A positivação da "liberdade" nas Constituições brasileiras

 O debate teórico sobre  liberdade, seu exercício e sua positivação, é sempre possível, a oscilar entre o sonho poético da liberdade absoluta –  encarnada pelos “gênios” da humanidade, capazes de muito realizar -, e o plano antípoda dos escravos nas galés medievais, tão somente a remar enquanto suas forças resistissem.

 A máxima da Revolução Francesa – “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” – até hoje insculpida nos mais variados portais, escolas e prefeituras da França -, entroniza a ideia de uma liberdade relativa e não absoluta, a ser distribuída e relativizada entre os agentes da sociedade, teoricamente “iguais” entre si perante a lei, e que poderiam até mesmo exercer algum tipo de fraternidade, conceito emprestado às antigas corporações de ofício e posteriormente à fraternidade maçônica do século XVIII.

 Mas, independentemente de sua concepção sobre a liberdade, e de seu alcance, ao buscar materializá-la ou concretizá-la, deverá o homem insculpi-la nos textos constitucionais, cuja inserção, e consequente cadeia de transmissão, haverá de comunicá-la, gradualmente, às diversas leis elaboradas para regê-lo.

 Mas no limite do exercício de sua liberdade individual, sempre colidirá o indivíduo, com o exercício de liberdade com os demais – incluindo instituições diversas – todo um universo coletivo a exigir a afirmação individual.

 Tensão entre liberdade individual e coletiva é germe de pactos sociais materializados jurídica e legalmente através de  assembleias legislativas – especialmente as constituintes – em cujo bojo os diversos representantes da sociedade traduzem sua imensa gama de valores éticos e sociais, de um determinado momento histórico.

 Ampliando a trilogia instauradora do Direito na visão de Miguel Reale – fato/valor/norma – ao se analisar o conceito do valor como indutor da norma, ocorre, na referida assembleia constituinte, a apresentação de uma pluralidade de valores, ali negociados e escolhidos, para só depois serem, ou alguns ou sua síntese, positivados como norma, que, por não lograr muitas vezes expressar sua clareza seminal, passam a demandar exegese jurídica.

 A trilogia de Reale permite que se abra espaço em sua dimensão de valor, para duas fases que o integram: a escolha e negociação dos valores a serem adotados na elaboração da norma e, depois, a exegese interpretativa posterior para seu eventual entendimento.

 Surge uma quadrilogia, ao invés da trilogia inicial: (1) o fato – (2) a escolha/negociação do valor – (3) a norma positivada, e (4) sua posterior interpretação, ampliando-se a dimensão “realiana” da trilogia para acrescentar ao conceito do valor – rígido em seu teorema inicial    –  o debate no Legislativo para sua escolha, e o debate exegético posterior, no Judiciário, para sua compreensão. No debate legislativo se elegem os valores a serem corporificados na norma, os quais, por maior que seja o empenho dos  legisladores/redatores, nem sempre se fixam como desejado em sua redação final. Por tal razão, e mais adiante, debate e exegese jurídica buscam resgatá-los ou até atualizar valores inicialmente propostos, ancorados em farta jurisprudência e/ou doutrina interpretativa. Algumas vezes ocorre mesmo que tais valores possam ser reatualizados e alterados, como por exemplo ocorreu no Supremo Tribunal Federal quando reinterpretou norma sobre casamento, para além do que permitiria uma análise histórica de seus debates no bojo da Constituinte.

 Em resumo: dois planos de reflexão interferem e ampliam a trilogia de Miguel Reale com relação ao conceito do valor: sua escolha inicial, e sua rememoração posterior, resgate exegético que pode até mesmo conter uma alteração com relação às premissas iniciais, conforme o exemplo acima.

 Dito isto, vejamos como dois conceitos singelos - liberdade e livre -têm acompanhado a evolução do homem e da sociedade nos séculos posteriores à Revolução Francesa e como foram catapultados para dentro das Constituições do Brasil.

