Da instituição de bem de família no caso de união estável

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Bem de Família; 2.1. Origem e finalidade; 2.2. Conceito; 2.3. Classificação; 2.3.1. Bem de família voluntário; 2.3.2. Bem de família involuntário. 3. União estável: breves noções. 4. A união estável e a constituição do bem de família. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

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1. INTRODUÇÃO.

A importância da família para o equilíbrio do ser humano é imensurável, pois é no seio familiar que o indivíduo aprende os conceitos de amor, ética, caráter, respeito ao próximo, solidariedade e etc, ou seja, aprende a viver em sociedade. É esse aprendizado que torna possível uma sociedade digna, e é por isso que se diz que a família é a base da sociedade.

E como a sociedade sustenta o próprio Estado, este tem o dever de conferir proteção especial à família e à entidade familiar, dever esse que está consagrado na própria Constituição federal de 1988, art. 226, caput. No âmbito dessa proteção especial é que são editadas as normas de proteção à família, entre elas as que se referem especificamente ao bem de família.

O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.009/90 e pelo Código Civil de 2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que resguardar o domicílio da família e da entidade familiar, garantindo-lhes um teto, é fundamental para a sua segurança, evitando, conseqüentemente, sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais referentes a esse instituto no Brasil é a proteção da família.

O tema "bem de família", tratado superficialmente pelos manuais, encerra algumas questões controvertidas, talvez por conta da regulamentação reduzida na lei e por sua pouca utilização prática. A situação se complica no caso de instituição de bem de família pelos conviventes, na união estável. O intuito deste estudo é justamente elucidar esses conflitos doutrinários, instigando o debate.

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2. BEM DE FAMÍLIA.

2.1. Origem e finalidade.

O instituto do bem de família que se conhece hoje, no Brasil e no mundo tem origem no homestead americano. Em meados do século XIX se desenvolveram paralelamente nos Estados Unidos as figuras do homestead federal e do homestead estadual, este último tendo nascido no Texas. Álvaro Villaça Azevedo ^[1], em sua brilhante obra sobre o bem de família, é quem melhor contextualiza historicamente o instituto.

Com o final da colonização inglesa, nesse período, os Estados Unidos enfrentavam uma luta para consolidar sua independência econômica e política. Para tanto, era preciso povoar e colonizar os territórios inabitados do seu oeste. Tendo em vista esse objetivo de colonização de terras improdutivas, surgiu em 1862 a lei do homestead federal.

Instituiu-se, então, naquele país uma política de concessão de terras situadas na região oeste, com características agrícolas, às famílias que transferissem seu domicílio para as terras doadas. Dessas famílias, todavia, exigia-se que tornassem a terra concedida produtiva, para que, ao final de cinco anos, adquiririam o domínio definitivo. Essa porção de terra era denominada homestead federal, e, durante os cinco anos de cultivo da terra, o imóvel era inalienável e impenhorável.

O panorama político e econômico no Texas em meados do século XIX, por outro lado, era diverso. O Texas passava por uma crise de superpopulação, devido ao acentuado número de imigrantes que recebia em seu território. A desestabilidade econômica também era acentuada, mesmo antes da sua anexação aos Estados Unidos. Foi nessa situação que, em 1839, surgiu a figura do homestead estadual.

Com a crise que estava gerando a quebra contínua das empresas da região e a problemática conjuntura econômica, as famílias texanas estavam ameaçadas pela miséria. A lei texana veio a proteger as suas famílias do desabrigo e conseqüente desestruturação, tornando impenhorável, por qualquer execução judicial, a porção de 50 acres de terra rural ou um lote de terreno na cidade, de valor não superior a 500 dólares, habitados pelas famílias radicadas na República do Texas.

Foi com esse intuito de proteção à família que o homestead estadual se desenvolveu no Texas, espalhando-se pelos outros estados dos Estados Unidos, quando da anexação do Texas ao seu território, e, posteriormente, influenciando a adoção do instituto por outras legislações do mundo. É mais ou menos com as mesmas características que o bem de família persiste até hoje nos EUA e no resto do mundo, inclusive no Brasil, com pequenas alterações.

