para a outra, de forma fragmentada pela rede de comunicação, onde se uniriam novamente ao chegar ao destino final estabelecido. Isso significa dizer que as mensagens tinham que ser capazes de percorrer rotas alternativas, caso algum ponto da rota pré-estabelecida houvesse sido destruído, para chegar ao seu destino, tendo em vista que a mensagem estava sendo enviada na forma de blocos separados, ou seja, fragmentados. Nesse contexto, Pereira (2003, p.23) faz a seguinte observação:

Como primeira conclusão, podemos afirmar que o surgimento de uma de comunicação segura e capaz de suportar um possível ataque nuclear passava, obrigatoriamente, pelo desenvolvimento da tecnologia de fragmentação das mensagens em blocos, em partes ou packets (pacotes).

                    Com o desenvolvimento dessa tecnologia utilizada,packet switching (comutação de pacotes) a ARPANET sofreu um ampliação bastante significativa, mesmo que morosa. Todavia, a comunicação entre os computadores interligados nessa Rede das redes, era ainda muito restrita, sendo permitida a troca de dados, somente, entre máquinas que houvesse compatibilidade de fatores técnicos, tais como mesmas interfaces, mesma velocidade de transmissão entre outros.

                    Entretanto, foi a partir da década de 1970 que surgiu o termo Internet. Esta década foi fundamental para a mudança de padrão de conexão que permitiu que os atuais protocolos de Internet nascessem. São os denominados protocolos TCP/IP, vindos de trabalhos experimentais em cooperação entre a ARPA e outras agências.

                    Nesse sentido, Paezani (2000, p.25) expõe:

[...] a decolagem da Internet ocorreu no ano de 1973, quando Vinton Cerf, do Departamento de Pesquisa avançada da Universidade da Califórnia e responsável pelo projeto, registrou o (protocolo TCP/IP) Protocolo de Controle da Transmissão/Protocolo Internet.

                    As funções desses protocolos podem ser resumidas da seguinte forma: o protocolo IP encarrega-se de encaminhar adequadamente os pacotes de informação pela Rede, enquanto o protocolo TCP é o responsável por dividir a informação em pacotes na sua origem para depois recompô-los no destino.

                    O modelo de protocoloTCP, o qual se estabelece como suporte para a tecnologia da Internet, permitia que diversos computadores estabelecessem uma comunicação entre si sem que houvesse uma homogeneidade dos fatores técnicos. Hoje em dia, esse protocolo, juntamente como protocolo IP são necessários e, ao mesmo tempo, básicos para a transmissão de dados pela Rede.

                    Esse protocolo se refere a um conjunto de instruções que informa aos computadores conectados à Internet quea troca de informaçõesdeve ser realizada de tal forma para que possam ser compreendidas por outros computadores. Para Ercilia e Graeff (2008, p. 13), o protocolo TCP/IP “é como se fosse a língua falada por todos os computadores que fazem parte da rede”.

                    Vale ressaltar que, no início da década de 1980, quando a ARPANET tomou oficialmente como padrão os protocolos TCP/IP, a Rede teve um crescimento geométrico bastante significativo, na medida em que inúmeras novas redes, inclusive de outros continentes,passaram a se conectar a ela. Ainda no início dessa década, surgiu o “Personal Computer”(Computador Pessoal), os conhecidos PCs. Trata-se de uma geração de computadores de pequeno porte e baixo custo, destinados ao uso pessoal. Esse fato foi de grande importância para o desenvolvimento e aprovação da futura rede Internet. Pereira (2003, p. 29), explica:

Com o crescimento da Internet, já não era possível, e tampouco viável, saber todos os “nomes” das máquinas (computadores) conectadas a ela. Esse fato deu origem à necessidade de desenvolvimento de um sistema de identificação para o grande número de computadores conectados entre si (Internet). Essa tarefa foi realizada por três cientistas, a saber: Jon Postel, Paul Mockapetris e Craig Partridge. Estes investigadores desenvolveram, no ano de 1983, um sistema denominado DNS (Domain Name System), o qual possibilita a identificação e a localização das máquinas conectadas à Internet. Sem dúvida, esse foi um acontecimento que teve, em seu momento, muita importância para a história e o desenvolvimento de Rede das redes. Se não existisse o sistema DNS, ousamos afirmar que seria praticamente impossível o funcionamento, ao menos como a vemos atualmente, da Internet.

                    Esse sistema trata-se de uma enorme base de dados que está distribuída por toda a Internet. Sua principal utilidade é facilitar a busca de direções IP numéricos de computadores host (computadores/servidores que possibilita acesso a outros computadores em uma rede) da rede, baseando-se nos nomes (de domínio) dos mesmos.

                    O que realmente determinaria o sucesso da Internet seria um acontecimento que marcou um antes e um depois na história da Internet foi a criação da World Wide Web (Teia de Alcance Mundial, também conhecido como WWW, w3, W3 ou simplesmente web).A web é um sistema de informação baseado na tecnologia de hipertextos. Onde a informação é lida de forma mais eficiente numa tela interativa, podendo estar ela em qualquer formato, tais como textos, gráficos, imagens fixas ou em movimento entre outros, e que se torna facilmente acessível aos usuários mediante o uso de programas navegadores para a Internet, os chamados browsers.

                    Importa mencionar que os browsers são aplicativos que permitem a visualização de vários tipos de informação e navegação pela Internet, em específico pela web. Pois como afirma Pereira (2003, p.31): “Tecnicamente são aplicações de hipertextos que facilitam a navegação pelos servidores de informação na Internet. Funcionalmente, possuem tecnologia multimídia, o que torna interativa e fácil à navegação pela Rede”.

                    O uso da Internet como sistema de comunicação e forma de organização explodiu nos últimos anos do segundo milênio. “No final de 1995, o primeiro ano de uso disseminado da World Wide Web, havia cerca de 16 milhões de usuários de redes de comunicação por computador no mundo. No início de 2001, eles eram mais de 400 milhões”, sustenta Castells (2003, p.8).

                    Em 1994, finalmente, a internet sai do meio acadêmico passando a ser comercializada para o público em geral.No Brasil, a EMBRATEL lançou umserviço comercial de Internet,com conexão internacional de 256 Kbps em caráter experimental, ondeforam escolhidos cinco mil usuários para testar o serviço ofertado.

                    No final do primeiro semestre do ano 1995, o serviço começou a funcionar de forma definitiva e, como forma de evitar o monopólio,por parte do Estado,da internet no Brasil, o Ministério das Comunicações manifestou sua posição, em público,a favor da exploração comercial da Internet no país.

                    A partir de então, a Rede das redes virou assunto nas telenovelas passou a ser até capa de revistas, se popularizando paulatinamente, crescendo de maneira assustadora. Em 1996, grandes portais e provedores de conexão à Internet fora implantados no Brasil e, em 1998, “o país já ocupava o 19º lugar em número de hosts no mundo e o liderava o pódio na América do Sul. No continente americano, ficava atrás apenas dos EUA e Canadá”.(ARRUDA, 2011)

                    Uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística – IBOPE mostra que o Brasil ocupa a terceira posição no ranking mundial de usuários ativos na internet, com 52,5 milhões de usuários, o Estados Unidos está isolado no topo do rankingcom 198 milhões de usuários e na segunda posição vem o Japão com 60 milhões. Esses dados são relativos a dezembro de 2012.

2.2  O QUE É INTERNET?

                    A Internet é uma enorme rede de escala mundial que apresenta um elevado número de computadores de toda parte do mundo interligados entre si. Essas ligações, por sua vez, podem ser feitas de diversas maneiras, sendo as mais comuns: satélites, cabos e redes telefônicas. Sua propagação é um pouco similar à de rede telefônica. Há, no entanto, uma fundamental diferença entre uma rede telefônica e uma rede de computadores, considerando que cada computador pode obter e fornecer, ao comando do usuário, uma infinita quantidade de informações que dificilmente seriam conseguidas por meio de telefonemas.

                   No campo da comunicação, a Internet é um meio que oportuniza, pela primeira vez, a comutação de informação de muitos com muitos, num momento conveniente, em escala global.

