O regime jurídico do direito de manifestação

Resumo: O presente trabalho pretende analisar o regime jurídico do direito de manifestação, direito individual de exercício coletivo, baseado no princípio democrático e republicano, observando o que diz respeito as disposições previstas na Constituição, assim como as consequências jurídicas em caso de não observância dos requisitos constitucionais para seu exercício legítimo e, ainda, os limites ao exercício desse direito a partir do enfrentamento com outros direitos fundamentais. Observe-se que apesar do aumento e da importância das manifestações no Brasil e no mundo, nenhum direito pode ser considerado absoluto. Dessa forma, o direito de manifestação é regulado pelo sistema jurídico democrático, no qual a Constituição prevê alguns requisitos para o seu exercício legítimo.  Além disso, podem haver intervenções restritivas provenientes do exercício quando da não observância dos requisitos previstos, tal como a exigência de uma manifestação pacífica e sem armas. É relevante considerar que a dissolução da manifestação por essa não observar os requisitos e restrições impostos pela Constituição deve ser sempre uma medida derradeira a ser tomada pela Administração Pública, quando não couber outra medida a ser aplicada, e para proteger bem jurídicos de igual hierarquia. Vale lembrar que ao tomar conhecimento da manifestação, nasce para o Estado uma obrigação específica de segurança, cuja não observância pode gerar para o Estado o dever de indenizar os danos sofridos pelos particulares por sua ação ou omissão.

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1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos temos visto o aumento das manifestações no Brasil e no resto do mundo. Isso deve ser visto como algo extremamente relevante para a democracia brasileira, pois corresponde ao efetivo exercício de um dos direitos políticos mais importantes, o de manifestar-se e expressar-se. A democracia, regime em que a pluralidade é inerente, tem no exercício do direito de manifestação um termômetro para medir a sua qualidade. Se o dissenso faz parte do regime democrático, a manifestação, necessariamente, deve fazer parte do “jogo democrático”, sendo livre, a partir das regras do jogo bem definidas. E se a liberdade de expressão é o oxigênio da democracia, o direito de manifestação não pode ser visto de forma diferente, haja vista que a própria liberdade de expressão constitui o seu cerne. 

No entanto, nenhum direito é absoluto. O direito de manifestação, por sua vez, também é regulado pelo sistema jurídico democrático. A Constituição Federal Brasileira de 1988 disciplinou o direito de manifestação em seu art. 5º, inc. XVI, quando tratou do direito de reunião, conjugando-o à liberdade de expressão. Assim, o direito de manifestação deve obedecer ao regime jurídico estabelecido pelo sistema jurídico democrático, cujo critério de validade última é a própria Constituição, e esta prevê algumas restrições para o seu exercício legítimo.

Nesse sentido, o presente trabalho pretende analisar o regime jurídico do direito de manifestação, analisando de forma minuciosa as restrições estabelecidas pela Constituição e as consequências jurídicas em caso de não observância dos requisitos constitucionais para o seu exercício legítimo; bem como os limites ao exercício do direito de manifestação, a partir da colisão com outros direitos fundamentais.

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2. O ORDENAMENTO JURÍDICO E A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

O Direito tem por finalidade garantir a paz da sociedade.[2] Para alcançar a sua finalidade, utiliza-se de normas jurídicas, cuja legitimidade decorre do reconhecimento de essas normas corresponderem a expectativas da sociedade, institucionalizadas por seus representantes, com obediência ao quadro normativo imposto pelo ordenamento jurídico.

Não podemos esquecer que o Direito consiste em um sistema da sociedade. Nesse sistema, há diversas expectativas,[3] provenientes de uma sociedade extremamente plural, que através de um procedimento democrático, formal e materialmente, será institucionalizado como norma jurídica.

O Estado Democrático de Direito está caracterizado por duas ordens de valores: na vontade definida pelo povo (democraticamente) e na vontade juridicamente positivada (Direito).[4] Enquanto este corresponde ao princípio da juridicidade,[5] observável na obediência ao ordenamento jurídico com a finalidade de garantir a paz na sociedade; a democracia corresponde à vontade de toda a sociedade (expectativas) a serem institucionalizadas no sistema jurídico, bem como ao modo de criação da Constituição.

Essas ordens de valores estão imbricadas e atuam de forma harmônica[6]. A Constituição, critério de validade de todo o ordenamento jurídico (princípio da juridicidade), é a normatização da vontade popular, expressada através da Assembleia Constituinte Originária. As leis e atos administrativos vêm delimitar e preencher os espaços normativos deixados pela Constituição e ato normativo hierárquico superior. Ou seja, a Constituição prevê conceitos abertos, com regras, programas e diretrizes a serem delimitadas pela Lei e, posteriormente, o ato administrativo vem atuar no caso concreto. Há, assim, um espaço normativo que vai sendo desenhado a cada criação do ato normativo inferior, até a sua concretização na sociedade pela decisão administrativa ou judicial.

Por outro lado, a própria Constituição Federal, ao (re)afirmar que o povo é o dono do poder, prevê a possibilidade de um exercício direto da democracia, cuja base está em seu art. 1º, parágrafo único. E ainda: uma maior participação da sociedade na gestão estatal, além de ser decorrência do princípio democrático (parágrafo único do art. 1° da CF), é expressão da cidadania e do pluralismo político, ambos fundamentos da República (respectivamente art. 1°, inc. V e II, da CF), assim como da consciência nacional.

A participação democrática poderá se dar: (a) internamente: no processo de criação normativa, que ocorre quando a participação é aberta à sociedade no intuito de subsidiar, apresentar informações e expectativas, objetivando a excelência da norma jurídica, bem como a coesão social;[7] (b) externamente: tanto no controle das contas e atos estatais quanto nas manifestações sociais contra a atuação – ou inércia – perpetrado pelo Estado ou governo.[8] Neste último caso, algo interno ao sistema está em desacordo com algumas expectativas da sociedade, a qual, através de manifestações e outros instrumentos, busca “irritar”/solicitar a sua alteração ou inovação.