Pode-se, conseqüentemente, concluir que a finalidade reconhecida ao bem de família hoje no Brasil é ser mais um meio de proteção da família, garantindo-lhe, por esse meio, um teto relativamente intocável. O instituto e sua finalidade estão de pleno acordo com o próprio art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988, que eleva a família à condição de base da sociedade e merecedora de proteção especial do próprio Estado.

2.2. Conceito.

Eduardo Zannoni ^[2], ilustre jurista argentino, professor titular de direito civil na Universidade de Buenos Aires, conceitua: "El bien de familia constituye una auténtica institución especial que puede coexistir con el régimen patrimonial del matrimonio, aunque, en puridad, opera autónomamente y se rige por normas propias. Consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación."

A lei brasileira não traz uma definição expressa de bem de família. Entretanto, oferece todos os elementos essenciais para a configuração do instituto, o que permite aos autores se utilizarem desses elementos para proceder à conceituação.

Segundo Limongi França ^[3], bem de família é "o imóvel urbano ou rural, destinado pelo chefe de família, ou com o consentimento deste mediante escritura pública, a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade".

Cabe destacar que em face do art. 226, § 5º, da CF/88, tal conceituação restou desatualizada, pois, ao estabelecer a igualdade entre homem e mulher, esse artigo coloca os cônjuges em pé de igualdade, não existindo mais em nosso direito a figura do chefe de família.

A profa. Maria Helena Diniz ^[4], enfatizando a finalidade do bem de família, o define como "um instituto originário dos Estados Unidos, que tem por escopo assegurar um lar à família ou meios para o seu sustento, pondo-a ao abrigo de penhoras por débitos posteriores à instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas condominiais."

Já na conceituação primorosa de Carvalho de Mendonça, bem de família seria "uma porção de bens definidos que a lei ampara e resguarda em benefício da família e da permanência do lar, estabelecendo a seu respeito a impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa" ^[5].

O grande mérito desse conceito está em deixar de especificar quem é o instituidor, a forma de constituição do instituto e seu objeto, permitindo que nele se englobem todas as espécies de bem de família. Mostra-se, ainda, atualizado à nova visão constitucional de igualdade entre os cônjuges e ao alargamento do conceito de família. Outro ponto positivo está em ressaltar o caráter limitado da impenhorabilidade e inalienabilidade que incidem no caso em tela.

Também merece destaque o conceito de Álvaro Villaça ^[6], para quem bem de família "é o meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade".

Esse conceito também tem a virtude de não especificar quem é o instituidor e a forma de constituição do instituto. Todavia, peca em se referir especificamente ao bem de família imóvel, em detrimento do bem de família móvel, que surgiu no nosso sistema com a lei 8.009/90.

Embora não se mostre de boa técnica definir um instituto pela sua finalidade, vale ressaltar que é exatamente a finalidade do bem de família que o diferencia de outros bens impenhoráveis e inalienáveis.

2.3. Classificação.

O critério que a doutrina levam em consideração para classificar o bem de família é a forma de constituição do instituto. De acordo com esse critério, o bem de família se classifica em voluntário e involuntário, sendo que o bem de família voluntário, conforme o novo código civil, pode ser móvel ou imóvel; e o bem de família involuntário, também se subdivide em móveis e imóveis.

Divergem alguns autores quanto a essa terminologia, preferindo a denominação "bem de família legal" ao invés de "involuntário", como a profa. Maria Alice Lotufo ^[7]; ou a denominação "bem de família facultativo", ao invés de voluntário, e "bem de família obrigatório", ao invés de involuntário, como Ricardo Arcoverde Credie ^[8]. Entretanto, o conteúdo da classificação é o mesmo.

A nomenclatura que será que será a adotada no decorrer deste estudo é a utilizada pelo professor Álvaro Villaça ^[9], "bem de família voluntário" e "bem de família involuntário".

2.3.1. Bem de família voluntário.

Bem de família voluntário é o que se constitui por atitude voluntária do proprietário, como um ato de previdência no intuito de proteger sua família de oscilações econômicas futuras. Nesse caso, o proprietário deve se dirigir ao cartório de registro de imóveis para que o bem de família seja instituído por escritura pública devidamente registrada.