 O que oferecem os textos constitucionais brasileiros, apenas sobre os verbetes “liberdade” e “livre” de 1824 até 1988, ao longo de 154 anos de construção das liberdades individuais face à sociedade?

 No quadro a seguir identifica-se a quantidade de vezes que cada um destes conceitos aparece nas Constituições, podendo-se medir o progresso histórico que se tem logrado até hoje, em direito constitucional.

CONSTITUIÇÃO    LIBERDADE   LIVRE    TOTAL
               1824                            3                   2           5
               1891                            2                   9         11
               1934                          12                 12         24
               1937                            7                 12         19
               1946                          11                 10         21
               1967                          11                   8         19
               1969                          12                 11         23
               1988                          17                 28         45

 O quadro mostra este avanço histórico na utilização dos dois conceitos -  “liberdade” e “livre” – somando 5 citações em 1824 (3+2=5) e 45 em 1988  (17+28=45), alvissareira evolução da sociedade, cuja população evoluiu de menos de 10 milhões para os atuais 200 milhões de habitantes. 

 Mas a evolução não é linear, pois condicionadores diversos surgem para alterar o alcance e a aplicação deste conceito.

 Um exercício gradual e histórico de amadurecimento na compreensão do fenômeno da liberdade, valor que exige esforço para enfrentar tabus e objeções de toda a sorte, ancorados em hábitos e costumes culturais que embora se modifiquem ao longo do tempo, solicitam, a cada momento constitucional, que representantes da sociedade convocados a escrevê-la, exibam valores pessoais e de seus grupos de origem;  desde os mais conservadores, advindos em geral de áreas rurais, debatendo e negociando pontos de equilíbrio com valores que representem o pensamento de vanguarda das áreas urbanas.  Arbitram-se valores e se elegem denominadores comuns, negociados no âmbito de uma Assembleia Constituinte. Exemplo recente deste modelo de debate e de materialização constitucional foi o grupo político chamado “Centrão” que apresentou a redação final do projeto da Constituição de 1988.

 Vamos considerar apenas o conceito de “liberdade” através das Constituições acima mencionadas.

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1. Constituição de 1824.

 Na Constituição de 1824, o conceito de liberdade integra os seguintes três artigos:

- Art. 133. Os Ministros de Estado serão responsáveis: ... V. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos Cidadãos.

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. ...

XXXV. Nos casos de rebelião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdade individual, poder-se-á fazer por ato especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembleia, e correndo a Pátria perigo iminente, poderá o Governo exercer esta mesma providência, como medida provisória, e indispensável, suspendendo-a imediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remeter á Assembléia, logo que reunida fôr, uma relação motivada das prisões, e d'outras medidas de prevenção tomadas; e quaisquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a elas, serão responsáveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito.

 Os diversos incisos deste artigo 179 identificam a aplicabilidade destes princípios fundamentais – direitos civis e políticos -, a saber:  “comunicação dos pensamentos por palavras e escritos” (IV); a limitada  liberdade religiosa respeitada “a do Estado” (V); liberdade de movimentação - “conservar-se ou sair do Império”; a limitada inviolabilidade do lar, em função da lei(VII); independência do Poder Judicial (XII); igualdade perante a lei, excluídos os escravos (XIII); à admissão aos cargos públicos (XIV); direito de propriedade (XXII); liberdade de trabalho, excluindo-se os escravos e mulheres (XXIV);  inviolabilidade da correspondência e garantia dos direitos individuais (XXXIV) suspensão de direitos individuais (XXXV).

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2. Constituição de 1891

Já a Constituição de 1891, embora só apresente duas vezes o conceito da “liberdade”, nos artigos 70 e 72, avança em diversos aspectos por correlação à anterior, com cuja ordem social rompe radicalmente, a dos   poderes religioso e nobiliárquico, traduzindo, no artigo 72, ampla    “Declaração de Direitos” humanos, um esboço de futura “cláusula pétrea”.