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3. O DIREITO DE MANIFESTAÇÃO

A manifestação consiste no exercício da democracia, através da reunião de pessoas (duas ou mais), realizada no espaço público, com o objetivo de expressar a insatisfação coletiva ou sentimentos e ideias comuns.[9] Podemos dizer, assim, que a manifestação tem por objetivo (a) provocar irritações no sistema jurídico com a intenção de demonstrar as expectativas da sociedade a serem introduzidas nesse sistema, inovando ou alterando-o; (b) demonstrar a insatisfação de um determinado grupo contra a ideologia ou prática de determinados atos realizados por um grupo ou pessoa específica da sociedade.

José de Melo Alexandrino[10] afirma que o direito de manifestação assume algumas funções: a) a função jurídica: consistente na função de defesa, de proteção e de não discriminação; b) a função sociológica: diminuir a distância entre o Estado e as pessoas; e c) as funções extra-jurídicas: c.1) construir uma estrutura comunicativa: o direito de manifestação é, ao mesmo tempo, um direito de expressão individual e coletiva, e, por outro lado, um instrumento de compensação do déficit de representação nas democracias pluralistas; c.2) sensor do regime político: a partir da regulação do direito de manifestação é possível intuir a natureza do regime político.

Conforme ensina Jorge Miranda,[11] a manifestação é a reunião qualificada pelos seguintes elementos: (a) pela sua função comunicativa; (b) pela vontade de dirigir uma mensagem comum à opinião pública (ou a terceiros); (c) por nela estar implicada a reunião, mas também a expressão do pensamento; (d) por se efetuar em lugar público (ou aberto ao público); (e) por se poder desenvolver tanto num local como em movimento, em terra ou na água.

O direito de manifestação[12] é um direito individual de exercício coletivo, com base no princípio democrático e republicano, e consiste na expressão política do direito de reunião (liberdade política) conjugado com o direito de liberdade de expressão de cunho filosófico, político, artístico ou religioso, exercido no espaço público.

Na Constituição Federal Brasileira de 1988, o direito de manifestação pode ser extraído do art. 5º, inc. XVI.[13] In verbis:

Art. 5º (...)

(...)

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

(...)

Nesse sentido, é possível afirmar que a manifestação é formada por um conjunto de pessoas (elemento subjetivo), reunidas, temporariamente (elemento temporal), para um determinado fim (elemento teleológico), em locais abertos ao público (elemento espacial), de forma pacífica e sem armas (elemento objetivo), independentemente de autorização estatal, sendo apenas exigido o aviso prévio e a não frustação de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local (elemento formal).[14] Passaremos agora a análise de cada um desses elementos.

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1. O exercício da manifestação deve obedecer a um determinado regime imposto pelo sistema constitucional. Primeiramente, a manifestação, direito individual de exercício coletivo, necessita da presença de, no mínimo, duas pessoas[15] (elemento subjetivo).[16] A expressão de ideias contrárias, manifestado por apenas uma pessoa, não consiste no direito de manifestação, mas sim na sua livre vontade de expressar-se.

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2. Na manifestação, o agrupamento de pessoas deve estar reunido para um determinado objetivo (elemento teleológico).[17] Ou seja, há a reunião de pessoas que partilham do mesmo objetivo – seja religioso, político, artístico, filosófico etc - e se reúnem para expressá-lo com a finalidade de inovar ou alterar o sistema jurídico ou, ainda, demonstrar a insatisfação de alguns às atitudes, ideologias, crenças etc. de outro grupo da sociedade.

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3. Necessariamente a manifestação deve ocorrer de forma transitória, passageira (elemento temporal), ou seja, com previsão de início e término. Há, pois, uma pluralidade de pessoas, com objetivo em comum, que se reúnem de forma transitória para tentar atingir a sua finalidade. Caso o liame temporal deixe de ser passageiro e passe a ser permanente, perde-se o caráter de manifestação e assume-se no núcleo de direito de associação.[18]

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4. A manifestação deve ocorrer de modo pacífico (elemento objetivo).[19] A reunião pacífica é aquela em que não há incitação à violência ou busca de ruptura da paz social.[20] Em sentido contrário, a reunião não pacífica é aquela que coloca em perigo iminente outros direitos fundamentais, geralmente os direitos de primeira dimensão, como a integridade física, liberdade e propriedades de outrem. No entanto, não descaracteriza o direito de reunião se a violência ocorrer por indivíduos fora da manifestação, ou seja, do seu meio externo.[21]

Em uma análise comparada, o Tribunal Constitucional Federal Alemão já decidiu que a manifestação não perde o seu caráter pacífico se o ato de violência decorrer de um indivíduo isolado ou de uma minoria (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF). Esse Tribunal Constitucional, de forma acertada, ainda afirma que caso a atitude não pacífica de alguns indivíduos fosse suficiente para a desconsideração da proteção constitucional desse direito fundamental aos demais manifestantes, e não apenas aos infratores, o próprio direito de manifestação poderia ser inviabilizado. Isso porque os infratores “teriam o poder de ´inverter o funcionamento´ de manifestações para transformá-las em ilegais ´contra a vontade dos outros manifestantes´ (neste sentido já OVG Saarlouis, DÖV 1973, p. 863)”. No Brasil, essa observação é de tamanha importância face às acusações de infratores infiltrados nas grandes manifestações com o objetivo de deslegitima-la perante a sociedade e o ordenamento jurídico constitucional.