Historicamente, o bem de família voluntário surgiu primeiro, antes do bem de família involuntário. Foi regulado pelo Código Civil de 1916, nos arts. 70 a 73, e pelo Código Civil de 2002, nos arts. 1.711 a 1.722, este trazendo algumas inovações ao tema, inclusive a subdivisão da espécie em móveis e imóveis.

Para que se constitua o bem de família voluntário é necessário a configuração dos seguintes requisitos: propriedade do bem por parte do instituidor, destinação específica de moradia da família e a solvabilidade do instituidor.

O código de 1916 não traz disposição expressa sobre a necessidade de ser proprietário do bem para instituí-lo como bem de família. Entretanto, essa interpretação deflui do sistema, pois quem não é proprietário não pode estabelecer sobre o imóvel o gravame da impenhorabilidade e da inalienabilidade. Já o código de 2002 é expresso ao estabelecer, no art. 1.711, que se deve tratar de patrimônio próprio do instituidor.

Vale a pena relembrar que, depois de instituído como bem de família, o bem não passa ao patrimônio da família, pois essa não tem personalidade jurídica, não é sujeito de direito.

Os arts. 70 e 72, do CC/16, e arts. 1.712 e 1.717, do CC/2002, são expressos em determinar que a destinação do bem de família deve ser o domicílio da família. Assim entende também a maioria dos doutrinadores.

Outro requisito para a instituição do bem de família voluntário é a solvabilidade do instituidor ao tempo da instituição, o que não significa a inexistência de dívida anterior à constituição, como se compreende pela análise dos arts. 70 e 71, do CC/16, e art. 1.715, do CC/2002, sendo que esse ponto da matéria foi regulado com mais detalhadamente pelo código de 1916.

Os citados artigos estabelecem que o bem de família fica isento da execução por dívidas posteriores a instituição do bem de família, exceto em se tratando de dívida proveniente de tributo referente ao mesmo imóvel ou pagamento de taxas condominiais (essa última hipótese é uma inovação do CC/2002).

2.3.2. Bem de família involuntário.

O bem de família involuntário constitui-se independentemente da iniciativa do proprietário do bem, a constituição é involuntária. Está regulamentado pelos dispositivos da lei especial 8.009/90, específica para bem de família involuntário e também se subdivide em móveis e imóveis.

Historicamente, a lei 8.009/90 surgiu com o intuito de tornar o instituto do bem de família, do ponto de vista prático, mais eficiente no seu intuito de proteção à família.

No entanto, a lei 8.009/90 não revogou os dispositivos do código civil sobre o bem de família voluntário, as duas espécies coexistem. Inclusive a própria lei 8.009/90, em seu art. 5º, p.u., faz referência a possibilidade de instituição de bem de família voluntário.

Por outro lado, o novo código civil, que trata de bem de família voluntário e é posterior à lei de 1990, também não revogou a referida lei. No seu art. 1.711, o código civil de 2002 dispõe que continuam mantidas as regras da lei especial.

É possível ainda a coexistência das duas espécies de bem de família, no caso do particular instituir bem de família voluntário imóvel e, no silêncio sobre os móveis, haver aplicação a esse respeito das normas do bem de família involuntário móvel.

Como o bem de família involuntário provém da lei 8.009/90, pode-se considerar o estado como o próprio instituidor. A instituição não depende de ato de previdência do proprietário, não depende da ação deste. Essa pode ser considerada uma distinção entre as espécies bem de família voluntário e involuntário.

Para que se configure o bem de família involuntário é preciso que se observe os seguintes requisitos: propriedade do bem e a destinação específica.

Assim como acontece no bem de família voluntário, a propriedade do bem é requisito essencial para a constituição do bem de família involuntário. O art. 1º e p.u., da lei especial, estabelecem que o imóvel deve ser próprio e os móveis devem estar quitados.

Já os arts. 1º e 5º, da lei 8.009/90, são expressos ao afirmar que a destinação do imóvel deve ser a residência da família, assim como ocorre no bem de família voluntário.

