Discriminação nas relações de trabalho: a exigência de idoneidade cadastral para fins de contratação de trabalhadores analisada sob uma perspectiva constitucional

RESUMO:A exigência de idoneidade em cadastro de crédito para fins de contratação de trabalhadores é conduta que se caracteriza como discriminatória, sobretudo em razão de o fator eleito para a distinção ou preferência para contratação não guardar correlação lógica com os fins pretendidos, que outro não é que proteger o patrimônio do empregador. Neste passo, a prática acaba por violar a agenda do trabalho decente da Organização Internacional do Trabalho, a qual configura emanação da dignidade do homem trabalhador nas relações laborais. A Organização Internacional do Trabalho, por meio da Convenção nº111, tratado internacional de direitos humanos, veda qualquer distinção desarrazoada para fins de contratação de trabalhadores, o que atrai a incidência desta norma específica para solução dos casos concretos, seja compreendida como obtendo status hierárquico constitucional ou supralegal, a possibilitar o controle de constitucionalidade ou de convencionalidade respectivamente.  Não fosse só isso, a conduta se situa dentro de um conflito de direitos fundamentais dos empregadores e de empregados, os quais, no marco do neoconstitucionalismo, se configuram em sua maioria como normas-princípios, a recomendar a solução de eventual colisão entre estas por meio da técnica da ponderação de interesses, sendo que o resultado desta ponderação deve ultrapassar o teste de proporcionalidade a fim ser aferida a sua constitucionalidade. Nesse contexto, por um lado se situa o poder diretivo do empregador, emanação do direito de propriedade e, de outro, os direitos fundamentais mais basilares dos trabalhadores. A conduta, entretanto, não supera esse teste em qualquer de seus subprincípios, quais sejam a adequação, a necessidade, e a proporcionalidade em sentido estrito, daí decorrendo sua ilicitude e o dever de combate e proscrição.     

Palavras-Chave: Trabalho decente. Discriminação. Colisão de direitos fundamentais. Proporcionalidade.

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INTRODUÇÃO

A assimetria patente existente nas relações de trabalho fomenta o comportamento abusivo das empresas, as quais, para contratação de seus empregados, acabam selecionando pessoas se utilizando de critérios discriminatórios, tal como a exigência de comprovação de idoneidade em cadastro de crédito.

 O presente artigo tem o objetivo de demonstrar que, nada obstante a existência do poder empregatício do empregador, decorrente do direito constitucional de propriedade e da livre iniciativa econômica, aquele não é ilimitado, sendo condicionado pela incidência dos direitos fundamentais, inclusive os princípios da não discriminação e da igualdade.

Nesse passo, pretende-se elucidar, sob uma perspectiva constitucional, que o direito ao trabalho, sobretudo em sua dimensão objetiva, é direito constitucional típico dos trabalhadores de segunda dimensão, sendo que nas relações privadas, como a relação de trabalho, também incidem os direitos de primeira dimensão (atípicos), sendo resolvidos eventuais conflitos de direitos fundamentais mediante a técnica da ponderação de interesses, contando com a aplicação do princípio da concordância prática e da proporcionalidade.

Nessa esteira, a fim de elucidar a impossibilidade de consulta a serviços de proteção de crédito ou de averiguação da condição econômica do trabalhador pelo empregador, pretende-se analisar os contornos dos direitos fundamentais envolvidos e as normas constitucionais que permitem garantir o respeito ao princípio da unidade, resguardando o valor fundante de nosso ordenamento jurídico, qual seja a dignidade da pessoa humana.

Outrossim, a avaliação da legitimidade da conduta não escapa de uma análise dos tratados internacionais de direitos humanos afetos ao tema, sobretudo ao se considerar que estes possuem status hierárquico constitucional, ou, ao menos, supralegal, a legitimar o controle de convencionalidade.

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1- A AGENDA DO TRABALHO DECENTE DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO EM MATÉRIA DE EMPREGO E OCUPAÇÃO

A Organização Internacional do Trabalho, em caminho convergente com a proteção internacional dos direitos humanos, instituiu sua agenda do trabalho decente, explicitando a eliminação de todas as formas de discriminação como parte integrante de um de seus quatro eixos principais.

A agenda do trabalho decente é conceito intrinsecamente vinculado à garantia da dignidade do homem trabalhador, ou seja, almeja resguardar a dignidade da pessoa humana no trabalho.