 Com relação à propriedade, interessante observar a ampla liberdade de movimentação dos bens, conforme dispõe o § 10 do art. 72:

“§ 10 - Em tempo de paz qualquer pessoa pode entrar no território nacional ou dele sair com a sua fortuna e bens, quando e como lhe convier, independentemente de passaporte.”

 A ruptura da ordem histórica anterior é uma ruptura de valor, ou de valores, ingressando o país na ordem social dita democrática e burguesa.

 Deste artigo 72, merecem atenção, quanto a construção deste novo estágio de liberdade individual, os seguintes parágrafos: 2º - abolição dos privilégios de nascimento e de foros de nobreza; 3º - instalação da liberdade religiosa; 4º - reconhecimento apenas do casamento civil; 5º - instituição do caráter e da administração secular aos cemitérios; 6º - fixação do ensino leigo nos estabelecimentos públicos;  7º - extinção de subvenções do Estado a cultos ou a igrejas; 11º - assentamento da inviolabilidade do lar; 12º – fixação da livre manifestação de pensamento; artigos 13º ao 16º - fixação de princípios penais: prisão, flagrante delito, defesa e  sentença; 17º - fixação do amplo direito de propriedade, inclusive das minas, salvo desapropriação por interesse público; 20º - abolição de pena em galés e 21º da pena de morte; 22º - instauração do ‘habeas-corpus’; 24º - fixação do livre exercício profissional e 25º, 26º e 27º: da propriedade intelectual; 28º e 29º - crença religiosa não exime do cumprimento de direitos civis e públicos.

 Diversos valores da nova ordem burguesa que ascende ao poder estão insculpidos nesta nova Constituição de 1991, como os da ampla propriedade, incluindo a do subsolo, (§ 17º), além da extinção dos privilégios da nobreza e da Igreja, - representantes da ordem anterior-  entre os principais.

 Afirmam-se valores das liberdades individuais que permanecerão soberanos, até que novos valores sociais, limitando-os, se expressem constitucionalmente, advindos da cultura voltada para o campo social, de fins do século XIX, e da nova ordem que ascendeu ao poder em 1930 – com a Revolução de Vargas – materializando-os na Constituição de 1934.
  Assim, seu Capítulo IV  estatui, mas não aprofunda, novos limites à liberdade anterior: demandas e “necessidades da vida nacional”  e de uma “existência digna a todos”, uma preocupação com a sobrevivência da população de menor renda. (37,4 milhões de almas e 2,5 milhões de eleitores)

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3. Constituição de 1934

 A Constituição de 1934, ao lado dos “Direitos e Garantias Individuais” - Capítulo II, com 38 incisos -, vai enfatizar o verbete “liberdade” através de 12 itens, justapondo-os a pontos específicos, a saber: Preâmbulo – “... regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico,...”; art. 113: “... direitos concernentes à liberdade...”; 113, 5º: “...liberdade de consciência e de crença...”; 12º - “...liberdade de associação para fins lícitos...”;  23º - “... habeas corpus  na ameaça à liberdade; 115: “...liberdade econômica, dentro de limites”; 150: “liberdade de ensino”; 155: “liberdade de cátedra”; 165: “...pena restritiva de liberdade por tempo superior a dois anos...” e respectiva perda da patente militar; 175: “...suspensão da liberdade de reunião e de tribuna durante estado de sítio”; § 3º: necessária apresentação ao Juiz de “pessoas atingidas pelas medidas restritivas da liberdade de locomoção”; § 4º: autoridades públicas imunes a “... medidas restritivas da liberdade de locomoção (não atingem...)”.

 A Constituição de 1934 por primeiro, no conjunto das Leis Maiores do país, introduz no Título IV o novo capítulo “Da Ordem Econômica e Social”, um anseio tardio respondendo a tais demandas, num momento histórico em que a Europa, referência cultural de até então, experimentava revoluções voltadas para implantação do domínio do “econômico e social”, como a República Socialista soviética, e as estruturas sociais do facismo e do nazismo.

