A remessa necessária no novo CPC

Resumo: visa o presente artigo estudar uma nova conceituação processual para a remessa necessária no CPC/15, bem como estudar as suas origens, analisar as suas principais inovações e disciplinar o conflito de leis no tempo.

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1 – INTRODUÇÃO 

O novo CPC trouxe inúmeras mudanças significativas no processo civil brasileiro, indo muito além do que uma simples atualização legislativa – não seria ousado dizer que há uma mudança estrutural no processo brasileiro. Questões relativas aos IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas), alterações no sistema recursal, inclusão de novos tipos de tutela (urgência e evidência), dentre outros, mostram que o novo CPC emprestará uma nova alma ao sistema jurisdicional brasileiro.

A remessa necessária foi um dos institutos repaginados pelo novo Código. Na doutrina, ela possui vários sinônimos, como reexame necessário, apelação ou remessa ex officio, duplo grau de jurisdição obrigatório, dentre outros. No CPC/15, seu nome oficial é remessa necessária.

Na reforma, foi-se discutido inclusive a sua exclusão do sistema processual. Entretanto, como diria Tobias Barreto, “o direito não é filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade”. E, como tal, deve ser interpretada a reforma do reexame necessário, destacando-se ab initio a alteração dos valores de seu piso a patamares bem superiores aos valores que se encontravam no então vigente art. 475 do CPC/73.

De outro turno, o reexame necessário incorporou novos elementos, como a possibilidade de sua não ocorrência todas as vezes em que na matéria houver um posicionamento oficial de seu órgão de consultoria jurídica, dando um destaque maior às decisões das procuradorias.

Adiante vamos tecer algumas considerações sobre os principais pontos da reforma.

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2 – ASPECTOS RELEVANTES EM TORNO DA IDEIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Algumas considerações prévias se fazem necessárias, antes de se adentrar com profundidade na reforma processual.

Para um melhor estudo da matéria, precisamos saber qual a conceituação do que venha a ser duplo grau de jurisdição, pois desta premissa é que parte o resto do trabalho, onde iremos centrá-lo no duplo grau de jurisdição obrigatório.

Por grau de jurisdição, conceito normalmente não analisado pelos processualistas, devemos entender todo o esforço e poder de investigação que são outorgados constitucionalmente ao Poder Judiciário para o julgamento de uma causa na sua acepção mais ampla.

A Constituição Federal, em quatro incisos do artigo 5º, outorga algumas diretrizes onde será realizado o grau de jurisdição. São eles:

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. 

Assim, ocorrerá um grau de jurisdição toda vez que o juiz for competente, houver um devido processo legal que oferte aos acusados o contraditório e a ampla defesa e com provas obtidas através de meios lícitos.

Logo, conclui-se que ocorrerá um grau de jurisdição toda vez que o órgão dotado de competência constitucional para a análise da causa puder analisar as matérias pertinentes a direito e fatos.

Por sua vez, o artigo 108 da Constituição traz a seguinte regra:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

(...)

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Apesar da regra constitucional prever apenas institucionalização do duplo grau para os tribunais federais, em nome do princípio da simetria o constituinte estadual deve “seguir fielmente as opções de organização e de relacionamento entre os poderes acolhidas pelo constituinte federal” (MENDES : 2008, p. 814). Noutras palavras, as constituições estaduais devem prever a mesma regra.

O segundo grau de jurisdição já parte de uma restrição, de regra, da análise da situação fática do processo, posto que receberão os fatos arrecadados e analisados pelo juiz de primeiro grau para, em segundo grau de jurisdição, analisá-los novamente e aplicar o direito que entenderem ser o mais acertado. São raras as vezes em que o tribunal determina a realização de novas provas e anula o julgamento a quo.

Este segundo grau de jurisdição nem sempre ocorrerá no processo brasileiro, mesmo no CPC/15. Cito, como exemplos, os casos dos mandados de segurança de competência original de tribunais julgados procedentes ou os casos dos recursos extraordinários lato sensu. Partindo-se do pressuposto que o segundo grau de jurisdição tem sempre que reanalisar matéria de fato e de direito, sob pena de não se celebrar uma jurisdição completa, não haverá segundo grau nestas hipóteses; haverá, isto sim, uma instância superior, extraordinária, de análise unicamente do direito. No processo civil, não existe terceira instância ou terceiro grau de jurisdição, coisa que de forma explícita os Tribunais Superiores refutam[1].

A remessa necessária consiste em uma espécie de duplo grau de jurisdição obrigatório em casos específicos.

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3 – AS ORIGENS DA REMESSA NECESSÁRIA 

As origens da remessa necessária advém do direito português. Segundo lições da abalizada doutrina (CUNHA : 2015, p. 124),

O estudo histórico do reexame necessário – originariamente denominado recurso de ofício – denota seu surgimento no Direito Medieval ostentando matizes mais fortes e acentuados em Portugal, mais especificamente no processo penal, como uma proteção ao réu, condenado à pena de morte. Nas Ordenações Afonsinas, o recurso de ofício era interposto, pelo próprio juiz, contra as sentenças que julgavam crimes de natureza pública ou cuja apuração se iniciasse por devassa, tendo como finalidade corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório.

Para Nelson Nery Jr, “no direito brasileiro, a primeira notícia que se tem da ‘apelação ex officio’ parece haver surgido com a Lei de 4.10.1831, art. 90, que determinava ao juiz a remessa necessária ao tribunal superior de sua sentença proferida contra a Fazenda Nacional. O CPC/1939 822 manteve o instituto” (NERY JR : 2014, p. 91).

No CPC de 73, em sua redação originária houve a preocupação cultural com a manutenção do casamento – algo para a época sagrado e de vínculo indissociável (apenas pela morte), afirmando que era caso de reexame necessário a sentença que declarasse a nulidade do casamento. Assim, ao invés dos processos de divórcio atuais, tentava-se buscar as anulações de casamento, o que devolvia os cônjuges para a condição de solteiros. Como isso “agredia” o senso comum/religioso dos parlamentares da época, a sentença que declarasse a nulidade do casamento teria que, obrigatoriamente, ser submetida a reexame necessário.