A dignidade, aliás, é princípio fundamental da República, o qual, na lição Kantiana, busca preservar o homem para que seja considerado um fim em si mesmo, vedando-se a coisificação do ser humano e o seu tratamento como mera mercadoria.

Acerca da dignidade da pessoa humana, Manoel Jorge e Silva Neto esclarece que:

Não se conceitua a dignidade da pessoa humana.

Trata-se, como se refere na ciência do direito, de um topoi, ou seja, termo que não admite conceituação, muito embora sirva de ponto de partida para a solução do problema normativo ocorrente(SILVA NETO, 2013,p.316).

Nesse contexto, o trabalho humano, conforme dispõe expressamente o artigo 1º, “a”, da Declaração de Filadélfia, não é uma mercadoria, razão pela qual o trabalhador não pode assim ser tratado.

A Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre a Justiça Social para uma Globalização Equitativa de 2008 assevera que a agenda do trabalho decente da Organização Internacional do Trabalho é pautada na promoção do emprego, na proteção contra os riscos sociais, no diálogo social e nas core obligations enunciadas no item 2 da Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998.

 O item 2 da Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998, por seu turno, enuncia que todos os Membros da Organização Internacional do Trabalho, ainda que não tenham ratificado as Convenções nº 29, 87, 98, 100, 111, 105, 138 e 182 da OIT, têm o dever de respeitar e assegurar a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório; a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação e a abolição efetiva do trabalho infantil.

Nesse viés, para José Cláudio Monteiro de Brito Filho(2013) o trabalho em que presente a discriminação constitui modelo de trabalho indigno, a ser destacado como antítese do trabalho decente.

Nessa senda, a agenda do trabalho decente da OIT vai ao encontro do disposto na Carta Magna de 1988, sobretudo do objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”(artigo 3º, IV), que alberga o princípio da não discriminação.

No mesmo norte, a Constituição Federal de 1988 contempla o princípio da igualdade (artigo 5º, caput e inciso I); dispondo, ademais, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”(5º, XLI); sendo direitos fundamentais dos trabalhadores a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”(7º, XXX); a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”(7º, XXXI) e a “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”(7º, XXXII).

Portanto, evidente que a discriminação ilegítima é proscrita pelo ordenamento, sendo imprescindível a utilização dos mecanismos legais existentes para vedação de condutas desarrazoadas que visem minorar a igualdade de tratamento ente as pessoas por meio de preferências, exclusões ou restrições sem qualquer correlação lógica com o fato motivador da diferenciação.

A admissão de trabalhadores é circunstância propícia para a erupção de arbitrariedades, sobretudo o recrutamento de pessoas por meio de critérios discriminatórios ilegítimos, tal como a avaliação da situação financeira do candidato ao emprego, o que não encontra respaldo no sistema jurídico, consoante se demonstrará.

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2- DA DISCRIMINAÇÃO ILEGÍTIMA

A discriminação ilegítima, na lição de José Cláudio Monteiro de Brito Filho (2002) deve ser entendida como o caráter infundado de uma distinção, ou mesmo como a exteriorização do preconceito e dos fenômenos psicológicos que lhes dão causa(estigma, estereótipos, dentre outros).

Nesse sentido, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I- A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ai invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.

II- A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” - que não descansa no objeto – como critério diferencial.

III- A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção ao fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.

IV- A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.

V- A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita (MELLO, 2014, p.47/48).

Ressalta-se que a correlação lógica entre o fator de discrímen e o fato da vida motivador da diferenciação, desde que respeitados os ditames constitucionais, constitui o fator de equilíbrio entre a preferência, distinção ou exclusão legítima e ilegítima, a qual pode ser avaliada consoante a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta que:

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada (MELLO, 2014, p.38).

Nessa toada, incumbe rememorar que a alínea “a” item 1 do artigo 1º da Convenção nº111 da OIT preceitua que o termo “discriminação” compreende “toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”.

A alínea “b” do mesmo item 1 do artigo supracitado enuncia cláusula aberta quanto aos fatores de discrímen qualificados como ilícitos, em especial ao dispor como conduta discriminatória “qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados”.

Nesse viés, a interpretação das disposições do artigo 1º da Lei nº9029/95, que preconiza que “fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”, não escapa de uma interpretação conforme o disposto na alínea “b” do item 1 do artigo 1º da Convenção nº111 da OIT,  daí decorrendo a conclusão de que quaisquer outros fatores de distinção ou preferência, desde que desarrazoados, são vedados, não sendo o rol da menciona lei exaustivo.