                    A este respeito, é esclarecedor transcrever o conceito trazido por Pereira (2003, p.35):

[...]a Internet não é uma simples rede mundial de redes de computadores que possibilita o acesso e intercâmbio de informações, bem como a utilização de serviços em nível mundial, incluindo a possibilidade de comunicação entre máquinas (leia-se computadores). Essa é uma idéia equivocada. A realidade mostra-nos que a Rede das redes é extremamente complexa. Está formada por muitas sub-redes, por um número incomensurável de sistemas e plataformas.

                    O Ministério das Comunicações traz na Portaria nº. 148, de 31 de maio de 1995, a seguinte definição: “Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, software e dados contidos nestes computadores”.

                    Essa comunicação entre tantas redes e sistemas diferentes é viável devido a um protocolo de comunicação,como já visto anteriormente, chamado TCP/IP.

“[...] é a interligação de milhares de dispositivos do mundo inteiro, interconectados mediante protocolos (IP, abreviação de Internet Protocol). Ou seja, essa interligação é possível porque utiliza um mesmo padrão de transmissão de dados. A ligação é feita por meio de linhas telefônicas, fibra óptica, satélite, ondas de rádio ou infravermelho. A conexão do computador com a rede pode ser feita direta ou através de outro computador, conhecido como servidor. Este servidor pode ser próprio ou, no caso de provedores de acesso, de terceiro. O usuário navega na internet por meio de um browser, programa usado para visualizar páginas disponíveis na rede, que interpreta as informações do website indicado, exibindo na tela do usuário textos, sons e imagens. São browsers o MS Internet Explore, da Microsoft, o Netscape Navigator, da Netscape, Mozila, da The Mozilla Organization com cooperação da Netscape, entre outros”. (PINHEIRO, 2009, p.14)

                    Compreende-se que a Internet é uma imensa rede de computadores à qual governos, instituições, grandes corporações e usuários comuns têm acesso, tornando as distâncias do mundo bem menores do que se poderia imaginar a bem pouco tempo atrás.

                    A internet é uma rede livre, sem governança centralizada ou políticas de acesso e uso com relação a qualquer uma de suas aplicações tecnológicas. Cada rede constituinte estabelece suas próprias políticas. Somente as definições de excesso dos dois principais espaços de nomes na internet (o espaço de endereçamento IP e DNS) são administradas por uma entidade mantenedora, a Corporação da internet para Atribuição de Nomes e Números (ICANN). A padronização dos protocolos de núcleo (IPv4 e IPv6) e a sustentação técnica são missões responsáveis pela comunidade do Internet Engineering Task Force (IETF), ambas são entidades sem fins lucrativos com interesses públicos e de caridadecompostas por participantes internacionais vagamente filiados, onde qualquer pessoa pode associar-se contribuindo com a perícia técnica.

                    Ao referir-se a tal assunto, Castells (2003, p.32), diz que:

[...]o que na verdade surpreende é ter a Internet alcançado essa relativa estabilidade em seu governo sem sucumbir seja à burocracia do governo dos EUA, seja ao caos de uma estrutura descentralizada. Que isso não tenha ocorrido foi a proeza desse cavalheiros da inovação tecnológica: Cerf, Kahn, Postel, Berners-Lee e muitos outros, que realmente buscaram manter a abertura da rede para seus pares com forma de aprender e compartilhar. Nessa abordagem comunitária à tecnologia, o patriciado meritocrático encontrou-se com a contracultura utópica na invenção da Internet e nas preservação do espírito de liberdade que está na sua fonte. A Internet é, acima de tudo, uma criação cultural. (CASTELLS, 2003, p.32)

                    Por a Internet apresentar-se como uma organização livre, não significa dizer que nenhum grupo a controla ou a mantém economicamente. Pelo contrário, muitas organizações privadas, universidades e agências governamentais sustentam ou controlam parte dela. Todos trabalham juntos, numa aliança organizada, livre e democrática. Organizações privadas, variando desde redes domésticas até serviços comerciais e provedores privados da Internet que vendem acesso à rede mundial de computadores.

2.3  PROVEDORES DE SERVIÇO DE INTERNET

                    Para que uma máquina conecte-se a Internet, faz-se necessária a figura do provedor de Internet. No acesso à Internet estão envolvidas duas espécies de provedores: o provedor de acesso e o provedor de serviço de telecomunicação. Esse fornece a conexão entre a máquina e o local onde estão localizados os servidores do provedor de acesso a Internet, já aquele tem a função de conectar um computador à Internet, possibilitando a navegação na web.

                    O advogado, Marcel Leonardi (2005, p.26), identifica que “o provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies”. Quanto à natureza jurídica do provedor, o jurista sustenta que “é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela”.

                    No momento presente, é normal que um mesmo provedor ofereça vários tipos de serviços aos seus usuários, amplificando a quantidade de ofertas para muito além do padrão, que, por sua vez, acaba confundindo os consumidores desses serviços quanto as diferentes espécies de provedores.

                    Essa confusão é comum devido a uma grande parte dos provedores de serviços de Internet atuar como provedores de acesso, conteúdo, informação, hospedagem e correio eletrônico.

                    Todavia, existe uma diferença conceitual entre estes provedores e é de relevante importância fazer essa distinção e compreender quais atividades são desempenhadas por eles, e os seus respectivos contornos técnicosem termos de apuração do regime de responsabilizaçãocorrelato de tais empresas, que altera conforme a atividade específica executada.

2.3.1  Provedor de Backbone

                    Pela concepção de Leonardi (2005, p. 21), os provedores de backbone, também conhecidos como “espinha dorsal” são aqueles que, mantém uma estrutura de redes com capacidade de manipular imensa quantidade de informações, compostas por roteadores de tráfego ligados uns aos outros por circuitos de alta velocidade. Tais infraestruras são disponibilizadas, geralmente a título oneroso, aos provedores de hospedagem e aos provedores de acesso, e são considerados imprecindíveis para o funcionamento da Rede dentro do país. 

                    O backbone representa o estado máximo de hierarquia de uma rede de computadores. Baseado em estruturas físicas pelas quais percorre a quase integralidade dos dados transmitidos por meio da Internet, e é frequentemente constituído de múltiplos cabos de fibra ótica de alta velocidade.

                    Nesse sentido, vale a pena observar a seguinte citação:

Entidade mantenedora de rede de longa distância (WAN), de âmbito multirregional ou nacional, com o objetivo básico de “repassar” conectividade à rede através de vários pontos-de-presença judiciosamente distribuídos pela região a ser coberta. A Internet é uma coleção dessas redes, mantidas por provedores de backbone. No Brasil, um potencial provedor de serviços de backbone deverá contratar linhas de uma empresa que prevê meios para a comunicação digital: linhas telefônicas discadas ou dedicadas, circuitos digitais, rede de fibras ópticas, canais de satélite. (Guia do usuário Internet/Brasil, versão 2.0, abril 1996, Documento n. RNP/RPU/0013D, Código CI-005, p. 37)

                    O provedor de backbone oferece conectividade, comercializando acesso à sua infraestrutura a outras empresas que, por conseguinte, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para consumidores/usuários finais, ou então simplesmente empregam a rede com finalidades institucionais internos. Dificilmente, o consumidor/usuário final, que se conecta a Internet por meio de um provedor de acesso ou hospedagem, manterá algum contato com o provedor de backbone.

2.3.2  Provedor de Acesso ou Provedor de Conexão

                   As pessoas podem ter acesso à Internet de várias maneiras, tanto por conexões diretas quanto por meio de empresas, instituições de ensino, cafés, livrarias entre outros que disponibilizem o acesso de forma gratuita ou onerosa, neste caso, cobrando certa quantia conforme o tempo de utilização. Entretanto, para que essas entidades ou usuários tenham acesso à Rede das redes, faz-se necessário contratar provedores comerciais de acesso.

                   O provedor de acesso é aquele que se conecta a um provedor de backbone por meio de um canal de boa qualidade e comercializa conectividade na sua zona de atuação para outros provedores de pequeno porte, instituições e principalmente a usuários individuais, por intermédio de linhas dedicadas, sejam elas telefônicas ou não.

                   Sobre o provedor de acesso, Leonardi (2005, p. 23) o define como pessoa jurídica “responsável por fornecer serviços que consistem em possibilitar o acesso de seus consumidores à Internet. Normalmente, essas empresas dispõem de uma conexão a um backbone ou operam sua própria infraestrutura para conexão direta”.