Entretanto, a questão da solvabilidade se mostra diferenciada nesse caso. Na instituição do bem de família voluntário se exige a solvabilidade para evitar que ao constituir o bem de família o devedor venha a fraudar seus credores. Como o bem de família involuntário foi estabelecido por lei, no primeiro momento da vigência da lei não se configura, em tese, a fraude aos credores, sendo que a própria lei determina que a regra se aplique inclusive às penhoras em curso quando da promulgação da lei (art. 6º).

Isso não quer dizer que a lei 8.009/90 não tenha meios de coibir a má-fé e a fraude a credores. A regra do art. 4º, caput e § 1º, pune os casos de aquisição de imóvel residencial mais valioso de má-fé, usando a lei para fraudar credores. Nesses casos, se o primeiro imóvel, menos valioso, ainda se encontrar em propriedade do devedor, a impenhorabilidade recairá sobre ele; mas se o primeiro imóvel foi alienado, desconstitui-se o ato para que a impenhorabilidade recaia sobre ele.

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3. UNIÃO ESTÁVEL: BREVES NOÇÕES.

A Constituição federal de 1988, no art. 226, §3º, dispõe que, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. Com a promulgação da Lei maior, a união estável passou receber proteção do nosso ordenamento jurídico como entidade familiar, em adaptação a uma realidade social que não podia mais ser ignorada.

Como o citado dispositivo legal dispõe expressamente que se trata de união entre homem e mulher, conclui-se que a união homoafetiva não pode ser considerada como união estável, sendo a diversidade de sexos elemento essencial para a configuração da união estável.

Por outro lado, da análise do art. 226, § 3º, também se depreende que a união estável não foi equiparada pelo constituinte ao casamento, tendo em vista que somente se pode converter os desiguais. Como conseqüência lógica, não se pode constituir união estável se forem casados ou na existência de impedimentos matrimoniais.

Pelo adjetivo "estável", utilizado pelo § 3º, do referido art. 226, entende-se também que faz-se necessário uma certa constância e continuidade na relação para que possa ser considerada estável, o que só poderá ser aferido a partir do momento em que o relacionamento se torna notório para o público, comportando-se os conviventes como se fossem marido e mulher (convivência more uxorio).

Nota-se, ainda, que não há, na referida norma, qualquer menção à prazo ou a valores familiares intrínsecos, podendo-se definir a união estável, como o faz Irineu Antonio Pedrotti ^[10], simplesmente como união entre homem e mulher, dentro de algum lapso de tempo, com o objetivo de formação de família sem casamento.

De acordo com a classificação proposta por Maria Helena Diniz ^[11], a citada norma constitucional não tem eficácia imediata, é norma com eficácia relativa complementável de princípio institutivo, sendo que esse princípio seria o de que a união estável é entidade familiar. Trata-se de norma cuja aplicação depende de norma posterior, que dê corpo à instituição a que aquela se refere. Enquanto a norma posterior não for editada, a norma constitucional não produz efeitos positivos, mas apenas paraliza os efeitos de normas contrárias a ela.

As leis que trataram do assunto posteriormente à Constituição Federal, lei 8.971/94 e lei 9.278/96, estabeleceram direitos e deveres aos conviventes, não desempenhando o objetivo do legislador constitucional, que era apenas a edição de norma processual disciplinando a conversão da união estável em casamento.

A entrada em vigor da lei 9.278/96 não revogou a lei 8.971/94, uma vez que a maioria dos seus dispositivos regula matéria diversa ou se complementam. Houve apenas uma derrogação da lei 8.971/94 no que esta era incompatível com a lei nova.

A lei 8.971/94 trata de alimentos e sucessão. Já a lei 9.278/96 trata da divisão de patrimônio criando uma presumida comunhão de aqüestos; da assistência material no caso de rescisão; da conversão da união estável em casamento; atribui ao companheiro viúvo o direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à residência familiar; e determina a competência das varas de família no caso de união estável.