Frise-se, aliás, que a Convenção nº111 da OIT, no mínimo, possui status hierárquico de norma supralegal, consoante assentou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, a permitir o controle de convencionalidade das normas legais consoante o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos.

Não fosse só isso, doutrina abalizada, capitaneada por Flávia Piovesan, vem defendendo que os tratados de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional nº45/2004, que acrescentou o §3º ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, têm status constitucional:

Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro (PIOVESAN, 2012. p.129).

Nesse passo, a Convenção nº111 foi ratificada em 26/11/1965, sendo promulgada pelo Decreto nº 62.150/1968, proscrevendo qualquer conduta que, sem possuir correspondência e justificativa com o fato da vida motivador de uma desequiparação, impossibilite o acesso ao emprego.

Acerca do combate à discriminação, importa mencionar os esclarecimentos de André de Carvalho Ramos, o qual, além de reconhecer a importância das ações afirmativas, não descuida da relevância do modelo repressor:

O Estado possui dois instrumentos para promover a igualdade e eliminar a discriminação injusta: o instrumento repressivo e o instrumento promocional (voltado ao fomento da igualdade).

O primeiro instrumento é o repressivo. Como prevê a Constituição de 1988, a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art.5º, XLI) e ainda a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art.5º, XLII).

Consequentemente, o legislador pode constituir em tipos penais outros comportamentos discriminatórios, como, por exemplo, a discriminação por orientação sexual ou por procedência nacional. Nessa linha, a Lei n.7.716/89(alterada por leis posteriores) determinou a punição dos crimes resultantes de discriminação (RAMOS, 2014, p.448).

Nessa senda, imprescindível destacar a perversidade da conduta de exigência de comprovação de inexistência de dívidas para fins de formação da relação de emprego, em especial por constituir critério de diferenciação para fins de contratação que viola o núcleo essencial de diversos direitos fundamentais, não ultrapassando o teste de proporcionalidade, sendo, portanto, discrímen ilegítimo a respaldar a conclusão de seu caráter discriminatório. 

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3- CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O poder empregatício, decorrente do direito fundamental de propriedade e do princípio da livre iniciativa econômica(5º, XXII e 170, caput), o qual garante certa autonomia ao empresário na seleção de trabalhadores para o desenvolvimento do empreendimento empresarial, não é ilimitado, sendo condicionado pelos direitos fundamentais típicos dos trabalhadores, sobretudo os expostos nos artigos 7º a 11 da Constituição Federal de 1988, mas, também, pelos direitos fundamentais atípicos dos trabalhadores, em especial os dispostos no artigo 5º da Carta Magna, em virtude da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.

É que, nada obstante as teorias do “state action” norte-americana, relativizada pela “public function theory”, e da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas do direito alemão, em nosso país doutrina majoritária reconhece que os direitos fundamentais incidem de forma imediata e direta nas relações entre particulares, sobretudo nas assimétricas, como é a relação de emprego.

Nesse viés, o princípio da dignidade humana (1º, III, da CF/88), da não discriminação (3º, IV, da CF/88), a função social da propriedade (artigos 5º, XXIII e 170, III, da CF/88), os direitos fundamentais ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (artigo 5º, XIII, da CF/88), da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), o direito ao trabalho (artigo 6º da CF/88), dentre outros, são direitos fundamentais que incidem diretamente e de forma imediata nas relações particulares(artigo 5º, §1º, da CF/88), caracterizando o conflito com os direitos fundamentais do empregador.

Nessa esteira, vale rememorar que os direitos fundamentais são enunciados, em sua maioria, como normas-princípios, o que, na lição de Robert Alexy (2008), possibilita que sejam aplicadas na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

É que as normas-princípios não são aplicadas no modelo do tudo-ou-nada (“all-or-nothing-fashion”), consoante explicita Ronald Dworkin (2002), como ocorre com as normas-regra, as quais incidem ou não incidem no caso concreto, mediante o método de subsunção.

Pelo contrário, eventuais conflitos entre direitos fundamentais, expostos como princípios, devem ser resolvidos por meio da técnica da ponderação de interesses e do princípio da concordância prática, sendo que o resultado da ponderação é norma de direito fundamental atribuída ao caso concreto, devendo ser preservado o núcleo fundamental do interesse contraposto, sob pena de sua violação (teoria dos limites dos limites).