                   Os serviços prestados pelo provedor de acesso podem ser gratuitos ou não, e como já vimos, ele proporciona ao usuário do serviço o acesso a conteúdo de máquinas ligadas à Internet, permitindo-lhe receber e fornecer dados deste, passando o usuário, por sua vez, a fazer parte da Rede das redes enquanto conectado.Nesse sentido:

Quando se trata de provedor de acesso comercial, o serviço é prestado de modo oneroso, mediante remuneração direta, paga pelo consumidor (variável conforme a velocidade e forma de conexão, o tempo de acesso e a utilização de serviços adicionais), ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor, mediante remuneração indireta, paga pelos anunciantes e pelas companhias telefônicas. Os primeiros veiculam seus produtos nos programas de discagem oferecidos por tais provedores e enviam propaganda pelo correio eletrônico a seus usuários, entre outras práticas comerciais, enquanto as segundas dividem com esses provedores parte da receita adicional oriunda do aumento do número de pulsos gastos pelo usuário em razão do tráfego de dados através do sistema de telefonia. (LEONARDI, 2005, p.24)

                  

                   Deve-se ter em mente que o provedor de acesso apenas oferece o acesso à Internet. Sendo desnecessário o fornecimento, concomitantemente, de serviços acessórios, tais como hospedagem de páginas, locação de espaço em disco rígido, correio eletrônico entre outros,bastando apenas que viabilize a conexão dos computadores de seus usuários à Internet.

2.3.3  Provedor de Correio Eletrônico

                   Apesar da grande maioria dos provedores de acesso oferecer, acessoriamente, conta de correio eletrônico, há diversas outras empresas que prestam o serviço exclusivo de correio eletrônico.É importante reconhecer que provedores de correio eletrônico e provedores de acesso são serviços diversos e não podem ser confundidos.

                   Leonardi (2005, p.24) ao analisar a avaliação de desempenho dos provedores de acesso, alude que:

Os serviços de correio eletrônico dependem necessariamente da existência de acesso prévio à Internet. Seu funcionamento é relativamente simples: o provedor de correio eletrônico fornece ao usuário um nome e uma senha para uso exclusivo em um sistema informático que possibilita o envio e recebimento de mensagens. Além disto, disponibiliza, também, espaço limitado em disco rígido em um servidor remoto para o armazenamento de tais mensagens. O usuário, quando desejar, pode optar por descarregar as mensagens em seu próprio computador, removendo-as ou não do servidor, ou simplesmente acessá-las diretamente no servidor sem descarregá-las, através da world wide web, utilizando para tanto, em qualquer caso, o nome e senha exclusivos fornecidos pelo provedor.

                   Em decorrência do serviço prestado, o provedor de correio eletrônico, como os demais provedores, é livre para fixar o preço do serviço, conforme as necessidades do cliente, sendo possível também determinar algumas restrições de uso do sistema, tais como disseminação de vírus, envio exagerado de mensagem eletrônica de propaganda comercial não solicitada, e muitas outras práticas consideradas ilícitas no campo da Internet.

2.3.4 Provedor de Hospedagem

                   A definição de Provedor de Hospedagem, conforme os ensinamentos de Leonardi (2005, p.25) é umaempresa que fornece o serviço de armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, de forma onedora ou gratuita, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, em conformidade com os termos e condições estabelecidas com o contratante do serviço.

                   Além da cessão de espaço em disco rígido, para armazenamento de dados, de acesso remoto, esses provedores podem disponibilizar outros serviços adicionais, como, por exemplo, backup periódico de conteúdo do sítio eletrônico armazenado, locação de servidores e/ou equipamentos informáticos, entre outros. Destarte, os serviços oferecidos pelos provedores de hospedagem são fundamentais para o funcionamento da web, e intrínseco aos provedores de conteúdo, os quais necessitam de tais serviços para publicar informações na rede. Nessa ótica, Leonardi (2005, p. 26), faz a seguinte consideração:

Assim como os provedores de acesso e de correio eletrônico, os provedores de hospedagem podem prestar seus serviços de modo oneroso – mediante remuneração direta, paga pelo consumidor, variável de acordo com o volume mensal de tráfego de dados utilizado pelo web site, espaço disponível em disco rígido para armazenamento das informações, sistemas de segurança porventura adotados e outros serviços adicionais utilizados, ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor – mediante remuneração indireta, como a venda dos dados cadastrais do usuário a empresas interessadas, anúncios do provedor e de terceiros inseridos em todas as páginas por ele criadas (normalmente sob a forma de banners59 ou janelas pop-up60), divulgação dos serviços do provedor no nome de domínio utilizado pelo web site, envio de propaganda pelo correio eletrônico, entre outras práticas convencionais no fornecimento de tais serviços.

                   O usuário é livre para escolher aquele provedor de hospedagem que melhor supra suas necessidades conforme as condições de armazenamento e o acesso aos conteúdos que deseja disponibilizar por meio da Internet.

                   Em síntese, é de grande importância mencionar que o provedor de hospedagem, não tem a função de fiscalizar as informações guardadas em seus servidores, função esta de responsabilidade, em regra, exclusiva dos provedores de conteúdo.

2.3.5  Provedor de Conteúdo

                   Conforme leciona Leonardi (2005, p.27), o provedor de conteúdo é toda pessoa jurídica ou natural que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las os serviços de um provedor de hospedagem ouservidores próprios.

                   O provedor em análise, na maioria das vezes, tem a possibilidade de exercer um controle editorial preliminar sobre o conteúdo que o usuário do serviço publicar, classificando o tipo da informação a ser apresentada aos demais usuários antes de disponibilizá-la na Rede.

                   Diversos são os exemplos de provedores de conteúdo, e são mais comuns do que podemos imaginar, por está presente no dia-a-dia dos usuários da rede das redes, tendo em vista que englobam desde pessoas naturais que disponibilizam na rede mundial de computadores um blog pessoal ou um website qualquer a grandes portais de imprensa.

                  

3  DIREITO E INTERNET

                    Desde o final do século XX, a tecnologia da informação vem se tornando mais acessível e abrangente, diante da rapidez e da praticidade da comunicação digital, a utilização de computadores ou de qualquer outra nova ferramenta eletrônica para a realização de tarefas como o armazenamentos de dados, a troca de informações entre pessoas situadas em localidades extremas do planeta, entre outras atividades, no instante de um clique, tem se tornado cada vez mais intensa.

                    Com o crescimento exponencial do número de usuários de internet no Brasil, surgiu, de forma paralela, diversos questionamentos relacionados às práticas de utilização dos serviços da rede mundial de computadores, sobre os temas, na maioria das vezes vinculados a violação de direitos fundamentais do ser humano.

                    Na mesma linha de raciocínio, Ferreira e Ferreira (2015) apresentam três características como justificativas do crescimento e da má utilização dos serviços da Word Wide Web:

No Brasil, e em diversos países do mundo, a universalização no emprego dessa comunicação em rede demandou o estabelecimento de regras de uso e convivência, principalmente por se tratar de um tipo de comunicação que apresenta três características bastante peculiares e interligadas:

- Rapidez, com envio e recepção da informação em tempo real, tomando proporções multiplicadoras que fogem ao controle do próprio emissor;

- Integração, agregando várias pessoas e grupos diferentes, on-line, de forma a estabelecer novas interpretações e comentários que geram outras informações que se multiplicam com sentidos heterogêneos; e

- Insegurança, causada pela aparente distância física e pelo suposto isolamento do emissor, que do seu espaço privado desenvolve a sensação de afastamento da esfera pública controlada pelo poder estatal, gerando assim uma percepção de desmando e impunidade em um território aparentemente livre e sem ordenamento.

                    Nesse sentido, é de grande importância ressaltar que, a muito pouco tempo atrás não havia no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma jurídica que regulamentava ou determinava limites aos mais variados modelos de fluxo e acesso a dados na rede mundial de computadores. Desse modo, os usuários tinham como amparo judicial, para as ilegalidades cometidas no mundo virtual, somente o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.