Além de pacífica, o dispositivo constitucional requer, como uma decorrência para o exercício pacífico do direito, que a manifestação ocorra sem armas, cujo entendimento deve se dar em seu sentido amplo. Assim, é necessário um juízo de valor realizado pela autoridade competente sobre quais objetos podem ser usados como armas em determinados casos concretos. Se é certo que determinados objetos não são considerados, a priori, arma, como um paralelepípedo ou um bastão de beisebol, em uma situação como uma manifestação, não se justifica indivíduos portarem tais objetos sem estarem, ao menos, com más intenções. Apesar de o ordenamento jurídico não criminalizar a intenção, em sua fase preparatória, estamos a falar da necessidade de atuação das autoridades públicas para evitar o iminente abuso no exercício de um direito na seara civil – apesar da possibilidade de trazer implicações na esfera criminal - que esteja em via de transgredir outros direitos fundamentais de igual importância; com a exigência, pois, da atuação preventiva do Estado para assegurar a ordem pública.

O mandamento constitucional veda, portanto, o exercício do direito de manifestação de forma violenta. Interessante observar que o Tribunal Constitucional Espanhol já decidiu que não só a violência física mas também a violência moral nas manifestações não possuem proteção constitucional.[22] Essa interpretação se coaduna perfeitamente com o sistema constitucional brasileiro, cujos valores e a ordem pública são bens jurídicos que devem ser protegidos. Assim, do ponto de vista jurídico, não há como entender constitucional uma manifestação que, por ser contrária a determinados dogmas de um grupo religioso, invade uma reunião legítima para afrontar moralmente esse grupo, com a utilização, inclusive, de símbolos religiosos como brinquedos sexuais para a prática do onanismo. Por outro lado, é importante compreender que não é vedado manifestar-se contrariamente aos preceitos de um determinado grupo, o que a Constituição proíbe é o exercício da manifestação de forma violenta, não só física mas também moral.

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5. O mandamento constitucional determina que as manifestações devam ocorrer em “locais abertos ao público” (elemento espacial).[23] Sempre haverá um local determinado para a manifestação, seja ela estática ou dinâmica. Neste caso, há o deslocamento de particulares em via pública.

A contrário senso, podemos fazer, desde logo, uma exclusão: a Carta Constitucional proíbe as manifestações em locais fechado ao público. No entanto, expressão “locais abertos ao público” necessita de uma análise mais pormenorizada, haja vista que é possível depararmos tanto com locais privados, abertos ou fechados ao público, como com locais públicos, abertos e fechados ao público.

Como dissemos acima, é inconstitucional o exercício do direito ora em análise em um local privado, fechado ao público, bem como em um local público, fechado ao público, tal como o Gabinete do Presidente da República. Dessa forma, não há proteção constitucional um grupo que vise fazer uma manifestação dentro da propriedade de um particular, embora este seja figura pública. Poderíamos afirmar que o exercício desse direito em frente a essa propriedade, mas fora dos seus limites, como a rua (bem de uso comum do povo), está abarcado pelo regime previsto na Constituição Federal de 1988.

Entretanto, urge questionar se (a) os locais privados abertos ao público devem ter o mesmo tratamento constitucional dos locais públicos abertos ao público?; (b) todos os locais públicos devem ter a mesma subsunção constitucional, sem importar se estamos diante de um bem público de uso comum ou especial?

Os locais privados e públicos, embora abertos ao público, não devem obedecer ao mesmo regime jurídico. A propriedade privada possui um regime jurídico de direito privado, pautada no direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II, da CFB/88), e a sua não abertura ao público não retira ou transmuda a sua natureza jurídica; enquanto a propriedade pública deve obedecer a um regime jurídico de direito público;

As propriedades privadas abertas ao público estão protegidas pelo direito de propriedade. Apesar de legítima a reunião de grupos nesses locais, sem a possibilidade de restrição por questões discriminatórias, a manifestação dentro de locais privados abertos ao público deve passar pelo crivo dos proprietários.  

Ademais, a depender da manifestação prevista, é possível a suspensão das atividades com a finalidade de preservar o direito à integridade física e a liberdade de locomoção (art. 5º, caput e inc. XV) dos demais consumidores e trabalhadores e a propriedade dos empresários (art. 5º, inc. XXII, e art. 170, inc. II, da CFB/88), bem como requerer força policial para a proteção dos direitos elencados.

Quanto aos locais públicos abertos ao público, devemos analisar de forma separada as manifestações em bens[24] de uso comum do povo e os bens de uso especial.[25] Uma das principais diferenças entre ambos consiste em o bem de uso especial estar destinado a ser o instrumento material de um determinado serviço público, como as repartições públicas e o imóvel em que se situa o Poder Legislativo.

As manifestações em locais abertos ao público em bens de uso especial devem estar adstritas, portanto, não apenas com as normas constitucionais mas também com as normas infraconstitucionais referentes ao funcionamento desses locais. Toda repartição deve possuir normas jurídicas sobre o seu bom funcionamento, com a finalidade de garantir o normal desempenho de sua competência e a segurança interna. O exercício do direito de manifestação, por mais que venha a mexer com a dinâmica do funcionamento normal da repartição, não pode ocorrer a ponto de restringir esse funcionamento. Deve se dar ao ponto de haver um mínimo de funcionamento, no caso dos serviços essenciais.

Em nosso país, é cada vez mais normal – e salutar que ocorram – manifestações no Poder Legislativo com o objetivo de influenciar os legisladores a introduzirem no ordenamento jurídico as expectativas de uma parcela da sociedade. Isso faz parte do jogo democrático em uma democracia representativa, e o povo tem todo o direito não só de participar do processo decisório como de acompanhar/controlar esse processo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal Brasileira de 1988). Se é inconstitucional inviabilizar o acesso da sociedade ao jogo democrático, também o é manifestar-se ao ponto de inviabilizar a atuação dos Poderes do Estado.

As maiores manifestações são aquelas que ocorrem nos bens de uso comum do povo, geralmente as ruas. Nessas, o grau de limites ao exercício desse direito são bem menores, restringindo-se basicamente ao dispositivo constitucional ora em análise (art. 5º, inc. XVI, da CFB/88) e à colisão de direitos com outros direitos fundamentais, mais especificamente a liberdade e propriedade.