Nesse sentido, André de Carvalho Ramos enfatiza, sobretudo, a existência das teorias interna e externa sobre resolução de conflitos de direitos humanos e fundamentais, esclarecendo, quanto àquela, que:

a teoria interna, então, defende a existência de limites internos a todo direito, quer estejam traçados expressamente no texto de norma, que sejam imanentes ou inerentes a determinado direito, que faz com que não seja um direito colidir com outro” (RAMOS, 2014, p.107).

Por outro lado, a teoria externa pressupõe um suporte fático amplo e não restrito permitindo uma bipartição para aferimento da incidência do direito fundamental no caso concreto quando confrontado com outro princípio de igual hierarquia:

Assim, há um procedimento de interpretação bifásico da teoria externa: os direitos inicialmente protegidos (direitos prima facie) são identificados, mas só serão efetivamente aplicados sobre a situação bifásica, caso não exista uma restrição justificável criada externamente por outro direito. Há uma compressão do direito prima facie por parte dos demais direitos, gerando sua delimitação definitiva.

A justificação – ou não – da delimitação da ação do direito prima facie será feita pelo critério da proporcionalidade, que será fundamentar racionalmente as restrições impostas (RAMOS, 2014, p.109).

Destaca-se, nessa toada, que o resultado da ponderação deve ser aferido pelo teste de proporcionalidade, e, portanto, pelos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Acerca do princípio da proporcionalidade, Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto lecionam que:

Na Constituição de 88, não existe previsão expressa do princípio da proporcionalidade. O STF tem fundamentado o princípio – tratado pela Corte como idêntico ao princípio da razoabilidade – na cláusula do devido processo legal, na sua dimensão substantiva (artigo 5º, XXXIV, CF).  Esta posição tem amplo suporte em nossa doutrina constitucional. Há, contudo, várias outras formulações: há quem sustente que o fundamento da proporcionalidade seja o princípio do Estado de Direito (esta é aposição adotada no direito germânica; a cláusula que a consagra a garantia de direitos implícitos decorrentes de nosso regime constitucional (art.5º, §2º, CF); e ainda a natureza principiológica dos direitos fundamentais e de outras normas constitucionais, que, em razão da sua estrutura, demandariam o uso da proporcionalidade para serem aplicados. Há, ainda, justificativas alternativas, baseadas no princípio da dignidade da pessoa humana, na proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais e na dimensão objetiva dos diretos fundamentais (SOUZA NETO e SARMENTO, 2012, p.678).

Nesse viés, sob a ótica de todo o arcabouço teórico necessário para aferir a legitimidade e constitucionalidade de uma norma atribuída para o caso concreto, imperioso avaliar se a exigência de comprovação de inexistência de dívidas é medida consentânea com o sistema jurídico brasileiro.

Não se olvida que a ponderação, como técnica efetiva de solução de conflitos, deve se dar no caso concreto, a fim de se avaliar todos os contornos fáticos e jurídicos presentes, bem como que alteradas as condições fáticas e jurídicas existentes é possível que se recomende a adoção de solução diversa.

Nessa senda, Silvio Beltramelli Neto adverte que:

Todos esses mandamentos de interpretação constitucional destacam-se de modo igual na técnica da ponderação como método de solução de uma possível colisão de princípios. Entendidos em conjunto, conduzem o intérprete/aplicador a harmonizar princípios colidentes, em busca de sua máxima efetividade, sem perder de vista, ao longo de sua ponderação, as normas e valores que dão à constituição um perfil, uma unidade significativa (BELTRAMELLI NETO, 2014, p.170).

Contudo, não parece crível que existam interesses outros, aqui não correlacionados, que justifiquem solução díspar para a que aqui será apresentada, em especial ao se considerar que a conduta não recomenda outra proteção que não seja o resguardo do patrimônio do empregador ou tomador de serviços, seja ele público ou privado.

Nessa esteira, a exigência de comprovação de idoneidade cadastral para fins de contratação deve ser avaliada em cotejo com todos os direitos fundamentais dos trabalhadores expostos, desde a intimidade e privacidade, como também  o livre exercício da profissão, a presunção de inocência, a dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho, o direito à isonomia e a vedação à discriminação, os quais, para fins de admissão de trabalhadores nesses casos, caracterizam os interesses contrapostos aos pretendidos pelo empregador.