                    Então, diante dessa carência de uma legislação específica, os usuários se encontravam cada vez mais desamparados diante das novas práticas de ilicitudes e decorrentes violações aos valores intrínsecos dos direitos humanos no meio digital, o Estado deparou-se com a necessidade de fazer de alguma forma cessar ou diminuir a prática online dessas ilegalidades, e foi depois de várias conversas, palestras, discussões sobre o tema, audiências públicas, com o objetivo de encontrar novos caminhos para regular a utilização dos serviços de internet com respeito aos preceitos constitucionais, direito, deveres e garantias dos usuários da rede das redes, sucedeu na elaboração da Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet. (SOARES, 2014)

Segundo Binicheski (2015), o Marco Civil da Internet (MCI) surgiu com a expectativa de esclarecer impasses referentes à interpretação quanto à disciplina da responsabilidade civil imputada aos provedores de internet. No entanto, a respectiva lei tratou também de outros assuntos tão quanto importantes como liberdade de expressão, privacidade, bloqueio e retirada de informações ofensivas à honra e a imagem dos internautas disponíveis na rede, por intermédio de interferência judicial, entre outros.

A partir de agora, irei dar maior ênfase a responsabilidade civil, em especial a responsabilidade civil dos provedores de internet, expor suas características e algumas de suas classificações com base na Lei nº 10.406, de janeiro de 2002 - Código Civil Brasileiro, na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, na Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 - Marco Civil da Internet, na doutrina e nas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, com o propósito de mostrar qual a norma mais apropriada para a aplicação na realidade fática.

3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

                   Tendo em vista que a Internet se tornou um meio de comunicação de massa e, que se encontra numa realidade crescente de consumo dos serviços por ela oferecidos, decorre a necessidade de um estudo sobre cada hipótese de responsabilidade com o objetivo de coibir possíveis práticas abusivas.

                   Como forma de introduzir a responsabilidade, vale registrar a feliz observação feita por Aguiar Dias (1994 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.1), ao notar que: “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.

                   Em outras palavras, qualquer atuação consubstanciada pelo homem eclode a necessidade de responsabilizá-lo pelos atos praticados por ele, o que proporciona o advento da sua responsabilidade, seja exercendo uma atividade comum de consciência, seja convivendo com seus semelhantes em sociedade.

                   Sobre a definição do conceito de responsabilidade, Gagliano e Pamplona Filho (2009, p.1-2), comentam que:

A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação de que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vincula, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.

                   Destarte, a responsabilidade se refere ao dever de arcar com o próprio comportamento ou por ações praticadas por um terceiro, desde que esse esteja sobre sua custódia, que resultem em qualquer tipo de prejuízo, ou seja, destina-se em restabelecer a harmonia e o equilíbrio quebrado pelo dano que compõe a causa geradora da responsabilidade civil.

                   A este respeito, é esclarecedor transcrever a concepção de Venosa (2012, p.1), o qual esclarece que:

Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes, excludentes, que impedem a indenização [...] o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.

                   Assim, fica aparente que toda ação do homem adentra ou, pelo menos, reflete no âmbito da responsabilidade, seja ela moral e/ou jurídica.Esta decorre apenas da violação de normas jurídicas, enquanto que a primeira é mais ampla, visto que pode ser decorrente tanto de normas jurídicas como morais, concomitantemente ou não.Para Gonçalves (2012, p.20):

A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no campo da consciência individual. O homem sente-se moralmente responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme seja ou não religioso, mas não há nenhuma preocupação com a existência de prejuízo a terceiro. Como a responsabilidade moral é confinada à consciência ou ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem jurídica. Pressupõe, porém, o livre-arbítrio e a consciência da obrigação.

                   

                   Desse modo, ficou claro que a responsabilidade moral, não produz efeitos na esfera jurídica, reproduzindo, tão somente, efeito no subconsciente do indivíduo, por sentir-se moralmente responsável por desobedecer a ensinamentos religiosos ou princípios pessoais.

                   Por conseguinte, é notório que a responsabilidade surge, em regra, como uma consequência negativa jurídica patrimonial decorrente da violação de uma obrigação. Sendo a responsabilidade considerada como uma espécie de sombra da obrigação. Sobre este aspecto, Gonçalves (2012, p.20-21) ressalta que:

A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois, obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.

                   Portanto, entende-se que responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, decorrente da violação de uma obrigação. Esta, por fim, será sempre um dever jurídico originário.Isto é, quando uma pessoa assume o compromisso de prestar um determinado serviço a outrem, contrai uma obrigação, um dever jurídico originário. Caso deixe de prestar o serviço, não cumprindo com a obrigação, transgredindo o dever jurídico originário, surge daí a responsabilidade, um dever jurídico sucessório, como um dever de reparar o prejuízo decorrente do não cumprimento de uma obrigação.

                   Todavia, apesar dessa analogia, a responsabilidade pode surgir independentemente da obrigação ou vice-versa. De igual modo, Gonçalves (2012, p.21), enfatiza que:

Malgrado a correlação entre ambas, uma pode existir sem a outra. As dívidas prescritas e as de jogo constituem exemplos de obrigação sem responsabilidade. O devedor, nestes casos, não pode ser condenado a cumprir a prestação, isto é, ser responsabilizado, embora continue devedor. Como exemplo de responsabilidade sem obrigação pode ser mencionado o caso do fiador, que é responsável pelo pagamento do débito do afiançado, este sim originariamente obrigado ao pagamento dos aluguéis.

                   Quando uma dívida prescreve, caduca o direito do credor de exigir o adimplemento da obrigação, pelo fato do devedor estar isento da responsabilidade apesar da obrigação persistir. O mesmo acontece com as dívidas advindas de jogos, nesse caso, por ser uma atividade não regulamentada por lei, o motivo pelo o devedor ser isento da responsabilidade jurídica.

                   Já no caso de responsabilidade sem obrigação, o fiador é responsável, mas não é obrigado. Visto que a obrigação de pagar o aluguel cabe a pessoa do inquilino, caso este não venha a cumprir sua obrigação é que entra a figura do fiador como o sujeito que afiança ou assegura o cumprimento de deveres e obrigações do inquilino.

                   As convicções da responsabilidade civil almejam restaurar uma estabilidade patrimonial e moral violada, onde um dano não concertado é um fator de agitação social. A contemporaneidade busca abranger cada vez mais o dever de indenizar, auferindo novos horizontes, afim de que cada vez menos permaneçam danos irressarcíveis.

.                  Por consequência, cada vez mais o exame em torno da culpa tem decaído, “a responsabilidade com culpa ou subjetiva ocupa atualmente local secundário, pois existem inúmeras situações legais de responsabilidade objetiva ou sem culpa” (VENOSA, 2012, p.2). O passado evidencia as dificuldades que as vítimas tinham de provar a culpa do agente causador do dano, aonde se exigia, em muitos casos, a produção de provas um tanto complicadas. Dessa maneira, o declínio da culpa mostra-se evidente, apesar de ser, ainda, considerada como regra pelo Código Civil de 2002.

3.1.1  Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

                   Muito tem a se discutir quando o estudo recai em torno da culpa. De acordo com o fundamento que se atribua à responsabilidade, a culpa sempre será ou não apontada como elemento da obrigação de reparar o dano.

                   Ao analisar individualmente a culpa, na atualidade, a jurisprudência nos remete a conceitos cada vez mais abrangentes, ou até mesmo, à tendência de não considerá-la como elemento necessário para o dever de indenizar. Porém, nem sempre foi assim.

                   Perante a teoria clássica, se tinha como fundamento da responsabilidade a culpa. Essa teoria, também conhecida como teoria subjetiva, ou teoria da culpa, identifica a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Logo, só haverá responsabilidade, depois que provada a presença da culpa.

                   Sobre o assunto, Gonçalves (2012, p.48) relata que:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com o dolo ou culpa.

                   Para teoria subjetiva, exigi-se que, a vítima lesada, em busca de reparação, comprove a culpa do agente, por ser pressuposto necessário do dano, ou seja, esta culpa, de natureza jurídica cível, só se caracterizará quando comprovada a prática de ato ilícito pelo agente causador do dano, seja dolosa ou culposa.