O que gerou controvérsia foi o fato de que a lei 9.278/96 redefiniu a união estável sem fixar lapso temporal ou exigir a existência de prole para o seu reconhecimento, diferente do que estabelecia a lei 8.971/94, no seu art. 1º. Tal modificação revoga o art. 1º, da lei 8.971/94, e faz com que a caracterização da união estável dependa das circunstâncias do caso concreto.

O Código Civil de 2002, ao tratar da união estável, também adota essa definição ampla, desligada de exigências quanto ao lapso temporal, coabitação ou existência de prole, relegando a configuração da união estável à análise das circunstâncias de cada caso concreto.

Não se exigiu dos conviventes, a nível de legislação, até hoje, a coabitação, ou seja, moradia na mesma residência, como elemento indispensável para a configuração da união estável. Há, inclusive, a Súmula 382, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato".

Entretanto, a doutrina majoritária admite que a coabitação é elemento essencial para a configuração da união estável, uma vez que esta deve ter aparência de casamento, sendo essa orientação não nega eficácia à citada Súmula 382, que reflete uma situação de exceção, que pode ser observada até mesmo no casamento, pois não são raros os casos em que cônjuges exercem suas vidas profissionais em cidades distintas ^[12].

No Projeto de lei nº 2.686/96, que, se aprovado, instituirá entre nós o Estatuto da União Estável, a coabitação é exigida como elemento essencial para a caracterização da união estável. Sendo norma de caráter geral deverá se sobrepor ao Código Civil de 2002.

O referido projeto, em seu art. 1º, estabelece que: "É reconhecida como união estável a convivência, por período superior a cinco anos, sob o mesmo teto, como se casados fossem, entre um homem e uma mulher, não impedidos de realizar matrimônio ou separados de direito ou de fato dos respectivos cônjuges".

Em relação ao estado civil dos conviventes, deve-se frisar que não ocorre qualquer alteração em virtude da união estável. A união estável não cria nem modifica a condição jurídica que a pessoa tem ^[13].

Segundo Irineu Antonio Pedrotti ^[14], pela própria natureza informal da união estável, não existe a necessidade, em geral, de sua extinção formal por via judicial. Extingue-se a união estável naturalmente pela morte de um dos conviventes, pelo casamento entre eles ou pela sua separação definitiva.

Vale frisar que é dentro do espírito de proteção estatal à união estável como entidade familiar que se enquadra a possibilidade de instituição de bem de família pelos conviventes.

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4. A UNIÃO ESTÁVEL E A CONSTITUIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA.

Em relação ao bem de família involuntário, não existem dúvidas de que este se estende também para proteger a união estável, uma vez preenchidos os requisitos para a sua constituição, tendo em vista que a própria lei 8.009/90, em seu art. 1º, determina que à proteção se estende à entidade familiar.

Também não se encontram maiores problemas devido a informalidade do bem de família voluntário, que condiz com a informalidade que circunda a união estável, não havendo necessidade de constituição por escritura pública ou registro em cartório.

Controvertida, entretanto, é a questão da possibilidade da instituição de bem de família voluntário por pessoas solteiras que mantêm união estável.

Como dito anteriormente, a instituição do bem de família voluntário é ato de previdência do proprietário do bem visando à futura proteção da família, evitando a penhora do imóvel em que esta reside.

O art. 70, do CC/16, é expresso em determinar que quem pode instituir o bem de família é o chefe de família. Entretanto, esse artigo foi prejudicado pelo art. 226, § 5º, CF/88, que estabelece a igualdade entre homens e mulheres, o que se aplica também ao direito de família, tornando-se o art. 70 ultrapassado mesmo antes das disposições do novo código. Hoje não existe mais a figura do chefe de família.

Já segundo o CC/2002, no art. 1.711 e p.u., a instituição do bem de família cabe aos cônjuges, à entidade familiar ou terceiros. O artigo está em conformidade com o art. 226, CF/88, pois coloca os cônjuges em pé de igualdade e confere à união estável e a família monoparental o status de entidade familiar, equiparada à família tradicional.

Entretanto, numa interpretação sistemática do nosso ordenamento, a doutrina já considerava que pelo art 226, da CF/88, permitia-se que na união estável e na família monoparental também se instituísse bem de família. O novo código veio apenas reproduzir o pensamento que já se mostrava dominante na prática, o que não quer dizer, não obstante, que a questão deixou de ensejar polêmica.