Nesse passo, em primeiro ao se analisar a exigência sob o crivo da proporcionalidade, imperioso reconhecer que a conduta sequer é idônea para alcançar o fim proposto pelo empregador, qual seja o resguardo de seu patrimônio.

É que inexiste qualquer cientificidade na vinculação entre a existência de dívidas por parte do empregado, ou mesmo entre a pobreza e eventual propensão à delinquência e violação aos bens da empresa.

Nesse ponto, em específico, a “Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor”, divulgada em julho de 2015 pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, dá conta que:

Apesar da queda do percentual de famílias endividadas, a proporção daquelas com dívidas ou contas em atraso aumentou na comparação mensal, passando de 21,3%, em junho de 2015, para 21,5% do total em julho de 2015. Também houve alta no percentual de famílias inadimplentes em relação a julho de 2014, quando esse indicador alcançou 18,9% do total. O percentual de famílias que declararam não ter condições de pagar suas contas ou dívidas em atraso e que, portanto, permaneceriam inadimplentes também aumentou em ambas as bases de comparação, alcançando 8,1% em julho de 2015, ante 7,9% em junho de 2015 e 6,6% em julho de 2014    http://www.cnc.org.br/sites/default/files/arquivos/analise_peic_julho_2015.pdf.

Pelo contrário, a assertiva de que aqueles que possuem dívidas teriam uma maior inclinação ao cometimento de ilícitos é dotada de elevada carga preconceituosa, sendo, em verdade, verdadeiro estereótipo em face de pessoas pobres, o que não se pode admitir em um Estado Democrático de Direito.

Do mesmo modo, não se pode desconsiderar que a existência de eventual restrição de crédito pode se dar com pessoas mais abastadas, inclusive em classes mais privilegiadas, seja porque estas também passam por momentos de dificuldades econômicas, ou mesmo porque se tornou comum a inclusão de pessoas em cadastros de proteção ao crédito de forma irregular, vide o notório número de demandas no Poder Judiciário buscando a reparação por danos morais em razão dos danos sofridos.

Ressalta-se, ainda, que impedir que os que possuem dívidas tenham acesso ao trabalho digno fomenta um círculo vicioso de pobreza, pois sem trabalho resta dificultado o impasse para se alcançar o almejado pagamento de todas as dívidas, o que não se amolda ao objetivo fundamental da República de erradicação da pobreza e da marginalização, assim como a redução das desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, III, da CF/88). Portanto, a exigência não supera o subprincípio da adequação.

Se não bastassem esses argumentos, mesmo que se considerasse a medida idônea para os fins pretendidos pelo empregador, esta não ultrapassa o subprincípio da necessidade, pois não é a medida menos restritiva para tutela do patrimônio da empresa dentro das possibilidades existentes.

Nessa senda, basta rememorar que, em regra, a colocação de etiquetas magnéticas nos produtos, a utilização do sistema de monitoramento audiovisual no empreendimento, quando realizado de forma moderada, a colocação de armários para colocação de bens próprios do empregado em locais isolados, cindindo fisicamente do local em que expostos os produtos, dentre tantas outras medidas efetivas para o resguardo dos bens empresariais, são condutas menos restritivas aos diretos fundamentais dos trabalhadores, as quais, também, possibilitam salvaguardar o patrimônio do empregador, possuindo, até mesmo, maior eficácia.

A Consolidação das Leis do Trabalho, aliás, em seu artigo 508, permitia que os bancários fossem demitidos em razão da falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis, o que configuraria a justa causa, dispositivo que foi revogado, posteriormente, pela Lei nº 12.347/2010.

Portanto, se até mesmo para os bancários, trabalhadores que lidam no labor diário com o manuseio constante de grande volume de dinheiro em espécie, a previsão legal foi revogada, demonstrando sua não admissibilidade pelo Poder Legislador, não parece que a exigência possa ser admitida em nosso ordenamento.

Por fim, ainda que se considere respeitados os subprincípios da adequação e da necessidade, a exigência de idoneidade cadastral confere maior restrição dos direitos fundamentais dos trabalhadores sem o benefício, em contrapartida, na mesma intensidade aos empregadores, não respeitando o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Nesse diapasão, sob a ótica constitucional, implacável reconhecer que a conduta é ilícita, devendo ser veementemente combatida pelos órgãos de fiscalização a fim de impedir que os direitos fundamentais dos trabalhadores sejam vilipendiados por condutas arbitrárias dos empregadores.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo permite concluir que a exigência de comprovação de idoneidade cadastral para fins de contratação é ilícita, não podendo ser admitida em nosso ordenamento jurídico, pois violadora de diversos direitos fundamentais dos trabalhadores.