Tal dispositivo perdeu sua razão de ser com o advento do desquite anos depois, até que veio a ser totalmente retirado do CPC/73 em 2001 por desuso. Permaneceu, entretanto, a remessa necessária nas hipóteses em que a Fazenda Pública fosse condenada.

Neste mesmo ano, tivemos a primeira grande reforma da remessa necessária. Como forma de evitar que os tribunais tivessem que julgar toda e qualquer sentença proferida contra a Fazenda Pública, criou-se duas situações em que a mesma não ocorreria:

a)     na primeira hipótese, estipulou-se um piso de 60 salários mínimos para que o reexame ocorresse. Tal piso seria calculado sobre a condenação proferida contra a Fazenda Pública;

b)    na segunda hipótese, criou-se uma regra de flexibilização de acordo com o fundamento utilizado na sentença. Todas as vezes em que a sentença se fundasse em jurisprudência do plenário do STF, suas súmulas ou súmulas de Tribunal Superior o reexame não ocorreria.

Posteriormente, o CPC/15 trouxe novas evoluções para a remessa necessária, incluindo novos patamares de pisos para que o mesmo ocorra, desafogando as pautas dos tribunais, bem como erigindo outros paradigmas para que a remessa necessária não ocorra quando há alto grau de certeza jurídica na sentença proferida contra a Fazenda Pública.

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4 – NATUREZA JURÍDICA DA REMESSA NECESSÁRIA 

Celeuma antiga no direito processual brasileiro era saber qual era a natureza jurídica do reexame necessário: se era classificado como recurso ou condição de eficácia da sentença. Essa discussão ainda persiste no CPC/15.

4.1 – A remessa necessária como “recurso” 

Vários doutrinadores encaram a remessa necessária como sendo um recurso interposto pelo próprio juiz da causa. Para Fred Didier e Leonardo Carneiro da Cunha (CUNHA : 2015, p. 129-130),

Na maioria dos países, os recursos caracterizam-se por conter (a) provocação ao reexame da matéria e (b) impugnação da decisão recorrida. Pode-se dizer que, no Brasil, a definição de recurso só pode apegar-se a (a) e não a (a) + (b), pois a remessa necessária é recurso não impugnativo: o juiz recorre oficiosamente da própria sentença, provocando-lhe o exame sem contra ela insurgir-se.

No CPC de 39, era nominada de “apelação ex officio” e tinha ainda várias semelhanças com os recursos cíveis. Estas consequências e semelhanças continuaram no CPC/73 e persistem ainda no CPC/15. Como o recurso de apelação cível, a remessa necessária possui as seguintes características em comum:

a)     processamento: seu processamento nos tribunais é o mesmo da apelação cível normal; 

b)    efeito devolutivo: a condenação, in totum, é devolvida para a apreciação do tribunal competente, independentemente de haver recurso de apelação cível e de sua extensão;

c)     efeito translativo: no julgamento de uma apelação cível, o tribunal está autorizado a analisar as questões de ordem pública incidentes na causa, mesmo que não tenham sido arguidas pelas partes, quer seja na apelação ou nas contrarrazões. Adaptada a situação para a remessa necessária, o tribunal está autorizado a analisar questões de ordem pública não arguidas pelas partes no curso do processo[2]. 

d)    efeito suspensivo: uma vez incidindo a regra do reexame necessário, a causa não rende ensejo à execução provisória, tendo efeitos semelhantes ao recurso de apelação cível do julgado de primeiro grau;

e)     efeito substitutivo: o acórdão do Tribunal substituiria a decisão do juízo de primeiro grau, mesmo que o fosse pela confirmação do julgamento a quo. 

4.2 – Remessa necessária como condição de eficácia de uma decisão proferida contra a Fazenda Pública

A doutrina majoritária concorda que o reexame necessário não é um recurso. Para Teresa Arruda Alvim Wambier, “não se trata, aqui, de recurso, mas de condição de eficácia da sentença e para que se opere o trânsito em julgado. Falta-lhe a característica, típica dos recursos, que é a voluntariedade” (WAMBIER : 2015, p. 808).

Segundo Nelson Nery Jr, mais preciso, “Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos” (NERY JR : 2014, p. 91).

No que tange especificamente quanto ao preparo, este seria incabível de ser exigido contra a Fazenda Pública, pois ela está dispensada do pagamento das custas judiciais. Acresço às razões expostas por Nelson Nery Jr a ausência do contraditório (contrarrazões) na remessa necessária.

Assim, em suma, a remessa necessária não pode ser considerada recurso por:

a)     inexistência de voluntariedade: de fato, não existe a voluntariedade porque não é a Fazenda Pública quem recorre: é o próprio juiz quem determina a subida do processo e o faz de forma independente de qualquer requerimento das partes, sob pena de avocação por parte do Presidente do Tribunal;

b)    faltar-lhe tipicidade, não por inexistência de lei federal prevendo a sua existência – posto que está regrado no art. 496 do CPC/15 - mas por não estar previsto em lei federal como recurso;

c)     faltar-lhe interesse em recorrer: nas vezes em que a própria Fazenda Pública não recorre da decisão, por que razão o magistrado deveria substituir a procuradoria e, no lugar dela, interpor um recurso, quando o próprio magistrado tem interesse em que a decisão seja mantida, pois foi por ele proferida?

d)    faltar-lhe dialeticidade,  posto que o magistrado não vai encaminhar, junto com o reexame necessário, as razões pelas quais a decisão deva ser reformada, o que seria um contrassenso. Ressalte-se que a ausência de dialeticidade nos recursos importa no seu não conhecimento;

e)     faltar-lhe a legitimidade: não sendo parte nem terceiro interessado, não tem o magistrado legitimidade nem interesse em recorrer;

f)     faltar-lhe tempestividade: não importa quanto tempo a decisão do juiz foi proferida e publicada; o reexame necessário ocorrerá a qualquer tempo, desde que estejam preenchidos os seus pressupostos. A consequência da não ocorrência do duplo grau de jurisdição nos casos legais é que a decisão não transita em julgado, independentemente do tempo da sentença de primeiro grau;

g)     inexistência de contraditório: na remessa necessária, o juiz não abre prazo para a outra parte apresentar suas razões pelas quais o tribunal deverá manter a sentença[3].