                    Ainda que a responsabilidade civil subjetiva tenha sido adotada como regra pelo Código Civil brasileiro de 2002, como se pode verificar em seus arts. 186 e 927, caput, os quais estabelecem que, só há o dever de reparação do dano, quando presente os seguintes requisitos: ação, omissão, nexo causal, dano e culpa. Todavia, há várias situações em que o ordenamento jurídico pátrio imputa a responsabilidade civil a alguém independente de culpa. A este respeito, Gonçalves (2012, p.50), esclarece que:

A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos. Poderiam ser lembrados, como de responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e 938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruína e do habitante da casa que caírem coisas. E, ainda, os arts. 929 e 930, que preveem a responsabilidade por ato lícito (estado de necessidade); os arts. 939 e 940, sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida ou por dívidas já pagas; o art. 933, pelo qual os pais, tutores, curadores, empregados, donos de hotéis e de escolas respondem, independentemente de culpa, pelos atos danosos causados por seus filhos, pupilos, curatelados, prepostos, empregados, hóspedes, moradores e educandos; o parágrafo único do art. 927, que trata da obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

                   Imperiosa é a responsabilidade civil objetiva, que vem ganhando, cada vez mais, adeptos que defendem uma teoria de reparação do dano independentemente de culpa. Dentre as teorias, a que procurar justificar a responsabilidade civil objetiva é a teoria do risco.

                   É oportuno lembrar que a teoria do risco não despreza a culpa, mas sim se presume. Isso significa uma degradação do elemento etiológico fundamental da reparação.

                   Sobre a teoria do risco, Venosa (2012, p.6), descreve que:

Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito.

                   Isto quer dizer que, as teorias objetivistas da responsabilidade civil, buscam ao máximo a questão da reparação do dano, com fundamento no risco da atividade exercida pelo agente.Essa teoria surgiu no final do século XIX e teve sua origem na França, país responsável por sua consolidação doutrinária, expansão e avanços da responsabilidade civil. Desde seu surgimento, se refletiu bastante sobre a reestruturação dos dogmas, os quais partiam de uma noção que só havia responsabilidade com culpa.

                   Portanto, muitas foram as leis esparsas sancionadas, que tinham como influência a tese da responsabilidade objetiva, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei de Acidentes do Trabalho e várias outras.

                   É oportuno lembrar que, apesar do Código Civil brasileiro regulamentar inúmeros casos especiais em que se aplicam a responsabilidade objetiva, aderiu como regra geral à responsabilidade civil, que tem como fundamento a ideia da culpa. Reale (1978 apud GONÇALVEZ, 2012, p.51), faz a seguinte associação:

Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental.

                   Assim, no Brasil, vige uma regra geral dual de responsabilidade civil. “Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral no direito brasileiro” (VENOSA, 2012, p.13).Enquanto isso, coexiste com a responsabilidade objetiva, onde, em casos excepcionais, o juiz poderá aplicá-la no caso que examina, em razão da atividade de risco desenvolvida pelo agente causador do dano, conforme o disposto no parágrafo único do art. 927 do Código Civil em vigor.

3.1.2 Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual

                   Via de regra a obrigação de reparar um dano surge da prática de um ato ilícito. A grande questão nesse tema é saber se o ato ilícito, causador do prejuízo, ocorreu em função da violação de um mandamento legal, contratual ou negócio jurídico unilateral.

                   De início é interessante destacar a observação feita por Gagliano e Pamplona Filho (2009, p.16-17), onde eles comentam que:

[...] se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual [...] pro outro lado, se, entre as partes envolvidas já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.

Desta forma, a responsabilidade civil contratual surge do inadimplemento de uma obrigação prevista em um contrato existente entre as partes. Isto é, o dever de reparar, é resultado da violação de norma contratual previamente fixada pelas partes.

Já na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, a obrigação de reparar é decorrente da violação direta de uma normal legal, ou seja, é derivado de uma infração a um dever de conduta, um dever legal.

Ao tratar deste assunto, Venosa (2012, p.22), comenta que,“quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual”. Continua o autor:

A doutrina contemporânea, sob certos aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato [...].

                   Consequentemente, é notório, que o conceito amplo de culpa, representa o elemento subjetivo, nem sempre é indispensável, em consequência da possibilidade de haver responsabilidade civil independentemente de sua apreciação, conforme as hipóteses excepcionais previstas em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo agente causador do dano, normalmente, apresentar risco para os direitos de outrem.

                   Outro aspecto de grande importância, diz respeito ao ônus da prova. Quando a responsabilidade civil for contratual, cabe à vítima, apenas, comprovar que a obrigação não foi cumprida, visto que neste caso, via de regra, a culpa é presumida, ficando o devedor com o ônus de provar que não agiu com culpa ou a ocorrência de alguma das excludentes previstas em lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior, conforme o estabelecido nos artigos 389 e seguintes do Código Civil brasileiro, que trata do inadimplemento das obrigações e também nos artigos 394 e seguinte da mesma lei, que versa sobre as consequências da mora.

                   Enquanto que na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, disciplinada pelo Código Civil nos artigos 186 a 188, sob o título “Dos Atos Ilícitos”, complementando essa regulamentação os artigos 927 e seguinte do mesmo código, o ônus da prova cabe à vítima, ou seja, cabe ao autor da ação provar que o fato se ocorreu por culpa do agente. Assim, a vítima tem menores probabilidades de obter condenação do agente causador do dano ao pagamento da indenização.

                   Há quem reprove essa dualidade de tratamento. São os aderentes da tese monista ou unitária, “que entendem pouco importar os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são os seus efeitos” (GONÇALVEZ, 2012, p.45).

                   Na realidade, praticamente as soluções são equivalentes para os dois aspectos. Pois, o que realmente requer para a configuração da responsabilidade, tanto em um como em outro, são três requisitos: ato ilícito, dano e nexo causal.

                   Esta tese unitária ou monista é, atualmente, dominante na doutrina. Porém, como bem ressalva Gonçalves (2012, p.45), “[...] Nos códigos de diversos países, inclusive no Brasil, tem sido, contudo, acolhida a tese dualista ou clássica, embora largamente combatida”.

3.1.3  Responsabilidade civil nas relações de consumo

                   Determina a Carta Constitucional em seu art. 5º, inciso XXXII, que o “Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”. Em obediência a essa determinação, foi elaborada a Lei n. 8.078/90, que entrou em vigor em março de 1991, a qual estabelece normas de proteção e defesa do consumidor.

                   A promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) representa uma revolução para o direito brasileiro e, em especial, para o instituto da responsabilidade civil. “Trata-se de codificação moderna, na qual motivos de seus princípios são inovadores, mesmo se comparados com a ordem internacional”, comenta Venosa (2012, p.236). Diante do desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram, os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do indivíduo, neste contexto vale a pena observar a seguinte citação:

Com a evolução das relações sociais e o surgimento do consumo em massa, bem como dos conglomerados econômicos, os princípios tradicionais de nossa legislação privada já não bastavam para reger as relações humanas, sob determinados aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, atendendo a princípio constitucional relacionado à ordem econômica. Partindo da premissa básica de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, o Código pretende restabelecer o equilíbrio entre os protagonistas de tais relações. Assim, declara expressamente o art. 1º que o referido diploma estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem pública e de interesse social. (GONÇALVES, 2011, p.23)

                   O legislador pátrio estabeleceu conceitos objetivos referentes às partes da relação de consumo, fugindo das tradicionais definições proferidas pela legislação estrangeira. Consoante o artigo 2º do CDC, consumidor “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Nota-se que tanto a pessoa jurídica como a pessoa natural são consideradas consumidores, sempre que destinatários finais. Além das pessoas jurídicas, devem ser inseridas nesse conceito as entidades com personificação anômala, como o espólio, a massa falida e o condomínio.

                   Inovadora é a posição do Código de Defesa do Consumidor, ao incluir a pessoa jurídica na definição do consumidor, colocando-a na mesma condição e circunstância de vulnerabilidade nas relações de consumo.

                   Do outro lado da relação jurídica encontra-se o fornecedor, estando suas características definidas no artigo 3º do CDC:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990).

                   Mais uma vez, a referida lei trás uma definição abrangente, atingindo todos os que participam da fabricação e distribuição de bens e/ou serviços. O produtor ou fabricante é o elemento mais importante das relações de consumo, tendo em vista que é ele quem domina a fabricação e introduz o produto perigoso no mercado, que chegaàs mãos dos comerciantes ou distribuidores já pronto para o consumo.