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6. Há a necessidade ainda do elemento formal: um mínimo de coordenação, com aviso prévio[26] - e não autorização - à autoridade competente, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.

A manifestação deve possuir um mínimo de coordenação. A agremiação de pessoas, em uma determinada localidade, com a mesma finalidade, não é possível sem que haja um mínimo de organização e liderança. Essas características, na prática, são essenciais para o legítimo exercício do direito, tal como a proibição da manifestação violenta. Conforme ensina Gilmar Mendes, “O ajuntamento espontâneo em torno de um acontecimento inesperado na rua não espelha a figura protegida constitucionalmente.”[27]

O aviso prévio decorre da necessidade de apresentar à autoridade competente informações fundamentais para que ela possa atuar conjuntamente aos manifestantes no interesse não só destes, como também da manutenção da ordem pública e da proteção de terceiros que não estejam participando do evento; com o objetivo de viabilizar na prática o exercício desse direito.

É imprescindível que seja informado às autoridades o dia, data, hora, local, percurso, duração, finalidade e objetivo do evento, bem como os organizadores e seus respectivos domicílios.[28] Essas informações serão fundamentais, inclusive, para evitar manifestações colidentes. A própria Constituição estabelece a obrigatoriedade de não haver a frustação de outra reunião previamente convocada para o local. E o aviso prévio será fundamental qual manifestação foi convocada primeiro.

Apesar de não existir norma infraconstitucional disciplinando o aviso prévio, entende-se que esta é uma norma autoaplicável. E por ser uma exigência constitucional para o exercício de um direito fundamental, devemos entender que ele pode ocorrer de forma extremamente simples, sendo importante apenas a apresentação das informações fundamentais para a sua finalidade, e não o seu formalismo. Por conseguinte, é possível entender que a publicidade e a discussão que precedem às manifestações servem como aviso prévio às autoridades competentes, desde que possuam as informações necessárias e tempo hábil para a Administração Pública tomar as medidas necessárias para a manutenção da ordem pública e proteção dos direitos fundamentais. Este também é o entendimento do Tribunal Constitucional Alemão no BVERFGE 69, 315 – BROKDORF.

Com o aviso prévio, não se busca o consentimento do Estado, mas tão só a sua atuação para viabilizar o exercício do direito. A Constituição deixou esse entendimento explícito ao dispensar expressamente o ato administrativo da autorização, que é uma solicitação do particular à Administração para o exercício do direito, cuja vontade do ente público é unilateral, discricionária e precária.

O não aviso prévio à autoridade competente pelo particular não deve ser motivo automático para a proibição ou dissolução do evento. Apesar da irregularidade perpetrada pelo particular, caso a manifestação não coloque em perigo a ordem pública nem em via iminente de transgredir os direitos fundamentais de terceiros, não se justifica a sua proibição ou dissolução.

Dessa forma, não cabe à Administração Pública se opor ao exercício do direito de reunião, salvo como medida derradeira em situações extremas, tal como o iminente perigo de transgressão da ordem pública ou violação de direitos individuais de terceiros, como a violência ou a situação em que o trajeto previsto pelos organizadores inviabilize o trânsito local.

De toda forma, é interessante que os organizadores da manifestação atuem em conjunto com o Poder Público, de forma a dialogar sobre a melhor forma de viabilizar o exercício do direito[29]. Conforme o Tribunal Constitucional Alemão, o estabelecimento de um diálogo, com o contato pessoal, entre os organizadores e os órgãos de segurança, com a troca de informações sobre a manifestação e as medidas necessárias à sua perfeita ocorrência é fundamental para gerar confiança mútua, o que facilitará no domínio da resolução de situações imprevistas (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF).

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4. INTERVENÇÕES RESTRITIVAS AO DIREITO DE MANIFESTAÇÃO

Discutido o regime jurídico do direito de manifestação, cabe agora analisar a possibilidade de intervenção restritiva do Estado sobre o direito de manifestação, seja através do legislador, seja através da Administração Pública, com fulcro em seu poder de polícia.

Não há direito fundamental ilimitado. Por isso, a limitação aos direitos fundamentais é justificada pela necessidade de preservar outros direitos fundamentais, ainda que de forma indireta, ou em virtude da definição e critério para caracterizar os conceitos abertos previstos como requisitos para o exercício do direito.[30]

O art. 5º, inc. XVI, da Constituição Federal de 1988, é autoaplicável[31] ao disciplinar o direito de reunião e, por conseguinte, o direito de manifestação. Por sua vez, a norma (reserva legal implícita) pode estabelecer restrições ao direito com objetivo de realizar a ponderação dos valores presentes nos direitos fundamentais ou conferir a definição ou critérios definidores dos conceitos abertos trazidos pelo dispositivo constitucional, tal como acontece com a Lei Orgânica da Espanha n.º 9/83 e a Lei de Reuniões e Passeatas, de 24 de julho de 1953, na Alemanha.[32]

No entanto, a regulação do direito de reunião não pode se dar ao ponto de esvaziar o núcleo fundamental desse direito, sob as vestes de organizá-lo em sua definição. As restrições deverão atender, portanto, ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade[33] e, por conseguinte, seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 

Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1969. O objeto da ADI era discutir a constitucionalidade do Decreto do Governador do Distrito Federal que limitava as manifestações não-silenciosas nas proximidades das sedes dos poderes Judiciário, Legislativo e Executivo federais e da Sede do Governo Distrital, por poderem “causar incômodos à população em geral, em especial àqueles que se encontram exercendo atividade laboral”. O Relator entendeu que: (a) as limitações estabelecidas, como a “manifestação silenciosa”, eram desproporcionais e inadequadas, o que esvaziaria o direito fundamental de manifestação, já que os órgãos públicos, por sua própria natureza e finalidade, são, em regra, os alvos das manifestações e a proibição sonora impediria a livre expressão do pensamento; (b) só é cabível as restrições que objetivem tutelar bem jurídico de igual relevância.