 Doravante, num país pobre e carente como o Brasil, com baixa renda per capita, tais valores vão-se afirmar e se manifestar de forma crescente nos demais textos constitucionais, alterando a percepção da extrema liberdade individual positivada na Constituição liberal de 1921.

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4. Constituição de 1937

 Já a Constituição de 1937, outorgada pelo Presidente da República na mesma data em que institui a ditadura do Estado Novo - 10 de novembro -, vê reduzir-se o uso do verbete “liberdade” das 12 citações anteriores para apenas 7, das quais duas são justamente limitações a seu uso e gozo, através do art. 168, que postula, no estado de emergência a “privação da liberdade de ir e de vir” e a “suspensão da liberdade de reunião”.

 Dos demais cinco artigos ou itens em que o verbete “liberdade” é citado, quatro deles integram o artigo 122, referente a “Direitos e Garantias Individuais”: “Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:”; 8º - “liberdade de escolha de profissão..., observadas as restrições impostas pelo bem público nos termos da lei;”; 9º - “liberdade de associação...”; 16º - “habeas corpus” e “liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”; e por fim, o artigo 160, mantém texto da CF anterior quanto à possibilidade de “... pena restritiva de liberdade por tempo superior a dois anos...” ao militar, com perda consecutiva de sua patente.

 Em capítulo próprio, a Constituição apresenta sua concepção da Ordem Econômica, através de 20 artigos.

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5. Constituição de 1946

 Emergindo após a fase ditatorial de Getúlio Vargas – 1937/45 – a Constituição Federal de 18.09.1946, resgata aspectos daquela liberdade recalcada na Constituição de 1937.

 Assim, contra as 7 citações da Constituição anterior, retomam-se 11 menções à liberdade, em linha com a nova moldura internacional que buscava resgatar os valores da liberdade do pós-guerra (1939/1945, 2ª Guerra Mundial).

 No Capítulo II – “Direitos e Garantias Individuais” e através de seu art. 141, e seus 38 parágrafos, destes, alguns fazem remissão direta ao conceito da liberdade. Assim lá estão, no próprio art. 141, a missão de assegurar “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade,...”; no § 7º: “liberdade de consciência e de crença”; no § 12º: “liberdade de associação para fins lícitos”, e no § 23º: “liberdade de locomoção... assegurada pelo correlato “habeas corpus”.

 No Título IV – “Da Ordem Econômica e Social” – a Constituição de 1946 resgata capítulo que surgira com a Constituição de 1934, tema que passou a integrar as Constituições Federais a partir de então. O art. 145 propugna pela manutenção do sempre difícil ajuste entre liberdades individuais e sociais, ou eventualmente, - entre o capital e o trabalho - ao estatuir princípios vagos, mais ao molde de encíclicas papais, a saber:

“Art 145 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.”

Como conciliar tais princípios, ou então, não seriam convergentes?

 No reino da “educação e da cultura” há um primeiro artigo quase poético, propondo:

“- Art 166 - A educação é direito de todos e será dada no lar e na escola. Deve inspirar-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana.”

 Em que mundo abstrato estariam insculpidos estes “princípios de liberdade”? Quais seriam, senão os que já estão insculpidos na própria Constituição?

 Na continuidade, e com relação à educação e à cultura, vai garantir no art. 168, VII a “liberdade de cátedra”.

 No 182, § 2º mantém a velha correlação entre a “...pena restritiva de liberdade por tempo superior a dois anos...” ao militar com consequente perda de sua patente; no art. 209, correlaciona estado de sítio e “suspensão de liberdade”; no art. 213, correlaciona imunidade dos congressistas durante o estado de sítio e liberdade; por fim no art. 33 de suas Disposições Transitórias, traz nova poética: “erigir na Capital da República um monumento a Rui Barbosa, em consagração dos seus serviços à Pátria, à liberdade e à Justiça.”