                   Quanto a responsabilidade nas relações de consumo, Gonçalves (2011, p.23), comenta que:

No sistema da legislação consumerista, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação de indenizar atribuída ao fornecedor. Em linhas gerais, estipula-se reparação de danos, tanto patrimoniais como morais, na tutela da própria Constituição de 1988 (art. 5º, V) e sem prejuízo de sancionamentos outros cabíveis. Compreendem-se, em seu contexto, tanto danos a pessoa com a bens, prevalecendo a obrigação de ressarcimento nos casos de vício, falta ou insuficiência de informações, ou seja, tanto em razão de problemas intrísecos como extrínsecos do bem ou do serviço.

                   Mencionado isto, nos termos do artigo 12 do CDC, o fornecedor  só ficará isento de responsabilidade quando provar que não colocou o produto no mercado, que a culpa é exclusiva de terceiro ou do consumidor ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste.

                   Outra característica importante é que o Código de Defesa do Consumidor, partindo da premissa da vulnerabilidade e da hipossuficiência do consumidor, aplica-se a favor deste, a inversão do ônus da prova no processo civil, dentre outras facilidades para a defesa de seus direitos.

3.2 LEI Nº 12.965/14 – MARCO CIVIL DA INTERNET (MCI)

                   A expansão da rede mundial de computadores trouxe novos desafios no campo do direito, alguns desses desafios encontraram barreiras na própria legislação, empurrando os usuários para um verdadeiro limbo. Com a Lei no12.965/2014, conhecida como marco civil da internet, resultado de vários debates em âmbito jurídico, houve uma regulamentação do uso da internet no país , e de certa forma abriu-se um campo de cobertura legal para os milhões de usuários da internet no Brasil.Dessa forma o marco civil assinalou o acesso à internet como um instrumento essencial ao exercício da cidadania e da liberdade de expressão, elevando-o a um novo patamar constitucional.

                   As disposições preliminares são apresentadas no primeiro capítulo, abrangendo os princípios básicos norteadores da lei, estabelecendo diretrizes para a atuação da esfera governamental em relação à matéria.Fundamenta, sobretudo, o respeito à liberdade de expressão, reconhecendo a importância da rede mundial de computadores e entendendo a sua submissão aos direitos humanos.Dessa forma, o artigo 3odeixa claro que tais princípios não excluem outros previstos em ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou em tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja signatária. Por fim o artigo 5o delimita conceitos (internet,terminal,endereço de protocolo de internet, entre outros) que terão efeitos práticos na aplicabilidade da lei.

                   Os direitos e garantias dos usuários da rede são versados no capítulo II da lei, nesse ponto a lei traz aspectos importantes correlacionados à violação da intimidade e da vida privada do usuário, protegendo-o e indenizando-o por possível dano material e moral.Dessa forma a legislação estabelece o dever da proteção à intimidade, privacidade, da honra e da imagem dos cidadãos.Com isso, a lei imputa aos provedores de conexão e de acesso diversos deveres, como por exemplo, a adequação técnica necessária para o cumprimento legal.

                   Decerto o capítulo que instiga um maior debate é o terceiro, nele o marco civil expressa a neutralidade da rede, ou seja, prima por um acesso igualitário.Dessa forma há uma imposição legal de que todos os provedores/operadoras não podem estabelecer pacotes de preços diferenciados para acesso com exclusividade a determinados sites da rede.O provedor de conexão deve funcionar apenas como uma “ponte” entre o usuário e a internet não tendo poder legal para definir que domínio deve ser utilizado, de forma imparcial o provedor ligaria o mundo físico ao espaço cibernético sem nenhum juízo de valor.Ainda no terceiro capítulo , a seção II legisla sobre a proteção aos registros , aos dados pessoais e às comunicações, nesse ponto a lei estabelece que a os registros de conexão devem ser guardados e mantidos sob sigilo durante o período de 1(um) ano.Já os registros de acesso a aplicações de internet, na provisão de conexão é vedada a guarda e na provisão de aplicações deve ser mantido sob sigilo pelo prazo de 6(seis) meses.Outro ponto do referido capítulo a ser discutido é a seção III, que trata da responsabilidade civil, no cenário anterior ao marco civil, o STJ entendia que os provedores de aplicações que mantivessem serviços de redes sociais deveriam retirar, em até 24 horas do recebimento da notificação, publicações ofensivas à pessoa.Com o marco civil o provedor não tem responsabilidade sobre o conteúdo gerado por terceiro, ele só será responsabilizado caso não forneça algum dado requisitado, seja retirando algum conteúdo ou mesmo desobedecendo a uma ordem judicial.A quarta seção e última do capítulo III refere-se à requisição judicial dos registros,cabendo a parte interessada requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento dos dados necessários com o objetivo de formar material probatório em processo judicial cível ou penal.

                   O capítulo quatro argumenta sobre a atuação do poder público, o artigo 24 do referido capítulo traz as diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para o desenvolvimento da rede no país.Outros aspectos ainda incluem o acesso digital a todos os interessados, a educação digital, a promoção da cultura e da cidadania, a melhoria da infraestrutura e a busca pela diminuição das desigualdades do país a partir das tecnologias de informação e comunicação.

                   Por fim, o quinto e último capítulo assegura o direito de escolha ao usuário de programa de computador em seu terminal para o exercício de controle de material impróprio para seus filhos menores.Atesta ainda o exercício da lei em caráter individual e coletivo, e conclui registrando a aplicação da lei em âmbito nacional.

4  RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE APLICAÇÕES DE INTERNET

                   Antes de entrar na discussão da problemática do presente texto monográfico, se faz necessário buscar o conceito de Provedor de Aplicação de Internet (PAI) trazido de forma não muito clara pelo Marco Civil da Internet.

4.1 O PROVEDOR DE APLICAÇÕES DE INTERNET

                   À vista disso, surge a pergunta: o que é Provedor de Aplicações de internet?

                   Nos termos do artigo 15 do Marco Civil (BRASIL, 2014), o provedor de aplicações é aquele “constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos”. Não obstante, o inciso VI do artigo 5º da mesma lei traz mais uma definição sobre aplicações de internet, considerando como “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”.

                   Então, num primeiro momento, pode-se dizer que Provedor de Aplicação de Internet é uma expressão que descreve qualquer organização, grupo ou empresa que proporcione aos usuários um conjunto de funcionalidades podem ser acessadas por meio de um computador conectado à internet.

                   Dessa forma, pode-se tirar uma conclusão inicial que não se enquadra na expressão acima citada, o provedor de backbone (provedor de infraestrutura) e o provedor de acesso ou conexão, este último pela própria distinção feita pelo Marco Civil da Internet em seu texto entre provisão de aplicações e provisão de conexão de internet.

                   Segundo Ceroy (2014), está incluso dentro do conceito de Provedor de Aplicações o provedor de conteúdo, o provedor de hospedagem e o provedor de correio eletrônico. Consequentemente o termo em análise abrange também o provedor de serviços, uma vez que ambos os provedores estão intimamente entrelaçados.

                   Dando continuidade ao tema, ainda no artigo 15, caput, traz uma grande contribuição para se chegar a uma definição final de provedor de aplicação de internet. Dispõe o referido artigo que:

Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

                   Um julgamento apressado desse dispositivo, de acordo com Ceroy (2014), “poderia nos levar à conclusão de que somente as pessoas jurídicas, organizadas, profissionais e com fins econômicos estariam abarcadas pelo conceito de PAI. Nada mais equivocado”.

                   Todavia, o parágrafo primeiro do artigo 15 do Marco Civil desfaz o mal-entendido ao frisar que:

Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.

                   Assim sendo, Ceroy (2014) nos conduz ao conceito de Provedor de Aplicação, de forma bem coerente, ao dizer que:

Provedor de Aplicação de Internet (PAI) é um termo que descreve qualquer empresa, organização ou pessoa natural que, de forma profissional ou amadora, forneça um conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet, não importando se os objetivos são econômicos.

                   Por conseguinte, perante estas informações apresentadas podemos concluir que, independentemente do interesse econômico, a empresa, a organização ou a pessoa natural que, de forma amadora ou profissional, forneça um conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de qualquer máquina conectada à rede mundial de computadores, são consideradas Provedores de Aplicações de Internet.

4.2 DA ANTINOMIA JURÍDICA ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O MARCO CIVIL DA INTERNET EM MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL

                   Quando o tema é responsabilidade civil dos Provedores de Aplicações de Internet, surge para os operadores do direito um dilema. De um lado está o Código de Defesa do Consumidor e do outro lado está o Marco Civil da Internet, ambas as leis trazem consigo uma grande e importante gama de garantias, deveres e direitos fundamentais.