O Brasil é signatário de Tratados e Convenções internacionais que protegem o direito de manifestação. Nesses Tratados, os quais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como norma supralegal, reafirma-se a possibilidade de restrição por lei (reserva de lei) em face de outros direitos fundamentais de igual importância. É o caso, por exemplo, do art. 21 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,[34] direito de reunião pacifica será reconhecido. O exercício desse direito estará sujeito apenas às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública, ou para proteger a saúde ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. (grifo nosso)

O art. 21 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe, portanto, que as restrições ao direito de manifestação são reservadas à lei e apenas com a ponderação necessária para proteger o: (a) interesse da segurança nacional; (b) segurança; (c) ordem pública; (d) saúde; (e) moral pública; (f) direitos e liberdades das demais pessoas.

Nesse mesmo sentido, há ainda o artigo 15[35] da Convenção Americana sobre Direitos Humanos[36] e o artigo 20º, 1,[37] da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Ademais, a lei deve se ater a regular os requisitos estabelecidos pela constituição. Não cabe à lei estabelecer requisitos outros que não os previstos no texto constitucional, sem que fira os direitos fundamentais. Se a Constituição entende que apenas determinados requisitos são essenciais, não cabe ao legislador infraconstitucional aumentar o rol sem limitar de forma inconstitucional o exercício do direito fundamental em questão.

É o caso da Lei Estadual do Rio de Janeiro n.º 6528, de 11 de setembro de 2013, que estabelece, em seu artigo 3º, os requisitos para o exercício ao direito de reunião e, dentre eles, a proibição do “uso de máscaras nem de quaisquer peças que cubram o rosto do cidadão ou dificultem sua identificação” (inciso IV). Entendemos inconstitucional o acréscimo deste requisito por limitar de forma inconstitucional um direito fundamental, sem resguardo constitucional.[38]

A Constituição deve ser interpretada como um sistema, em seu todo.[39] Apesar de o artigo 5º, inc. IV, da CFB/88, dispor que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, o seu sentido é direcionado à liberdade de expressão de caráter individual, com o fito de evitar a afronta aos direitos dos indivíduos, tal como a honra, imagem, privacidade etc, com o intuito de possibilitar a responsabilização nas hipóteses cabíveis; em uma ponderação de valores realizada pelo legislador constitucional. Este entendimento não é aplicável às manifestações, que possuem um caráter coletivo e têm em seu núcleo o princípio democrático e republicano; sob pena de esvaziar o seu conteúdo ou criar uma barreira que inviabilize a sua prática.

Devemos questionar também a possibilidade de intervenção restritiva no exercício desse direito pela Administração Pública, no caso concreto. A priori, percebem-se duas situações em que é possível questionar se a Administração Pública, no exercício do seu poder de polícia, deve intervir (ou não) nas manifestações: (a) em razão de a manifestação não observar o regime jurídico constitucional, ou seja, os requisitos constitucionais para o seu exercício legítimo; (b) em razão de o objeto da manifestação ser contrário aos valores constitucionais.

Antes da análise, importa salientar que a intervenção restritiva ao exercício de manifestação é uma medida extrema, que deve ser aplicada de forma derradeira pela Administração Pública, após cumprida a exigência do dever de proporcionalidade. E tal medida só pode ser aplicada quando colocar em risco a violação de um bem jurídico de igual relevância, tal como a segurança, ordem pública e o direito de liberdade das demais pessoas.[40]

Como observado no item anterior, a legitimidade das manifestações deriva da observância dos seguintes requisitos: (a) reunião pacífica, sem armas; (b) local aberto ao público; (c) não frustação de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local; e (d) aviso prévio.

A violação dos requisitos (a), (b) e (c) tem maior potencialidade de macular a manifestação com o vício de inconstitucionalidade, por entrar, desde o início, em rota de colisão com o direito de terceiros, a segurança ou a ordem pública. Salienta-se, no entanto, que a violência por indivíduos isolados, minorias de manifestantes e pessoas externas à manifestação não tem o condão de torna-la inconstitucional (ver item anterior). Por outro lado, a ordem de proibição da manifestação é constitucional quando “do prognóstico se depreende, com grande probabilidade, que o organizador e seus seguidores têm a intenção de praticar ações violentas ou, ao menos, que aprovam esse comportamento por terceiros.”[41]

A questão sobre o local aberto ao público deve ser observada sob a natureza do local, se privado ou público. Manifestações em propriedade privadas, embora de natureza aberta ao público, como um Shopping Center, deve estar sob o crivo dos seus proprietários, os quais, inclusive, terão responsabilidade perante terceiros em caso de dano. Ora, se estes têm o dever perante terceiros nos danos ocorridos dentro do seu estabelecimento, é certo que eles também têm o dever de prezar pela ordem quando indivíduos venham alterar a dinâmica normal do seu funcionamento.

No entanto, a simples falta de aviso prévio não é razão suficiente para interditar ou paralisar uma manifestação, sem que esta tenha, ao menos, potencialidade de ferir direitos de terceiros. De toda forma, devemos lembrar que a intervenção restritiva ao direito fundamental de manifestação deve ser a medida última a ser adotada. Assim, caso seja possível haver o contorno dos aspectos negativos decorrentes da manifestação, mesmo que não tenha havido o aviso prévio, é dever do Poder Público viabilizar tal direito da forma mais eficiente possível.

O Tribunal Constitucional Alemão já decidiu, no BVERFGE 69, 315 – BROKDORF, que a proibição de toda manifestação pressupõe a ultima ratio; somente após ter fracassado os demais meios para a sua continuidade, como a cooperação com os manifestantes pacíficos ou impossibilidade de diálogo por culpa dos manifestantes.