Importante salientar também a posição de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini quando afirmam:

Enfim, tal como no caso dos recursos, a função do reexame necessário é a de tentar assegurar um maior controle da qualidade da sentença proferida. Mas o mecanismo empregado para tanto não é um instrumento de emprego voluntário – como é o recurso -, e sim a estipulação, pela própria lei, de uma condição para que a sentença possa transitar em julgado. Merece ser enquadrado entre os instrumentos de revisão das decisões judiciais. Mas não é propriamente um meio de impugnação das decisões e tampouco um recurso.  (WAMBIER, TALAMINI : 2015, p. 886).

Destaco também que no nosso sistema recursal inexistem recursos não impugnativos. Todo e qualquer recurso está submetido, minimamente, a todos os requisitos supra, o que demonstra que o sistema de recursal brasileiro tem como pressuposto ser impugnativo e, como consequência da impugnação, tem-se o reexame da matéria.

Lembro, outrossim, que nos casos dos recursos não conhecidos, há impugnação sem reexame da matéria. A impugnação é pressuposto; o reexame da matéria pode ocorrer ou não. Logo, nossos sistema recursal jamais poderia ser classificado como de reexame da matéria, pois esta nem sempre ocorrerá.

4.3 – Características do duplo grau de jurisdição obrigatório e a necessidade de uma nova conceituação

Já traçada a baliza mestra de que o duplo grau obrigatório não é recurso, passa-se agora a definir o que vem a sê-lo. Para tanto, é necessário fazermos um breve estudo de sua potencialidade face ao processo.

A priori, cumpre ressaltar um ponto de partida que toda a doutrina tem em comum quando disserta sobre o duplo grau de jurisdição obrigatório. Sintetizando-a, Nelson Nery Jr. afirma que: “em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença” (NERY JR : 2014, p. 93).

Os casos tratados pelo art. 496 do CPC tiram a possibilidade da sentença de primeiro grau de ser uma sentença definitiva, por si própria. Precisará ser reexaminada no Tribunal, para a partir daí a decisão do Poder Judiciário produzir seus efeitos.

A ausência de prazo para provocar o reexame necessário provoca outro tipo de conseqüência necessária. Os prazos são previstos no sistema recursal como forma de fixação do dia de início do trânsito em julgado da sentença ou acórdão.

Na sentença cível, seu prazo para o trânsito em julgado começa, de regra, após o término do prazo para o recurso de apelação (15 dias). Ou seja, apenas após o décimo sexto dia da publicação da sentença é que começa a ter efeito a sentença civil, a depender de sua carga de eficácia e de se o recurso tem efeito suspensivo.

Sem o reexame necessário nos casos previstos em lei, a decisão não transita em julgado. E, na práxis forense, isto pode acarretar um problema sério para as partes processuais.

Um dos problemas atuais é o caso da apelação parcial da Fazenda Pública. Às vezes, a apelação se cinge apenas a um dos itens do comando normativo da sentença.

Para tornar as coisas mais claras, vamos supor, então, que a Fazenda Pública foi condenada nos capítulos de sentença “A” e “B” e decide apelar apenas de “A”. Com a atual sistemática do duplo grau obrigatório, “B” não transitará em julgado até que seja apreciado pelo Tribunal competente via reexame necessário.

Nesta situação, a atenção dos desembargadores há de ser redobrada, sob pena do trabalho de apreciação da causa ter de ser refeito de forma complementar, provocando um retardamento injustificado na entrega da prestação jurisdicional[4]. Vale ressaltar que as próprias partes podem, uma vez publicada a decisão e ainda dentro do prazo, embargar de declaração para que a omissão seja sanada.

Este retardamento possui, atualmente, contornos mais sérios, ainda não devidamente apreciados pelos Tribunais. Com o advento da EC 37/02, é vedado o fracionamento de pedidos de formação de precatórios da Fazenda decorrentes do mesmo processo, desde que uma das parcelas fracionadas ingresse na dispensa de precatório[5].

A conseqüência imediata do comando constitucional é que, faltando reexame de um dos itens do comando normativo da sentença, não se poderá dividir o processo de execução em duas etapas, salvo se as duas parcelas forem pagas exclusivamente por precatórios, causando graves riscos para a parte ex adversa da Fazenda Pública.

Ademais, não vige nas apelações estatais sujeitas a reexame necessário o princípio do tantum devolutum quantum apellatum.

Isto se dá porque a matéria eventualmente não apelada pela Fazenda Pública subirá via reexame se estiverem preenchidos os seus requisitos. Não sendo apreciada pelo Tribunal, aquela parcela não reexaminada não transitará em julgado.

A apelação da Fazenda Pública não tem o condão de restringir o alcance do reexame necessário.  Para Sérgio Gilberto Porto, “pode-se, de logo, aduzir que tanto a extensão quanto a profundidade da devolução não sofrem limites, sendo, pois, a matéria integralmente devolvida à análise do juízo ad quem, tenha havido ou não apelo voluntário, uma vez coloridas as hipóteses elencadas no dispositivo aqui analisado” (PORTO : 2000, p. 239)[6].

Sob outra ótica, vários doutrinadores afirmam ser o reexame necessário um ato complexo realizado pelo Poder Judiciário.

A conceituação de ato complexo advém do direito administrativo. Para Hely Lopes Meirelles, o ato complexo é “aquele que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. (...) No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato” (MEIRELLES : 1999, p. 154).

De acordo com o magistério de Seabra Fagundes,

Ao estipular a lei que de determinada sentença caberá recurso necessário, condiciona a integração, e, conseqüentemente, a validez do pronunciamento jurisdicional ao dúplice exame da relação jurídica. Por imposição do seu texto, não haverá sentença, como ato estatal de composição da lide, antes que a segunda instância confirme ou reforme o que na primeira se decidiu. Haverá um pronunciamento jurisdicional em elaboração, por ultimar, pendente de ato posterior necessário. O julgado estará incompleto, como se diz em acórdão do Supremo Tribunal Federal. É o que se infere da natureza e finalidade desse recurso de exceção. (FAGUNDES : 1957, p. 205)

No mesmo sentido, Juarez Rogério Félix,

Que fique, pois, fixado o entendimento neste trabalho de que o reexame necessário é condição de existência da sentença, pois o segundo julgamento é constitutivo integrativo do título, como o é a sentença de liquidação em relação ao seu aspecto quantitativo (FELIX : 1999, p. 429)[7].