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6. Constituição de 1967

A Constituição de 1967 (24 de janeiro), em que pese o fato de ter sido elaborada durante o período da ditadura militar, vai manter 11 menções ao  verbete “liberdade”, com ênfase no referido capítulo dos “Direitos e Garantias Individuais”, cujo artigo 150 se desdobra ao longo 35 parágrafos. Aqui, a menção ao verbete “liberdade”, repete o que já se mencionara no mesmo artigo da Constituição anterior de 1946.

 Alguns condicionantes emergem como no art. 166, § 2º, onde ao lado do conceito da “liberdade de pensamento e de informação” se justapõe a idéia de que a lei “poderá estabelecer outras condições para a organização e o funcionamento das empresas jornalísticas ou de televisão e de radiodifusão, no interesse do regime democrático e do combate à subversão e à corrupção.” Embora a “subversão” fosse um conceito emergente no período da ditadura e aplicável aos grupos que se contrapunham ao poder instituído, a “corrupção” surge como valor positivado constitucionalmente naquela época – 1967 – talvez relembrança das fraudes ocorridas durante a construção de Brasília, eventual primeira experiência de grandes contratos conduzidos por parte das empreiteiras o que passou a ser a tônica do país nos anos subsequentes, como a recente Operação Lava Jato, de amplo conhecimento, veio a demonstrar.

 Quanto à “liberdade” de educação (art. 168) dois novos condicionadores lha são justapostos: a busca da “(1º) a igualdade de oportunidade, a inspirar-se no princípio da unidade nacional” e (o 2º: este próprio “princípio da unidade nacional”, uma revisita a eventuais teses separatistas internas, vindas do Sul do país.

 Por seu turno, a ordem econômica e social, vê ampliada os indutores para sua efetivação, além da simples “liberdade de iniciativa”.

 Interessante considerar que, embora mantendo a mesma dicção da anterior Constituição de 1946, esta, a de 1967, possibilitou a transgressão contínua de direitos individuais e políticos, com base no conceito da “subversão”, invocado no art. 166, § 2º acima mencionado e, obviamente, no aparato militar montado para caçar “subversivos”, e invocado ainda, ideologicamente, no artigo 152 referente ao estado de sítio, decretável, entre outros fundamentos para “§ 3º - ... preservar a integridade e a independência do Pais, o livre funcionamento dos Poderes e a prática das instituições, quando gravemente ameaçados por fatores de subversão ou corrupção, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá tomar outras medidas estabelecidas em lei.”

 No Título III, à semelhança das constituições anteriores recentes, mantém o capítulo referente à ordem econômica e social, introduzindo, entre seus valores, o princípio da “função social da propriedade”, um novo limitador à liberdade com relação à posse e à propriedade de imóveis.

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7. Constituição de 1988

 A Constituição de 1988 buscou substituir o texto constitucional elaborado no período militar em 1967, resgatando a possibilidade de um maior exercício de liberdade.

 Contudo, se de um lado aumenta o número de menções a este verbete – de 12 da Constituição anterior para 17 – de outro lado, o que não está em análise neste texto, igualmente amplia o uso do verbete “livre”, de 11 do texto constitucional anterior para 28, totalizando 45 citações para ambos os verbetes.

 Assim inclui no Preâmbulo e no artigo 5º - introdutor do capítulo dos “Direitos e Garantias Individuais”, a liberdade como princípio a ser considerado e seguido; introduz em seu inciso XLVI a correlação entre “individualização da pena” por força de lei e “(a) privação ou restrição da liberdade;” introduz o mandato de injunção para a defesa da liberdade (art. 5º, LXXI); inclui, nas relações de família, o conceito educacional da liberdade (art. 227) bem como o respeito à liberdade, como direito de proteção especial quando aplicado a “pessoas em desenvolvimento” (art. 227, inciso V).