Ainda conforme esse Tribunal Constitucional Alemão, é possível a autoridade competente exigir determinadas obrigações para a boa realização da manifestação, com objetivo de garantir a segurança pública, ordem pública e a proteção dos direitos de terceiros, através da realização de um prognóstico do perigo, que não atendida essas exigências e esgotado os demais meios de solução do problema, é legítima a proibição preventiva da manifestação (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF).

De forma contrária, o Supremo Tribunal Federal entendeu, de acordo com o voto do relator na ADI n.º 1969, que a polícia nunca pode atuar de forma preventiva, mas apenas para conter excessos em momento posterior, sempre conforme a razoabilidade, sob pena de responsabilização criminal os agentes públicos que intervierem, restringirem, cercearem ou dissolverem a reunião pacífica, sem armas, convocada para fins lícitos.

Por fim, urge questionar se a constitucionalidade dos diversos objetivos da manifestação, ou seja, a manifestação com a finalidade de alterar o sistema jurídico para transformar um crime em algo lícito, como, por exemplo, a “marcha da maconha de 2008”.

Como afirmarmos no início do presente trabalho, o sistema jurídico seleciona expectativas da sociedade e a transforma em normas jurídicas, através de um processo democrático de criação normativa. A manifestação deve ser entendida, dentre outras coisas, como uma forma de irritar o sistema jurídico, dentro do “jogo democrático”, para que ele possa alterar ou inovar as suas normas jurídicas. Dessa forma, é constitucional uma manifestação com o objetivo de tornar lícito o consumo e a venda da maconha, com a alteração da expectativa e valores presentes no sistema jurídico. O ilícito seria a venda de drogas ou a apologia ao uso durante as manifestações, já que, enquanto não houver a alteração no sistema jurídico, tais atitudes são consideradas crimes.[42]

Situação completamente diferente seria se houvesse uma manifestação que pedisse o fim do Estado Democrático de Direito. Do ponto de vista jurídico, não pode ser observada da mesma forma uma manifestação que busca introduzir uma determinada expectativa da sociedade no sistema jurídico, através da sua alteração ou inovação, e uma expectativa da sociedade que só seria alcançável através de uma Revolução, com o desmoronamento do próprio sistema jurídico democrático. O Direito não pode aceitar atos atentatórios contra a democracia e seus valores. E, por isso, uma manifestação que objetiva o fim desse sistema jurídico deve ser democraticamente repelida pelas instituições do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, caso a finalidade da manifestação seja antidemocrática, a Administração Pública, no seu exercício do poder de polícia, deve requerer via judicial a sua proibição preventiva.

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5. RESPONSABILIDADE CIVIL E O EXERCÍCIO DO DIREITO DE MANIFESTAÇÃO

O direito tem como finalidade garantir a paz e a ordem pública, através da proteção do lícito e repressão do ilícito. O ordenamento jurídico, ao regular a sociedade e transformar fatos sociais em fatos jurídicos, estabelece relações jurídicas, com direitos e deveres a diferentes pessoas. Ou seja, em uma relação jurídica, para que alguém possa ter direito, há, por outro lado, alguém com um dever para com aquele direito, seja um dever de agir (positivo), seja um dever de não agir (negativo).[43]

O estabelecimento de dever pelo ordenamento jurídico consiste na criação de obrigações (primária ou originária), cuja inobservância, seja através da ação ou omissão, caracteriza um ilícito[44] que, gerado um dano a terceiros, surge uma obrigação secundária (ou sucessiva):[45] indenizar o prejuízo.[46]

No caso do Estado, a responsabilidade civil está prevista no art. 37, § 6º,[47] da Constituição Federal de 1988, e art. 43 do Código Civil de 2002.[48] O Estado responde, portanto, com base na Teoria do Risco Administrativo, pelos danos que os agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Quando estamos a falar do direito de manifestação, é importante observar que há um regime jurídico estabelecido pela Constituição, com o estabelecimento de direitos e deveres, não só aos particulares como também ao Estado. Mais especificamente, se é obrigatória à autoridade estatal “X” a conduta “A”; e se por omissão ou ação na realização dessa conduta pela autoridade “X”, há um dano para o particular “Z”, cabe ao Estado reparar o dano sofrido por esse particular.

A doutrina e jurisprudência são unânimes em entender que a falta de segurança por parte de o Estado consiste em uma omissão geral, que não gera a responsabilidade civil em face da sua omissão em proteger os bens de terceiros. Este entendimento decorre do princípio geral do direito de que “ninguém é obrigado ao impossível”; e obrigar o ente estatal a responder nesses casos seria exigir que o Estado pudesse evitar a qualquer momento os danos causados pela insegurança; algo que convenhamos seria impossível até mesmo para Estado mais eficiente que pudéssemos imaginar.

Por outro lado, no caso das manifestações, a exigência constitucional do aviso prévio ilide o fator da imprevisibilidade e impossibilidade da atuação estatal. Lembre-se que o aviso prévio é destinado à autoridade competente, com a finalidade de apresentar ao Estado as informações necessárias para o regular exercício do direito. Com isso, nasce uma obrigação específica ao ente público: não só ajudar a organizar as manifestações e as decorrências naturais dessa, tal como o tráfego, mas também garantir a ordem pública e a segurança de terceiros que não estejam participando do evento.[49] Mesmo nas manifestações espontâneas, o conhecimento do Estado sobre o evento, o obriga a tomar as medidas cabíveis delimitadas acima.

A ação ou omissão estatal que cause danos a terceiros gera no Estado uma obrigação secundária: a de indenizar o particular pelos danos sofridos em virtude da manifestação. De outra forma, podemos dizer que o Estado que seja omisso, negligente, imprudente ou imperito, de modo a permitir a ação violenta de manifestantes, cujo resultado seja a depredação do patrimônio de terceiros ou violação da integridade física ou liberdades, deve indenizar estes pelos prejuízos sofridos em decorrência desse evento, que desobedeceu ao regime jurídico constitucional na sua realização.