Concessa maxima venia, ousamos discordar da posição dos insignes doutrinadores. A sentença, enquanto não for passada pelo Tribunal, não será eficaz. Na realidade, sentença que não possui ainda a possibilidade de eficácia não é sentença, é mera possibilidade de sentença.

Enquanto que no ato administrativo complexo o ataque à sua validade se faz com a indicação dos dois atos, que passam a ser considerados um só após a sua validação pela autoridade competente, no processo civil basta a indicação da decisão revista pelo Tribunal, mesmo que seja pela confirmação da sentença. Se o acórdão substitui a decisão revisada, ele atrai, para dentro de si, toda a motivação da decisão do juiz que foi agora transladada para ser considerada motivação da decisão do Tribunal.

No direito administrativo, o ato complexo é realizado com o encadeamento de dois atos, que são considerados no conjunto para a validade do ato final. No reexame necessário, um ato, para ter validade, precisa ser substituído (ou sacrificado) por outro, sendo um verdadeiro fenômeno processual que não tem paralelo no direito administrativo.

Ou seja, para ter validade a decisão do juiz de primeiro grau, ela precisa ser sacrificada para dar lugar a uma nova decisão, desta feita do tribunal imediatamente superior. Por essa razão, entendemos que não há como considerar o fenômeno do reexame necessário como sendo um ato complexo aos moldes do direito administrativo.

Ao se investigar a subsunção de institutos administrativos para o direito processual, verifica-se que há, em certos casos, uma impropriedade latente. Nem sempre os conceitos de direito administrativo são aplicáveis ao processo civil sem sofrer solavancos, uma alteração em sua substância. E esta mudança de roupagem altera o rumo da nova definição, a ponto de desconfigurá-la na origem[8]. É o caso do reexame necessário.

O conceito de ato complexo do direito administrativo não se amolda com perfeições ao reexame necessário porque existem os efeitos suspensivo e substitutivo operados na decisão do juiz de primeiro grau e no julgamento por acórdão pelo Tribunal com relação à decisão reexaminada, respectivamente. Enquanto que no direito administrativo o ato anterior possui validade e é elemento do futuro ato complexo final, no processo civil o reexame necessário substitui, in totum, a decisão não recorrida.

E tanto é substituição, e não pura e simples confirmação, que eventual recurso interposto será da decisão do Tribunal; a ação rescisória também será oposta contra a decisão do Tribunal, e não do juiz de primeiro grau; os embargos de declaração serão destinados à decisão do Tribunal, e não à decisão do juiz de primeiro grau, mesmo a que confirmou a sentença de primeiro grau, sob pena de intempestividade[9].

Assim sendo, a remessa necessária consiste no fenômeno processual que sujeita a sentença de primeiro grau, nos casos previstos em lei, a condição substitutiva obrigatória para a produção de eficácia.

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5 – A REMESSA NECESSÁRIA – O NOVO DISPOSITIVO 

De acordo com o artigo 496 da Lei 13.105/15, litteris:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º. Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I – súmula de tribunal superior;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competências;

IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. 

5.1 – “Sentença proferida” 

Por “sentença proferida” há de se compreender como toda e qualquer sentença meritória que condene o Poder Público na perda de algo. Nesse sentido, não é necessário que o Poder Público seja réu; ele também pode perder uma ação sendo autor.

Menciono o fato de que a sentença deve ser meritória pela razão de que a remessa necessária visa rever os ônus impostos ao Poder Público. Assim, as hipóteses do artigo 485 (extinção do processo sem resolução do mérito) não impedem que a Fazenda Pública promova nova ação (art. 486); entretanto, se a Fazenda Pública der causa, por três vezes, a sentença fundada em abandono de causa, esta hipótese prevê a impossibilidade de ajuizamento de nova ação (art. 486, § 3º) e, por esta razão, sujeita esta terceira sentença à remessa necessária.

A redação do artigo 496 do CPC não faz nenhuma ressalva quanto às modalidades de sentença que caibam reexame necessário. Portanto, será cabível reexame necessário nas sentenças que possuam carga de eficácia declaratória, constitutiva e condenatória. Igualmente, ocorrerá reexame necessário nas sentenças cuja carga de eficácia preponderante seja mandamental ou executória lato sensu, atentando-se que, face à especialidade da ordem judicial emanada destes provimentos, somente haverá efeito suspensivo quando a lei específica expressamente o indicar.

5.2 – Fazenda Pública stricto sensu ou lato senso? 

De acordo com a regra do CPC, a sentença tem que ser proferida contra a Fazenda Pública, ou seja, contra as pessoas jurídicas de direito público, o que leva a crer que não é cabível a remessa necessária contra empresas públicas e sociedades de economia mista.

Um dos maiores problemas das criações de empresas públicas e sociedades de economia mista, em contraponto à criação de autarquias, é que o legislador nacional, incluindo-se os estaduais e municipais, nunca adoram um rigor científico de distinção. Muitas vezes, empresas estatais foram criadas para o exercício de atribuições de autarquias, apesar de não buscarem lucros.

Para MARINELA, “no que tange à exigência de licitação e às regras aplicáveis aos contratos, deve-se distinguir empresa pública e a sociedade de economia mista, se prestadoras de serviço público ou exploradoras da atividade econômica” (MARINELA : 2013, p. 158).

Neste toar, Alexandre Mazza, em excelente caráter didático, traz importantes distinções:

“As demais características de empresas públicas e sociedades de economia mista variam conforme a atuação preponderante da entidade.

Assim:

1)     Prestadoras de serviço público: são imunes a impostos, os bens são públicos, respondem objetivamente (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos causados, o Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória; estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo. Exemplo: Empresa de Correios e Telégrafos – ECT.

2)     Exploradoras de atividade econômica: não tem imunidade tributária; seus bens são privados; respondem subjetivamente (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; op Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobrás” (MAZZA : 2013, p. 174).