 Mantém o verbete em temas já contidos na Constituição anterior de 1967, como liberdade de consciência (art. 5, VI); liberdade de associação (art. 5º, XVII); privação de liberdade mediante “devido processo legal” (art. 5º - LIV); liberdade provisória (art. 5º, LXVI); defesa das liberdades fundamentais, através de legislação correspondente; “habeas corpus” e ameaça à liberdade de locomoção (art. 5º, XVIII); estado de sítio e restrições à liberdade (art. 139, III e IV); liberdade de aprender, ensinar, pesquisar ...; (art. 206, II);

 Amplia o alcance do conceito liberdade em alguns textos, como:  “plena liberdade de informação jornalística” (art. 220, § 1º); II - liberdade ...para “divulgar o pensamento, a arte e o saber; (art. 206, II); direito a proteção especial ...: ... quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; (art. 227 § 3º - V); altera o dispositivo anterior referente à perda de liberdade de  “oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado” que “será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior “ para o efeito de perda de sua patente (art. 142, VII).

 Restaram abandonados princípios caros à ordem constitucional de 1967 como, por exemplo, o princípio da unidade nacional para a educação (art. 168)  e a correlação entre liberdade de pensamento e o combate à subversão e à corrupção (art. 166, § 2º)

 Por outro lado, a Constituição de 1988 amplia valores de ordem econômica e social, abrindo extensos capítulos para cada um deles, que se desdobram dos artigos 170 até o 232, para incluir matérias como “Educação”, “Cultura”, “Desporto”, “Ciência, Tecnologia e Inovação”, “Comunicação Social”, “Meio Ambiente”, “Família, Criança, Adolescente, Jovem e Idoso” e “Indios”, todo um manual de convivência social.

 As liberdades individuais da Constituição de 1988, inda que alçadas ao estágio superior de “cláusulas pétreas” – só modificáveis por outra Constituição -  enfrentarão, doravante, outros valores que integram o mundo moderno e já estão insculpidos no próprio texto constitucional, sobretudo quanto à ordem econômica e social.

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À guisa de conclusão.

 Uma dialética está subjacente entre direitos individuais e econômico- sociais. Embora os direitos econômico-sociais tenham surgido e se desenvolvido no século XX a partir da Constituição de 1934, e ampliados na de 1988, pode-se admitir, dialeticamente, que os defensores da ampliação de direitos individuais propugnem por esta pauta, para além do que está fixado na última Constituição, buscando reduzir a soma de direitos sócio-econômicos nela insculpidos. 

 Não há no país, partido político que defenda claramente uma pauta individual, à semelhança do que acontece nos Estados Unidos da América, onde o Partido Republicano defende uma pauta de valores individuais – como o exemplo da liberdade para aquisição individual de armamento – e o Partido Democrata enfatiza valores sociais, como o plano de saúde pública e respectivo orçamento mais amplo.

 No Brasil, aparentemente, não há esta polarização.

 Mas já se questiona hoje o custo das despesas sociais insculpidas na Constituição Federal de 1988, com o argumento de que esta ambição constitucional - realizar mais do que lhe permite a receita de impostos da União - é responsável por insustentáveis déficits públicos.

 Eis um eventual impasse no campo econômico-financeiro, e especificamente no Orçamento da União, que poderá vir a impactar os capítulos socioeconômicos da Constituição de 1988, forçando sua revisão.

 Assim, uma leitura singela entre as diversas Constituições brasileiras, permite identificar a de 1891 como a mais liberal de todas do ponto de vista dos valores individuais, em oposição à atual, bastante avançada nos valores socioeconômicos, de resto tão essenciais a um país tão carente quanto o Brasil.

 Em torno destes polos ocorrerão os debates sobre valores para sua eventual revisão e/ou consolidação, com respectivo impacto constitucional, na busca do adequado equilíbrio entre o atual conjunto dos valores socioeconômicos da Constituição Federal de 1988 e o Orçamento do Estado que deve prover recursos para suportá-los e mesmo torná-los reais e eficazes, pois é disto que também trata a Carta Constitucional.