De toda forma, é necessário fazer uma análise caso a caso. Apesar da situação apresentada no parágrafo anterior ser a regra, pode surgir situações em que uma manifestação ganhe proporção tamanha que exigir do Estado uma garantia de segurança seria exigir o impossível. Apesar de esta ser uma situação excepcional, o princípio da proporcionalidade/razoabilidade será determinante para a justa solução do caso concreto. Ressalta-se que a situação excepcional não deve ser discutida em qualquer caso, somente naquelas grandes manifestações, cujo tamanho tenha ganhado grande proporção e, assim, fugido ao controle não só do Estado como também dos seus organizadores, a ingressar, assim, no âmbito da imprevisibilidade.

A atuação desproporcional/desarrazoável da polícia que gere dano a terceiros e aos próprios manifestantes também gera ao Estado a obrigação de indenizar. Caso os manifestantes tenham concorrido para a ocorrência do evento danoso, a indenização deve ser fixada na medida proporcional da culpa de ambos, conforme dispõe o art. 945 do Código Civil de 2002.[50]

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6. CONCLUSÃO

A título de conclusão, é importante destacar alguns aspectos:

1. O Direito de manifestação é um direito individual de exercício coletivo, com base no princípio democrático e republicano, e consiste na expressão do direito de reunião conjugado ao direito de liberdade de expressão;

2. o exercício do direito de manifestação deve atender aos preceitos do art. 5º, inc. XVI, da CFB/88, bem como às normas infraconstitucionais que disciplinem esse direito fundamental. Conforme o art. 5º, inc. XVI, a manifestação deve ser formada por um conjunto de pessoas (duas ou mais), reunidas, de forma coordenada e temporária, para um determinado fim e de forma não violenta – tanto a violência física quanto moral -, exigindo-se o aviso prévio à autoridade competente e a não frustração de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local;

3. é constitucional haver intervenções restritivas ao direito de manifestação, tanto por via legislativa quanto pelo exercício do poder de polícia da administração pública. A lei pode restringir o direito de manifestação (a) ao delimitar os conceitos vagos trazidos pela Constituição como requisito, bem como estabelecer critérios para o seu atendimento; ou (b) ao ponderar os valores constitucionais presentes nos diversos direitos fundamentais e, assim, buscar preservar direitos fundamentais em detrimento de outros;

4. a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, pode intervir no exercício do direito de manifestação apenas quando esta tenha por finalidade a queda do regime jurídico democrático. A intervenção prévia da Administração, neste caso, depende de autorização judicial, caso haja tempo hábil de recorrer a esse Poder;

5. por outro lado, é legítima a manifestação que busca alterar o ordenamento jurídico de forma a introduzir uma expectativa que é considerada ilícita, alterando esse sistema;

6. dissolver a manifestação por esta não observar os requisitos e restrições impostos pela Constituição deve ser sempre a medida derradeira, a ultima ratio, a ser tomada pela Administração Pública; possível apenas quando não mais cabível outra medida a ser aplicada e para proteger bem jurídicos de igual hierarquia, como a ordem pública, segurança e direitos fundamentais de terceiros;

7. por fim, ao tomar conhecimento da manifestação, nasce para o Estado uma obrigação específica de segurança (dever de tutela), que a sua não observância gera o dever secundário de indenizar os danos sofridos pelos particulares por sua ação ou omissão. 

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REFERÊNCIAS

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Notas

[2] Ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 41.

[3] Ver LUHMANN, Niklas. A legitimação pelo procedimento. . Tradução Maria da Conceição da Corte Real. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1980.

[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno: legitimidade, finalidade, eficiência e resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 42

[5] O princípio da juridicidade consiste na terceira evolução do princípio da legalidade; em que não se requer mais a adequação de determinado ato apenas à lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo, um sistema harmônico (legalidade constitucional). Esse princípio foi positivado no ordenamento jurídico através da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784), a qual em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso I, prevê o princípio da legalidade como a obediência à lei e ao direito. Ver BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[6] Há uma correlação, equilibrada, integrada e aberta, entre a juridicidade (Direito) e a legitimidade (Democracia) do ordenamento jurídico, na qual esta decorreria daquela, com base em uma Constituição democrática. Para Habermas, a legitimidade do direito “pode ser obtida através da legalidade, na medida em que os processos para a produção de normas jurídicas são racionais, no sentido de uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral que obedece à sua própria racionalidade procedimental”. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. 1ª V. p. 203.

[7] Para que possa haver a participação da sociedade nos processos decisórios é necessário o disciplinamento pelo próprio sistema de procedimentos e mecanismos, através da legalidade. Sobre o assunto, ver DUARTE JR. Ricardo. As agências reguladoras e o procedimento participativo: uma discussão acerca da democracia participativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 100, Vol. 913, novembro, 2011.; ______. O processo democrático na produção normativa das agências reguladoras: da discricionariedade técnica à vinculação social. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, Vol. 922, agosto, 2012.; ______. Um ensaio propedêutico acerca da (in)validade das normas produzidas pelas agências reguladoras pela ausência da participação popular. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3391, 13 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22802>. Acesso em: 8 maio 2013.; ______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

[8] Sobre a democracia participativa no controle do Estado, ver DUARTE JR. Ricardo. Liberdades Políticas e Internet: Uma Relação Essencial para o Desenvolvimento a partir da Teoria de Amartya Sen. In: CONPEDI. (Org.). XXI Congresso Nacional do CONPEDI/UFF: "O Novo Constittucionalismo Latino Americano: desafios da sustentabilidade". XXI ed. Florianópolis: FUNJAB, 2012.