                   Dessa maneira, fica delegado aos profissionais do direito, o trabalhoso dever de harmonizar o ordenamento jurídico, apurando, em cada caso concreto, qual será a lei que deverá prevalecer no confronto com o sistema normativo pátrio.

                   Analisando o artigo 19 do Marco Civil (BRASIL, 2014), que trata da responsabilidade civil do provedor de aplicações, traz em seu texto o seguinte desfecho:

Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

                   Em outras palavras, o referido artigo designa ao provedor de aplicações de internet, sujeito prestador de serviços, uma responsabilidade civil subjetiva e judicializada, visto que ele só será responsabilizado civilmente por conteúdo gerado por terceiro caso desobedeça a uma ordem judicial específica, para tornar indisponível o conteúdo ofensivo, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço.

                   Pois bem, nos deparamos aqui com uma antinomia quanto à responsabilidade civil desses provedores, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor assenta uma responsabilidade objetiva e extrajudicial frente aos fornecedores de produtos e/ou serviços.

                   Ora, não há dúvidas quanto à natureza jurídica do provedor de aplicações fixada pelo artigo 15 do Marco Civil e descrita no tópico anterior, se enquadra perfeitamente na definição trazida pelo artigo 3º do CDC (BRASIL, 1990).

                   Nessa perspectiva, Cavalcanti (2014) faz a seguinte observação em seu texto:

Assim, “fornecedor” é um gênero do qual o “provedor de aplicações de internet” é espécie, pois se este provedor de aplicações de internet exerce atividade econômica, obviamente visa o lucro. Conseguintemente, também possui uma clientela e um destinatário final.

                   O autor supracitado busca agregar a definição de “provedor de aplicações de internet” com a de “fornecedor”, com a finalidade de aplicar a tais provedores a classificação da responsabilidade civil firmada pelo Código de Defesa do Consumidor, qual seja, responsabilidade objetiva e extrajudicial. Vejamos tal pensamento:

Assim, não há a menor razão de excluir os provedores de aplicações de internet do campo de aplicação do CDC e despojar os consumidores de direitos já consolidados, como é o caso de se ver indenizado pela responsabilização objetiva do fornecedor.  O Marco Civil, ao reverso, impõe a judicialização compulsória do conflito de interesses, o que além de onerar substancialmente o consumidor, só apura responsabilidade do provedor em caso de desobediência à ordem judicial.  Sem embargo, o artigo 19 do Marco Civil traz um maior ônus econômico ao consumidor, que terá que levar obrigatoriamente seu caso à justiça para ver solucionado seu problema, amargando inevitável retardo na solução de lesões irreparáveis ou de difícil reparação.(CAVALCANTI, 2014).

                   Consequentemente, por qual motivo a imunidade à responsabilidade objetiva e a disparidade de tratamento a favor dos provedores de aplicação de internet?

                   Ora, à luz do Princípio Constitucional da Isonomia, parece ser correto e coerente o posicionamento adotado pelo autor, que na sua perspectiva o provedor de aplicações é uma organização capitalista como qualquer outra, não havendo lógica alguma em privilegiá-los com um tratamento mais vantajoso em comparação as demais organizações capitalistas, logo não poderia ficar isento do procedimento mais severo situado no Código de Defesa do Consumidor.

                   Essa tese da responsabilidade objetiva do provedor, por sua vez, encontra-se gerealmente ancorada em dois fundamentos: o primeiro no defeito da prestação de serviço na relação de consumo, ou seja, quando o provedor ao tomar ciência do conteúdo nocivo, falha ao tentar removê-lo, mediante requisição da vítima; e o segundo na caracterização da atividade de risco, ao impor àquele o dever de monitoramento, fiscalização e filtragem dos conteúdos gerados por terceiros.

                   Mas o que acontece é que a jurisprudência e a doutrina majoritária, segundo Leite e Lemos (2014, p. 798), procuraram pesquisar não somente se existe risco na atividade, fato constante na grande maioria das situações cotidianas, mas também se o risco apresentado pelo serviço fornecido é maior do que o risco habitual, caracterizando-se como alguma coisa extraordinária e específico da conduta em análise.

                   Por essa ótica, e se contrapondo à aplicação da responsabilidade objetiva aos provedores, explana Barbagalo (2003, p. 361):

Entendemos que as atividades desenvolvidas pelos provedores de serviços na Internet não são atividades de risco por sua própria natureza, não implicam em riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial. E interpretar a norma no sentido de que qualquer dano deve ser indenizado, independentemente do elemento culpa, pelo simples fato de ser desenvolvida um atividade uma atividade, seria, definitivamente aonerar os que praticam atividades produtivas regularmente, e consequentemente atravancar o desenvolvimento.

                   O posicionamento que atribui o risco de forma inerente às atividades típicas da internet acabou retrogredindo e o Superior Tribunal de Justiça, várias vezes, se contrapôs a esse entendimento. Como se pode observar:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ELETRÔNICO ERESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. PROVEDOR SEM CONTROLE PRÉVIO DE CONTEÚDO. ORKUT. BUSCA MENSAGEM OFENSIVA.RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Este Tribunal Superior, por seus precedentes, já se manifestou no sentido de que: I) o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas em site por usuário não constituirisco inerente à atividade desenvolvida pelo provedor da internet, porquanto não se lhe é exigido que proceda a controle prévio de conteúdo inserido e disponibilizado por usuários, pelo que não se lhe aplica a responsabilidadeobjetiva, prevista no art. 927 , parágrafo único , do CC/2002 ; II) a fiscalização prévia dos conteúdos postados não é atividade intrínseca ao serviço prestado peloprovedor no ORKUT. 2. Haverá responsabilidade subjetiva do provedor, quando: I) ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar imediatamente, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1395803 RJ 2012/0241230-5 (STJ)

                   Então, nesse ponto, o Marco Civil acertou ao afastar a responsabilidade de natureza objetiva, pelo simples fato de exibir o conteúdo ilícito, seja com base na tese do risco da atividade desenvolvida, seja com base na falha do serviço prestado, adotando o posicionamento da responsabilidade subjetiva dos provedores.

                   Entretanto,quando o Marco Civil, acertadamente, segue no sentido da responsabilidade subjetiva, seu texto erra ao impor a judicalização obrigatória do conflito de interesse, ou seja, compele ao usuário, vítima de infrações cometidas na internet ou por meio da internet, um procedimento mais moroso e até mesmo mais oneroso, conseguintemente, também, mais agravoso, aumentando as chances do usuário incorrer em um dano irreparável ou de difícil reparação.

                   Nessa panorama, Leite e Lemos (2014, p. 810), faz a seguinte observação:

Por outro lado, se o Marco Civil aponta o sentido da responsabilidade subjetiva, o mesmo também se divorcia do entendimento de que os provedores deveriam ser responsabilizados se, uma vez tornados cientes do conteúdo reputadamente ilícito, não tomam providências para a sua remoção. Aqui reside talvez uma das mais acesas controvérsias da Lei, já que o Marco Civil apenas considera que os provedores poderiam ser responsabilizados se não cumprissem ordem judicial para a retirada do conteúdo.

                   É notável que a lei recém-promulgada atribui mais um ônus à vítima, a qual precisará pleitear no judiciário a retirada do conteúdo infringente, que segundo Martins (2014), “além de provocar o aumento da extensão do dano, uma vez que o mesmo ficará mais tempo disponível na rede”.

                   Ness sentido, Cavalcante (2014) chega a seguinte conclusão:

Enfim, o Marco Civil é uma verdadeira mãe para os provedores de aplicações, que terão algumas obrigações burocráticas de armazenamento, é verdade, mas ficarão livres do dever de indenizar o internauta lesado com a previsão legal do artigo 19, direcionando o conflito de interesses necessariamente ao Judiciário.  Transformar-se-ão em meros cumpridores de ordens judiciais, sobretudo pela política estruturada de incentivo às ações em juizados especiais, cujas decisões interlocutórias não contemplam recursos.  Estes provedores não hesitarão em cumprir as decisões para saírem imunes a qualquer responsabilidade indenizatória, livres também de quaisquer ônus de sucumbência.