Essas distinções, atualmente, mudam completamente o entendimento nacional acerca de uma série de consequências jurídicas na vida destas empresas.

De fato, “quando prestadoras de serviços públicos, seguem as normas gerais para licitações, é dizer, submetem-se à Lei 8.666/93 e à Lei n. 10.520/02, em cumprimento ao art. 37, XXI, combinado com o art. 22, XXVII, ambos da CF, como entes da Administração Direta” (MARINELA : 2013, p. 158). Ou seja, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos são equiparadas às autarquias.

“Entretanto” – prossegue Marinela – “quando essas empresas exploram a atividade econômica, a situação é diferente, considerando que elas poderão ter regime especial, mediante estatuto jurídico próprio, consoante art. 173, § 1º, III, da CF, para licitações e contratos, obedecendo sempre aos princípios da Administração” (MARINELA : 2013, p. 158).

E aí vem a seguinte indagação: qual seria a natureza dos bens dessas empresas estatais? Para Marinela,

“Acolhe-se neste trabalho a orientação de que os bens pertencentes às pessoas privadas são bens privados, todavia, quando prestadoras de serviços públicos, em razão de diversas regras do ordenamento jurídico, se eles estiverem diretamente ligados à prestação dos serviços públicos, estarão sujeitos ao regime público; para os demais vale o regime privado. Justificam esse tratamento especial: o princípio da continuidade dos serviços públicos; o fato de os bens serem decorrentes da transferência do ente que as criou; a cláusula de reversão ao ente público que lhes deu origem e a possibilidade de a lei instituidora dar essa especialidade para esses bens. Ressalte-se ainda o dever de licitar dessas empresas, o que representa também o rigor do regime público” (MARINELA : 2013, p. 158).

O STF, há cerca de 10 anos, já vinha pontuando a diferenciação entre estas diferentes destinações das empresas estatais. Confira-se, neste sentido, o seguinte acórdão: 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. TAXAS: IMUNIDADE RECÍPROCA: INEXISTÊNCIA. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 22, X; C.F., art. 150, VI, a. Precedentes do STF: RE 424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma. II. - A imunidade tributária recíproca -- C.F., art. 150, VI, a -- somente é aplicável a impostos, não alcançando as taxas. III. - R.E. conhecido e improvido. (RE 424227 / SC, Relator Ministro Carlos Veloso, Publicação DJ 10-09-2004 PP-00067)

No voto, destaca-se o seguinte trecho:

“Srs. Ministros, o meu entendimento, que vem de longe, mencionado, aliás, pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, é no sentido de distinguir empresa pública que presta serviço público de empresa pública que exerce atividade econômica, atividade empresarial, concorrendo com empresas privadas. A primeira, sempre sustentei, tem natureza jurídica de autarquia”

E ainda:

“Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.” (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.) No mesmo sentido: ARE 689.588-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 27-11-2012, Primeira Turma, DJE de 13-2-2012.

E, neste toar, diversos foram os julgados do STF que concederam às empresas estatais prestadoras de serviços públicos as mesmas garantias da Fazenda Pública, incluindo a impenhorabilidade de seus bens e pagamento de suas dívidas por precatório.

5.3 – Reexame necessário nas sentenças que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal 

Há aqui uma correção na redação originária do CPC/73, posto que não se julga improcedente processo de execução – haja vista que sua destinação é para a satisfação do crédito e não para chegar a uma decisão meritória. O que se julgava procedente eram os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

Segundo Flávio Cheim Jorge, “a remessa terá cabimento quando os embargos do executado forem julgados, no todo ou em parte, procedentes. Os embargos podem ser julgados procedentes porque possuem natureza de ação de conhecimento, que comporta julgamento de mérito, e cuja procedência terá o condão de extinguir o processo de execução, decorrendo daí o prejuízo para o erário, a justificar a remessa” (JORGE, DIDIER E RODRIGUES : 2002, p. 60).

Duas outras hipóteses de embargos, não previstas no art. 496, II, podem causar controvérsias, que são:

a)     embargos à execução propostos pela Fazenda Pública, quando estiver sendo executada;

b)    embargos à execução de crédito da Fazenda Pública que não seja dívida ativa.

Na primeira hipótese, de acordo com forte corrente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e que deverá continuar com o CPC/15, não cabe reexame necessário da decisão do juiz de primeiro grau que julgou totalmente improcedente ou parcialmente procedente os embargos à execução opostos pela Fazenda Pública[10].

Segundo sua exegese, o descabimento do duplo grau obrigatório se deve ao fato de que a norma imperativa do então art. 475 do CPC/73 – cuja redação se destina apenas ao processo de conhecimento e não ao processo de execução[11].

De igual forma e pelo mesmo fundamento, não caberá reexame necessário do julgamento de procedência dos embargos à execução de crédito da Fazenda Pública que não seja dívida ativa, por estar fora da previsão legal.

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6 – AS HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DA REMESSA NECESSÁRIA 

Com o aumento significativo de processos nos tribunais, restou evidenciado que a remessa necessária deveria prosseguir, mas apenas para aqueles processos cujos contornos indiquem que a reapreciação pelos tribunais da sentença proferida contra a fazenda pública restou evidentemente necessária. Assim, para o CPC/15 o reexame necessário continua sendo a regra, mas os novos parâmetros de sua não incidência foram ampliados significativamente.

As hipóteses de exclusão podem ser divididas em dois grupos: por valor (pisos para remessa) e por mérito. 

6.1 – Os diferentes pisos para remessa necessária em função da parte pública no processo 

Na prática, é fácil distinguir as diferenças econômicas entre os entes públicos. A União tem a maior captação de recursos tributários em sede nacional, seguida pelos Estados e, posteriormente, pelos Municípios. Assim, uma determinada condenação à União pode lhe passar economicamente desapercebida, mas a mesma condenação no mesmo valor a um Município do interior de um Estado sem grandes recursos pode significar a sua insolvência.