[9] Conforme o Tribunal Constitucional Federal Alemão, “o direito do cidadão de participar ativamente do processo de formação da opinião e da vontade política pelo exercício da liberdade de reunião faz parte dos elementos funcionais indispensáveis de uma comunidade democrática.” (BVERFGE 69, 315, BROKDORF).

[10] ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 86.

[11] MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada. 2.ª ed., Coimbra, 2010. p. 945.

[12] José Afonso da Silva faz uma diferenciação entre manifestação e passeata: enquanto a primeira se realiza em um só lugar, sendo imóvel, a passeata se desloca nas vias públicas. Comentário Contextual à Constituição. 5º Ed. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 141.

[13] A Constituição da República Portuguesa de 1979, em seu artigo 45º, diferencia o direito de reunião e o direito de manifestação. Sobre o assunto, ver SOUSA, Antônio Francisco de. Liberdade de Reunião e de Manifestação no Estado Democrático de Direito. Revista Direitos Fundamentais e Justiça. Ano 6, n.º 21, Out/Dez. 2012. Disponível em: < http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/21_Doutrina%20Estrangeira%202_OK.pdf  >. Acesso no dia 30 de março de 2015.; ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 86.

[14] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

[15] A Lei Orgânica Espanhola 9/83 exige a presença de, no mínimo, 20 pessoas.

[16] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

[17] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

[18] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488. 

[19] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488.

[20] Ver FRANÇA, Vladimir da Rocha. O Direito de Reunião Pacífica na Constituição Federal. Revista de Direito Constitucional e Internacional. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[21] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 490.

[23] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

[24] Conforme o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa que a pertencerem”. Sobre os bens públicos, ver CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008.

[25] Conforme o Código Civil Brasileiro de 2002, “Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;”

[26] O art. 8º, 1, da Constituição Alemã não exige o aviso prévio para o exercício do direito de reunião.

“ARTIGO 8º (LIBERDADE DE REUNIÃO)

(1) Todos os alemães têm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, sem anúncio prévio ou autorização.

(2) Tratando-se de reuniões ao ar livre, este direito pode ser limitado por lei ou com base em uma lei.”

[27] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 487.

[28] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 485.

[29] Ver LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. Administração Pública dialógica. Curitiba: Juruá, 2013.

[30] Ver DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[31] O STF, na ADI n.º 1969, já entendeu que o art. 5º, inc. XVI, da CFB/88, é autoaplicável. Sobre essa ADI, ver BRITO, Gilton Batista. Direito de Reunião em Estudo Comparado: os limites da regulamentação na Adi 1969 Do Supremo Tribunal Federal Brasileiro e na Stc 59/1990 do Tribunal Constitucional Espanhol. Disponível no site: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b3a153ec4be947cb > . Acesso em 30 de março de 2015.

[32] Conforme o Tribunal Constitucional Alemão, “apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunião não é garantida sem reservas. O Art. 8 GG garante apenas o direito de ´reunir-se pacificamente e sem armas´ e, além disso, coloca esse direito para participantes de reunião a céu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituição atenta para a circunstância de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exercício da liberdade de reunião sob céu aberto há uma especial necessidade de regulamentação, principalmente de direito de organização e processual, a fim de, de um lado, serem criadas as reais condições para o exercício e, de outro, serem protegidos suficientemente os interesses colidentes de terceiros. (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF).

[33] Sobre o princípio da proporcionalidade, ver BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000.; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009.

[34] Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.

[35] “É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício de tal direito só pode estar sujeito às restrições previstas pela lei e que sejam necessárias, uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.”

[36] Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992.

[37] “Artigo 20.º

1. Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas.

(...)”

[38] Esse também é o entendimento do Parecer do IAB na Representação de Inconstitucionalidade com pedido liminar proposta pela seccional da OAB/RJ, que argui a inconstitucionalidade da lei estadual Lei 6.528, de 11 de setembro de 2013. Disponível no site: < http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-15434.pdf. >. Acesso em 31 de março de 2015.

[39] Ver GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 7ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; e Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito.  5º Ed. São Paulo: Malheiros; e FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995.

[40] Conforme o Tribunal Constitucional Alemão, “A necessidade de intervenções limitadoras da liberdade no âmbito da liberdade de reunião pode resultar do fato de o manifestante, por meio do exercício de tal liberdade, afetar as posições jurídicas de terceiros. Também no caso dessas intervenções, os órgãos estatais devem interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre à luz do significado basilar desse direito fundamental no Estado democrático de liberdade e limitar-se, em suas medidas, ao que é necessário para a proteção de bens jurídicos de igual valor.(...) A liberdade de reunião protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a partir de um sopesamento de bens jurídicos e sob [estrita] observância do significado do direito de liberdade, se chegar à conclusão de sua necessidade para a proteção de outros bens jurídicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer interesse aleatório justifica uma limitação desse direito de liberdade. (...) A competência de intervenção pela autoridade pública é limitada, de tal sorte que as proibições e dissoluções só serão admissíveis no caso de ameaça imediata à segurança ou à ordem pública.” (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF)

[41] Decisão do Tribunal Constitucional Alemão, na BVERFGE 69, 315 – BROKDORF.

[42] O Supremo Tribunal Federal decidiu exatamente nesse sentido na ADPF 187 – DF.

[43] Ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[44] Ver art. 186 e 187 do Código Civil Brasileiro de 2002.

[45] Ver art. 927 do Código Civil Brasileiro de 2002.

[46] Etimologicamente, a palavra “indenizar” significar “in deni”, ou seja, retornar ao estágio original. Mais especificamente reparar os danos sofridos, ao estágio anterior à ação ou omissão causadora do prejuízo;

[47] “Art. 37. (...)

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

(...)”

[48] “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

[49] José de Melo Alexandrino afirma que o conteúdo do direito de manifestação traduz-se especialmente em três deveres ao Estado: (a) dever de respeito; (b) dever de proteção; e (c) e eventuais deveres de provisão do acesso a lugares e espaços públicos. ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 90.

[50] “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”