                   Diante desse aspecto singular referente a solução de conflito ,decorrente das plataformas virtuais, firmado pelo Marco Civil da Internet, o doutor e mestre em direito civil, Martins (2014), faz a seguinte crítica:

Assim, em plena era dos meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação e a arbitragem, o Marco Civil judicializa questões que já se encontravam resolvidas através de outros instrumentos mais ágeis, como os Termos de Ajustamento de Conduta (TACs). Tal dispositivo cria obstáculos aos termos de ajustamento de conduta firmados entre os principais provedores e o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos de diversos Estados, como Rio de Janeiro e São Paulo, impossibilitando o livre acesso às informações acerca dos usuários para fins de persecução criminal.

                   Na visão de Barbosa (2014), o Marco Civil da Internet por meio de uma regulamentação positiva, e com um bom propósito, termina impondo uma superproteção no tocante à guarda e o sigilo das informações, o que para o autor cria uma espécie de contradição sistêmica, ou seja, tornando inviável uma rápida investigação e uma eficiente resposta na tutela de direitos inerentes à vítima.

                   Nessa sequência, o estabelecido no artigo 19 do Marco Civil, o qual isenta os provedores de aplicações de internet  da responsabilidade decorrente do mau uso de seus serviços, e retira da vítima a possibilidade de denuciar pessoalmente ao provedor a existência do conteúdo ofensivo, segue em sentido contrário às decisões do Superior Tribunal de Justiça, observa-se:

Ementa: CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC . PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DOCONTEÚDO POSTADO NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CUNHO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER. SUBMISSÃO DO LITÍGIO DIRETAMENTE AO PODER JUDICIÁRIO. CONSEQUÊNCIAS. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 14 DO CDC E 927 DO CC/02 . 1. Ação ajuizada em 26.02.2008. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 14.08.2012. 2. Recurso especial em que se discute os limites da responsabilidade de provedor de rede social de relacionamento via Internet pelo conteúdo das informações veiculadas no respectivo site. 3. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078 /90. [...] 6. Ao ser comunicado de que determinada postagem possuiconteúdopotencialmente ilícito ou ofensivo, "deve o provedor removê-la preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada[...]. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1338214 MT 2012/0039646-0 (STJ)

                   Nota-se que anteriormente ao Marco Civil da Internet, o ofendido poderia pleitear extrajudicialmente a retirada do conteúdo ilícito, tendo em vista que na hora que tomasse conhecimento da existência do conteúdo nocivo havia a possibilidade de mandar um e-mail para o provedor ou, até mesmo utilizar ferramentas do próprio servidor solicitando a exclusão do material infringente. E o provedor, por sua vez, recebia a solicitação e retirava, pois ele sabia que a jurisprudência orientava que agisse dessa forma, ou caso contrário seria obrigrado a pagar indenização.

                   Sobre o tema vale transcrever um trecho da ementa da Apelação Cível 70047959895-RS:

APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. GOOGLE. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. OFENSA A HONRA E A IMAGEM DA AUTORA. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR OMISSÃO. NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS. DEVER DE INDENIZAR NÃO RECONHECIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

[...]

Todavia, embora seja aplicável no caso em testilha oCódigo de Defesa do Consumidor, conforme o entendimento recente do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os "provedores de conteúdo da internet não se submetem ao art. 927 do CC/2002, que trata da responsabilidade objetiva, pois a inserção de mensagens com conteúdo ofensivo no site não constitui um risco inerente à atividade, nem tampouco ao art. 14 do CDC, por não se tratar de produto defeituoso" (AgRg no AREsp 137.944/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 08/04/2013). Desta forma, os provedores de conteúdo da internet possuem responsabilidade subjetiva por omissão, uma vez que após serem notificados sobre a existência de página com conteúdo ofensivo e impróprio mediante as ferramentas de denúncia, permanecem inertes. Precedentes do e. STJ. Assim, cabe a parte autora comprovar que procedeu na notificação da demandada, comunicando a existência de página com conteúdo impróprio, a fim de que a operadora do serviço proceda na exclusão do perfil falso do Orkut, e que esta por negligência e desídia própria não tomou as providências cabíveis, demonstrando a sua omissão em evitar as lesões irreparáveis sofridas pelo usuário, a teor do disposto no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. "In casu", a autora não juntou nenhum documento aos autos comprovando que procedeu na notificação extrajudicial da demandada, comunicando a existência de perfil falso do Orkut com conteúdo ofensivo em relação a sua pessoa, com intuito de que esta promovesse a exclusão da mencionada página de internet. Dessa feita, não restaram preenchidos os requisitos necessários para configurar o dever de indenizar da provedora de serviços de internet. Precedentes deste e. TJRS. Sentença reformada. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA MONOCRATICAMENTE. (Apelação Cível Nº 70047959895, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 11/03/2014)

            Mas uma decisão que mostra a posibilidade da vítima fazer uma notificação extrajudicial solicitando a retirada do conteúdo ofensivo, sob pena de configurar o dever de indenizar do provedor de serviço de internet. Segue também nesse sentido o posicionamento do julgador no REsp. 1.309.891/MG, julgado em 26 de junho de 2012.

                   Não se pode negar que é necessário pomover os direitos de liberdade de pensamento e de expressão na rede mundial de computadores, visto que, na visão de Pires (2011), é um direito “fundamental para que exista de fato uma sociedade democrática, e esta deve ser sempre valorizada”. Todavia, essa promoção, como foi feita pelo artigo 19 Marco Civil (BRASIL, 2014), da liberdade de pensamento não pode ser feita de modo que haja a anulação de outras garantias fundamentais tuteladas pela atual Carta Magna.

            Portanto, ficou claro que, quando o profissional do direito deparar-se com a divergência entre leis, deverá ele, conforme ensina Oliveira Netto (2004), investigar cada caso concreto para que possa constatar uma possibilidade de aplicação da legislação vigente que provoque o menor desconforto possível para as partes envolvidas no conflito de interesses e para a sociedade, visto que não havendo total incompatibilidade entre as normas, ambas poderão coexistir harmonicamente.

        

5  CONCLUSÃO  

                   Recapitulando, a revolução da informática promoveu uma grande modificação nas relações sociais e reproduziu, na mesma sociedade, uma falta de segurança ocasionada pela densa exposição dos indivíduos, especialmente pelo fracionamento do poder sobre a fonte da informação.

            Dessa maneira, conforme o crescimento exponencial de usuários da Rede mundial de computadores foi surgindo paralelamente o debate acerca do mau uso dos serviços fornecidos na internet e pela internet, ocorrendo um levantamento de questões vinculadas a práticas corriqueiras de violações a direitos básicos do ser humano, por conseguinte, o aparecimento de uma cobrança das vítimas, dos ilícitos praticados na internet, em face do Estado.

            Nessa sequência, há muito pouco tempo atrás no Brasil, não havia legislação específica que regulamentasse as mais variadas formas de relações jurídicas decorrentes da Rede das redes. Estando o usuário a mercê, para as ilegalidades cometidas no mundo virtual, tão somente do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

            Destarte, perante essa evidente carência de uma legislação sobre os atos praticados na internet ou por meio dela, o Estado deparou-se com a necessidade de alguma apresentar alguma solução que no mínimo trouxesse para os usuários da internet uma maior segurança e proteção a direito fundamentais, que estavam sendo habitualmente violados. Daí surge o Marco Civil da Internet, com o propósito de disciplinar a responsabilidade civil dos provedores de internet, como também estabelecer normas gerais para utilização desse meio de comunicação

            Todavia, apesar do Marco Civil apresentar grandes avanços e determinar boas normas no tocante a forma de que se deve proceder as atividades exercidas por meio da internet, essa lei traz algumas contradições e até mesmo retrocesso  referente à matéria da responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet, firmando em seu texto uma responsabilidade civil subjetiva e judicializada, seguindo em sentido contrário ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual determinar que deve-se aplicar aos provedores um regime de responsabilização subjetiva, porém extrajudicial.

            Dessa forma, mostra o presente texto monográfico, que esse posicionamento adotado pelo STJ, o qual deve ser seguido pelos demais profissionais do direito, procura da melhor forma possível, causar o menor desconforto para as partes envolvidas no conflito de interesses, realizando de forma eficaz e coerente a proteção dos direitos básicos dos usuários perante a sistemática apresentada pela internet.

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