O legislador decidiu, então, que os valores para fins de piso para remessa necessária deveriam seguir uma linhagem proporcional nos seguintes termos:

a)     para a União e suas autarquias e fundações de direito público, 1.000 salários mínimos;

b)    para os Estados, Distrito Federal e Municípios que sejam as capitais dos Estados e suas autarquias e fundações de direito público, 500 salários mínimos;

c)     para os demais Municípios e suas autarquias e fundações de direito público, 100 salários mínimos.

A norma do artigo 496, § 3º é bastante clara: a valoração para fins de piso ocorrerá quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior aos valores paradigmas.

Uma dúvida que poderia ocorrer é: e se a condenação for no valor dos pisos acima indicados? Como se observa pela redação, o piso de exclusão da remessa é para valores inferiores aos narrados; logo, se a condenação for no valor, a remessa necessária ocorrerá.

Outra consideração importante é que os pisos para remessa necessária ocorrerão tão somente quando a sentença contiver: a) condenação; b) declaração ou constituição de direito controvertido cujo benefício econômico seja inferior aos valores paradigmas.

No que tange à condenação, em regra a Fazenda Pública estará no pólo passivo da demanda ou o valor dos honorários advocatícios em uma ação em que ela foi parte ativa foi alçado ao referido patamar. Quanto à declaração ou constituição de direito controvertido, tanto a Fazenda Pública pode estar no pólo ativo (como nos casos em que ela cobre algum valor igual ou superior aos paradigmas e a sentença seja de improcedência) quanto no pólo passivo (uma ação declaratória de nulidade de lançamento tributário).

6.2 – Hipóteses de exclusão em função do mérito da decisão  

Um dos fundamentos da remessa necessária é a averiguação da ratio decidendi pelo tribunal imediatamente superior. Se os fundamentos da decisão estiverem com alto grau de certificação, como é o caso do magistrado fundamentar o decisium nas súmulas de tribunais superiores, acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamentos de recursos repetitivos ou firmados em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de assunção de competência, não há necessidade de haver remessa necessária, mesmo que o valor da demanda ultrapasse os pisos acima identificados.

Observa-se, porém, que apesar de não escrito de forma expressa, as decisões em IRDR dos tribunais locais servem de paradigma para a não existência de remessa necessária. Para tanto, entendemos que o IRDR deve estar definitivamente julgado; se houve interposição de recursos, sequer poderia haver decisão do juiz de primeiro grau em face do efeito suspensivo deste incidente.

Outro ponto de destaque é a dispensa de remessa necessária em função de parecer vinculante emitido pela advocacia do órgão (art. 496, IV), que pode ocorrer nos casos de manifestação, parecer ou súmula administrativa. Não pode ser qualquer parecer; o mesmo tem que ter caráter vinculante, o que faz retornar a importância da discussão sobre o grau de vinculação dos pareceres produzidos pelas respectivas Procuradorias.

6.3 – O CONFLITO INTERPRETATIVO ENTRE AS DIVERSAS TIPOLOGIAS DE REMESSAS NECESSÁRIAS FORA DO CPC 

A remessa necessária está prevista em caráter geral no artigo 496 do CPC. Entretanto, existem ainda em diplomas esparsos diversas hipóteses específicas de duplo grau obrigatório, que são as seguintes:

a)      Decreto Lei 3365/41 (desapropriação por utilidade pública): em seu art. 28, § 1º, prevê a necessidade de reexame da sentença que condenar a Fazenda Pública a indenizar pelo dobro da quantia oferecida na inicial;

b)     Lei Complementar 76/93 (desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária): é obrigatório o duplo grau de jurisdição das sentenças que condenem o expropriante em quantia superior a 50% da oblação inicial;

c)      Lei 12.016/09 (mandado de segurança): a lei impõe o reexame necessário no art. 14, parágrafo primeiro, para o caso de procedência do mandamus. Nesse ponto, o STJ entende que a Lei 12.016/09 é lei específica e o artigo 475 do CPC/73 não se aplica[12]. Assim, o Enunciado 312 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, quando aduz que “O inciso IV do § 4º do art. 496 do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança” terá que provocar um overrruling na atual jurisprudência do STJ, pois esta interpretação teria que aplicar todos as exceções da remessa necessária à ação mandamental;

d)      Lei 4.717/65 (ação popular): em seu art. 19, prevê a aparente inversão do reexame necessário. Somente ocorrerá duplo grau de jurisdição obrigatório se a sentença concluir pela carência ou pela improcedência da ação. A inversão, na verdade, é meramente aparente, posto que o que se protege, em último caso, não é a parte, mas sim o erário público, estando esta regra em sintonia com as demais[13];

e)      Lei (ação civil pública): O STJ vem aplicando o instituto da remessa necessária às ACPs em interpretação analógica ao artigo 19 da Lei 4.717/65 (Lei da ação popular)[14].

Esta é a interpretação da atual remessa necessária em face do artigo 475 do CPC/73, que deve persistir por serem leis específicas e o novo artigo 496 ser lei genérica.

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7 – CONCLUSÕES FINAIS 

Diante do exposto, concluímos que:

a)     a remessa necessária não é recurso; é um fenômeno processual que sujeita a sentença de primeiro grau, nos casos previstos em lei, a condição substitutiva obrigatória para a produção de eficácia;

b)    aplica-se a remessa necessária aos processos das empresas estatais prestadoras de serviço público;

c)     continuará a existir em nosso ordenamento a remessa necessária específica prevista em leis especiais, como desapropriação, ação popular e mandado de segurança, cujas exceções do artigo 496 do CPC/15 não serão a elas aplicadas.

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8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FÉLIX, Juarez Rogério. in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98, coordenação de WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e NERY Jr., Nelson. 1ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7ª edição, revista, ampliada, reformada e atualizada até 01/01/2013. Niterói : Ímpetus, 2013.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª edição, atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balesteiro; BURLE FILHO, José Emmanuel. São Paulo, Malheiros, 1999.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Mandado de Segurança contra denegação ou concessão de liminar. São Paulo: Rev. de Direito Público, n° 92, out-dez de 1989, ano 22.

MENDES, Gilmar et alii. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2008

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado – exceção de pré-executividade. 3ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2001.

NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 7ª edição, revista e atualizada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2014.

NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2015.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Volume 1. Teoria geral do conhecimento e processo de conhecimento. 15ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2015.