Destacou-se, nessa esteira, que o poder diretivo do empregador não é ilimitado, sendo modulado pelos direitos fundamentais dos trabalhadores, que são interesses contrapostos que incidem nas relações entre os particulares, conforme reconhece renomada doutrina nacional(eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

Enfatizou-se que a prática caracteriza medida discriminatória, visto que o fator de distinção utilizado não possui qualquer correlação lógica para a garantia, com eficácia, do resguardo do patrimônio do empregador, caracterizando uma distinção infundada entre os trabalhadores no momento da admissão.

Ressaltou-se, ademais, que as condutas discriminatórias vilipendiam a dignidade do homem trabalhador, sobretudo porque o combate à discriminação no trabalho é reconhecido pela Organização Internacional do Trabalho com um dos eixos de sua agenda do trabalho decente, a qual prima pela proteção do trabalho humano como um fim em si mesmo.

Demonstrou-se, outrossim, que a Convenção nº111 da OIT, em que pese louvável a doutrina que defende o status hierárquico constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, possui, ao menos, o status supralegal, consoante já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, o que possibilita uma interpretação conforme o tratado da legislação infraconstitucional que veda a discriminação para fins de contratação, consagrando, portanto, legítimo controle de convencionalidade de matriz nacional, a impedir que tais fatores desarrazoados sejam utilizados para diferenciar pessoas, sendo, aliás, verdadeira cláusula aberta a fomentar que todos os fatores de diferenciação ilegítimos sejam combatidos.

Nesse viés, restou elucidado que a exigência de idoneidade cadastral para fins de contratação se situa em um conflito de direitos fundamentais que opõe os direitos dos trabalhadores e dos empregadores, atraindo  a utilização da técnica da ponderação de interesses para solução de colisões entre normas-princípios, as quais se caracterizam como mandamentos de otimização.

O resultado em si (exigência da comprovação de inexistência de dívidas para fins de contratação), entretanto, consoante se demonstrou, não ultrapassa o teste de proporcionalidade, requisito imprescindível, consoante a utilização da teoria externa para solução de conflitos fundamentais, para aferição da constitucionalidade da conduta, razão pela qual esta deve ser proscrita, visto que viola o núcleo essencial de diversos direitos fundamentais dos trabalhadores, como os princípios da dignidade humana (1º, III, da CF/88), da não discriminação (3º, IV, da CF/88), da função social da propriedade (artigos 5º, XXIII e 170, III, da CF/88), os direitos fundamentais ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (artigo 5º, XIII, da CF/88), da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), ao trabalho (artigo 6º da CF/88), dentre outros.

É que a conduta não é idônea para os fins pretendidos, pois não constitui garantia alguma que trabalhadores que possuem restrições creditícias são menos honestos do que os que possuem idoneidade cadastral, não havendo qualquer vínculo lógico entre as presunções de que pessoas mais abastadas são honestas e que pessoas hipossuficientes economicamente teriam uma maior propensão à delinquência, colocando o patrimônio do empregador em risco. Em verdade, tal presunção é dotada de elevada carga de preconceito, cristalizando repugnante estereótipo.

Do mesmo modo, mesmo que se considerada idônea a medida, esta não ultrapassaria o subprincípio da necessidade, pois notória a existência de diversas medidas correlatas, mais efetivas, bem como menos invasivas aos direitos dos trabalhadores, tais como instalação de equipamentos eletrônicos, desde que usados moderadamente, para controle do que ocorre no local de trabalho.

Por fim, ainda que se considerasse preenchidos os subprincípios da adequação e da necessidade, a exigência caracteriza mais desvantagens aos trabalhadores e à sociedade, fomentando um ciclo de pobreza consubstanciado na acentuação da relação entre dívidas, restrição ao trabalho e incremento do desemprego, do que vantagens a serem propiciadas aos empregadores, os quais, como visto, possuem meios mais efetivos para resguardar sua propriedade.

Portanto, implacável destacar que a medida não deve ser admitida, indo de encontro aos objetivos fundamentais da República, máxime os de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”, assim como de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, o que desmerece a cláusula constitucional de solidariedade.

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