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Notas

[1] “Recurso Especial. Não enseja reexame de prova (Súmula 7/STJ) nem reabre ao vencido uma terceira instância, na qual possa contestar ou corrigir o julgamento das instâncias ordinárias na apreciação dos fatos da causa. Decisão, que inadmitiu o recurso, confirmada.” STJ 5ª Turma, AGA 44563/RJ, Relator Ministro Assis Toledo, DJ DATA:04/04/1994   PG:06695, RSTJ 81/325.

“Não é o Superior Tribunal de Justiça terceira instância, sendo sua função constitucional uniformizar a interpretação da legislação federal, preservando sua correta aplicação, motivo pelo qual o recurso especial reveste-se de tecnicidade, cujas hipóteses de admissibilidade estão previstas no art. 105, inciso III da CF/88, devendo ser observados os pressupostos recursais genéricos e específicos para sua admissão.” STJ 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU DATA:18/03/2002 PG:00223.

[2] "No reexame necessário, as questões decididas pelo juiz singular são devolvidas em sua totalidade para exame pelo Tribunal ad quem. Há também a ocorrência do efeito translativo, segundo o qual as matérias de ordem pública e as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, devem ser objeto de análise em sede de duplo grau de jurisdição. Mitigação da Súmula 45 do STJ: "No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública" (REsp nº 440.248/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 05.09.2005, p. 206).

[3] Quando tece seus comentários sobre o contraditório, Carnelutti assim leciona: “é tão difícil o feito do juiz, tanto em matéria de provas quanto de razões, que não consegue completa-lo por si mesmo – razão pela qual a experiência elaborou um dispositivo que o ajude. Este dispositivo tende a procurar para eles a colaboração das partes. [...] É natural, portanto, que a parte ofereça ao juiz as provas e as razões que considere idôneas para determinar a solução por ela desejada. Daqui uma colaboração das partes como o juiz, que tem, todavia, o defeito de ser parcial: cada uma delas atua com a finalidade de desvelar não toda a verdade, mas aquele tanto de verdade que lhe convém. Mas se a colaboração de uma parte é parcial ou, em outros termos, tendenciosa, este defeito se corrige com a colaboração da parte contrária, uma vez que esta tem interesse em desvelar a outra parte da verdade. Portanto, o que torna possível e útil tal colaboração é o contraditório. Assim vemos, no processo, uma parte combatendo contra a outra, chocando os pedernais, de modo que acabam por fazer saltar a chispa da verdade” (CARNELUTTI : 2015, p. 69).

[4] Esta hipótese é mais comum do que se imagina. No Estado de Sergipe, por exemplo, várias foram as apelações da fazenda estadual que apenas impugnaram o percentual dos honorários advocatícios, requisitando a fixação dos mesmos pela regra do art. 20, § 4º, do CPC, e não pela regra do mesmo artigo, só que pelo § 3º. E o Tribunal de Justiça não apreciava a condenação principal, que depois fora erroneamente declarada como trânsita em julgado, dando início ao processo de execução e formação de precatório judicial. Com a formação de um precatório nulo, vários foram os embates jurídicos para se demonstrar que a decisão do tribunal, não transitaria em julgado na parte em que não foi reexaminada.

[5] “Art. 100. ..............................................

§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.” EC 37/02, de 12 de junho de 2002.

[6] E continua: “Tal posição se justifica, exatamente, porque o propósito da regra é de oferecer às hipóteses consagradas garantia legal de reexame sem qualquer limitação, não sendo lógico que eventual apelo voluntário venha a limitar a extensão do conhecimento na devolução necessária. Não bastasse isso, cumpre esclarecer que, não sendo a devolução necessária motivo plausível que possa fazer com que eventual apelo voluntário gere reflexos limitativos à remessa legal, máxime frente à absoluta divergência de propósitos e natureza jurídica da medida.”

[7] in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98, coordenação de WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e NERY Jr., Nelson. 1ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 429.

[8] Cite-se o caso do alegado juízo discricionário do magistrado na concessão da liminar em mandado de segurança. Confira-se, a propósito, excepcional lição de MELLO, Celso Antônio Bandeira de: “Quando alguém usa de discrição, está tomando uma decisão que, ante o direito vigente, pode ser de tal modo, tanto como poderia ser de outro modo. Na pronúncia jurisdicional, não. A decisão tomada exprime que alguém faz jus a uma dada providência; que é direito de alguém; que é devido ao postulante o que pediu, ou, reversamente, que não é devido. Jamais resultaria de uma decisão jurisdicional a afirmação de que tal direito “pode ser reconhecido”, tanto quanto “poderia não sê-lo”. Seria um absurdo dizer-se, em um dado caso concreto e perante a norma aplicável, que alguém tem ou não tem dado direito. Que são alternativas igualmente sufragadas pelo direito. Portanto, o órgão jurisdicional, ao decidir, afirma que o direito por ele pronunciado preexiste e que a solução dada é cabível e é a única, com exclusão de qualquer outra, porque fala em nome do que já está solucionado na lei, da qual ele é o porta-voz no caso concreto. O deslinde pode (ou não) ser difícil; pode demandar recurso a princípios gerais, mas, de direito, sua pronúncia é a expressão oracular do que as normas aplicáveis ‘querem’ naquele caso. Este é a característica própria, específica, da função jurisdicional”. Mandado de Segurança contra denegação ou concessão de liminar. São Paulo: Rev. de Direito Público, n° 92, out-dez de 1989, ano 22.

[9] Se a decisão do Tribunal, em reexame necessário, adotou toda a fundamentação do juízo a quo, então esta fundamentação passa a ser do próprio Tribunal, e não mais do juiz de primeiro grau. Tanto que quem vai aclará-la, via embargos declaratórios, é o próprio Tribunal, podendo dar-lhe efeitos infrigentes e alterar a decisão.

[10] “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A sentença proferida em sede de embargos à execução não está sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil, que o restringe, no processo de execução, à "sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (artigo 585, VI)."

2. O inciso II do artigo 475 do Código de Processo Civil rege o duplo grau obrigatório no processo de conhecimento.

3. Longe de incompatíveis as disposições dos artigos 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, ajustam-se à perfeição, na exata medida em que o reexame necessário, no processo de execução, é restringido pelo inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil apenas à hipótese de "sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (artigo 585, inciso VI)" e o inciso V do artigo 520 do Código de Processo Civil suprime o efeito suspensivo à apelação da sentença que "rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes", exsurgindo manifesta a relação norma especial - norma geral que se estabelece entre as disposições legais processuais em questão.

4. E tanto mais evidentes se fazem a sustentada restrição do reexame necessário, no processo de execução, e a relação norma especial - norma geral que se estabelece entre os artigos 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, quanto se tem presente que a alusão "(artigo 585, inciso VI)", na disposição inserta no inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil, determina que se a recolha como a hipótese legal da sentença que julgar improcedente, não, a execução, mas, sim, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, o que, mais uma vez, põe na luz da evidência a sua pertinência exclusiva ao processo de execução e, neste, a restrição do reexame necessário aos embargos à execução de dívida ativa, quando julgados improcedentes e, pois, contra a Fazenda Pública.

5. É inviável apreciar em sede de agravo regimental a violação de dispositivo legal que não se constituiu em objeto de impugnação na via do recurso especial.

6. Agravo regimental improvido.” STJ 6ª-T, AGRESP 311013/SP, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU DATA:04/02/2002 PG:00596.

“A Eg. Corte Especial firmou entendimento no sentido de que a sentença proferida em embargos à execução de título judicial opostos por autarquias e fundações não se sujeita ao reexame necessário (art. 475, II do CPC), tendo em vista que a remessa oficial só é cabível em processo de cognição sendo inaplicável em execução de sentença devido ao prevalecimento da disposição contida no art. 520, V, do CPC.” STJ RESP 262990/RS, relator FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, publicada no DJU de 11/03/2002, página 225.

[11] Concessa maxima venia, entendo que a jurisprudência criada foi fruto mais de razões fáticas do que propriamente jurídicas.

Na práxis judicial, verifica-se que é no processo de execução onde ocorrem os maiores riscos à Fazenda Pública. Cite-se, pois, um caso ocorrido no Estado de Sergipe no início da década passada, onde cerca de 500 médicos ingressaram, conjuntamente, contra o Estado, requerendo uma revisão salarial. Venceram a demanda em primeiro grau, e houve apelação do Estado. Após o trânsito em julgado, o escritório de advocacia passou um ano e meio trabalhando incansavelmente na execução da sentença, enquanto que o Estado teve apenas dez dias para embargar mais de 5.000 folhas de cálculo.

Entendo, na realidade, que o processo de embargos à execução –com esteio na doutrina – é processo de conhecimento, e como tal, perante o ordenamento jurídico, teria de ter o reexame necessário. Mas, pelas mesmas razões de práxis apontadas pela jurisprudência do STJ, reconheço que o reexame necessário nos embargos seria mais um dos inúmeros calvários a serem impingidos a quem litiga contra a Fazenda Pública.

A melhor solução para o processo de execução, ao meu ver, seria a adoção do modelo alemão, com as arestas determinadas pela conversão ao nosso direito pátrio. Segundo o testemunho de MOREIRA: “Sabe-se que nesse país a execução não se faz perante o juiz do processo de conhecimento, como entre nós, mas perante o executor judicial, pessoa que não é perita em direito. Por essa razão, certamente, não se lhe confia a apreciação de questões técnicas emergentes de debates que o contraditório propicia, razão de a oposição (embargos) ser aforada no tribunal do processo de primeira instância, em distribuição livre, pois pode ser apreciada por órgão distinto do que proferiu a sentença”. (MOREIRA : 2001, p. 10).

[12] “A jurisprudência prevalecente no STJ é no sentido de que não se aplica ao Mandado de Segurança a regra do art. 475, § 2°, do CPC, por força de previsão específica na lei que disciplina o rito dessa Ação Constitucional (art. 12, parágrafo único, da revogada Lei 1.533/1951 e art. 14, § 1°, da Lei 12.016/2009) (EREsp 687.216/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 4/8/2008; REsp 1.274.066/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/12/2011; REsp 1.047.540/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/8/2008).

[...]” (AgRg nos EDcl no AREsp 302.656/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 16/09/2013).

[13] “Processual Civil. Mandado de Segurança Contra Ato Judicial. Ação Popular. Sentença Terminativa do Processo. Duplo Grau de Jurisdição. Antecipação de Efeitos Executórios. Inscrição Imobiliária de Hipoteca Judiciária. Lei 4717/65 (Arts. 19 e 22). CPC, artigos 466 e 475.

  1. A ação popular está sob a iluminura de superiores interesses públicos (coletivos), com assentamento constitucional, legitimando subjetivamente o cidadão para reprimir atividade comissiva ou omissiva da Administração Pública. O direito subjetivo do cidadão, movido pelo caráter cívico-administrativo da ação popular, com a primordial finalidade de defender o patrimônio público, não pode ficar inibido pelo receio de imposição de ônus, antecipando-se efeitos de sentença terminativa do processo, sem o crivo do duplo grau de jurisdição, inarredável condição de eficácia (art. 19, Lei 4.717/65). Antes do reexame obrigatório, sem o trânsito em julgado,

a sentença é ineficaz. Assim diferencia-se de outras ações, com pedidos procedentes (art. 475, I, II e III, CPC). O processo da ação popular inverteu essa orientação, estabelecendo obrigatório reexame para as sentenças que declaram a carência ou improcedência.

  2. A hipoteca judiciária pode ter os seus efeitos e inscrição imobiliária antecipados, mesmo pendentes recursos contra as sentenças, em ações cujos pedidos foram julgados procedentes, salvo aquelas submetidas às disposições especiais do artigo 19, Lei 4.717/65.

3. Recurso provido.” STJ 1ª Turma, ROMS 9002/PR, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, fonte DJ 07/06/1999 p. 42, JSTJ 11/101, RSTJ 119/65, RT 768/162.

[14] “Conheço e reverencio a orientação desta Corte de que o art. 19 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), embora refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato - e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência de tais iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária” (REsp 1220667/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 20/10/2014).