A discussão ainda não foi completamente dissipada porque há quem sustente a equiparação do concubinato e da sociedade homoafetiva com a entidade familiar, o que, conseqüentemente, implicaria na possibilidade de constituição de bem de família.

No caso de concubinato, a posição que domina hoje na doutrina é que não há equiparação à união, não se tratando de família. União estável é a que permite a conversão da união em casamento, o que não é possível no concubinato. O novo código civil, ao regular a união estável, deixa claro tal distinção no art. 1.727.

Quanto à união de homossexuais, também há óbice legal, pois a CF/88 (art. 226, §§ 3º e 5º) e o código civil de 2002 (art. 1.565) legalizam apenas a união entre homem e mulher. Não se pode, assim, de acordo com a lei, considerar a união homoafetiva como entidade familiar ^[15].

Pela natureza informal da união estável, deduz-se que esta não combina com a formalidade que envolve o bem de família voluntário, que demanda a presença do proprietário em cartório, formalização da instituição por escritura pública e conseqüente registro, embora a determinação do Código de 2002 seja expressa em permitir a criação do bem de família voluntário no caso de união estável.

O art. 73, do CC/16, exigia expressamente que a instituição do bem de família voluntário seja feita por escritura pública, transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local. Assim, conclui-se que se trata de um ato solene. A razão de toda essa publicidade é justamente prevenir os credores, já que a regra geral é que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas (art. 5º, LXVII, da CF/88).

A matéria também está regulada nos arts. 260 a 265, da lei 6.015/73, só que esses dispositivos, mais acertadamente, exigem a precedência da publicação ao registro. A doutrina também é pacífica sobre esse entendimento, pois a razão da publicação é exatamente permitir que o possível prejudicado, tomando consciência da instituição, possa impedir o registro e a constituição definitiva do bem de família.

O novo código não disciplina a matéria, apenas, em seu art. 1.714, estabelece que o bem de família constitui-se pelo registro do seu título no Registro de Imóveis. Já no art. 1.711, o novo código inova ao dispor que poderá ocorrer a instituição também por testamento.

Não existem maiores dificuldades se, precedentemente à constituição do bem de família, a união estável foi reconhecida judicialmente ou existe um contrato de convivência. Mas a questão fora dessas hipóteses, e no caso de não haverem filhos fruto da união, a questão é controvertida, porque o registrador realmente não é competente para analisar provas referentes à existência e manutenção de uma união estável.

A situação se complica tendo em vista que os tabeliães de notas, responsáveis pela feitura da escritura pública de bem de família, que será posteriormente registrada no cartório do registro de Imóveis, não estão preparados para lidar com a situação controvertida.

Nos tabeliães de nota da cidade de São Paulo, por exemplo, a política adotada para a feitura da escritura pública de bem de família por parte dos conviventes não é uniforme. As exigências normais são escritura comprovando propriedade do imóvel, comprovante de quitação de IPTU, CPF e RG (há casos em que se exige também as certidões pessoais do proprietário, como, por exemplo, certidão negativa de protesto e execução fiscal). Fora isso, alguns exigem prova documental da união estável; outros, não fazem escritura pública de bem de família no caso de união estável, exigindo apresentação de certidão de casamento ou dispensando está pelo fato do estado civil de casado já constar da escritura do imóvel; havendo ainda casos em que o funcionário pede para pesquisar melhor o pedido, dadas as inovações legislativas.

Ocorre ainda que, como no caso concreto, após a feitura da escritura pública de bem de família voluntário beneficiando os conviventes, pelo tabelião de notas, o Cartório do Registro de Imóveis se recuse a registrar a referida escritura.

No caso de união estável com filhos a situação é facilitada, pois os tabeliães de notas produzem a escritura pública de bem de família mediante a certidão de nascimento dos filhos. Entretanto, o que se verifica nesse caso é que a proteção foi possível por se considerar uma família monoparental, e não por força da união estável, o que não é satisfatório tendo em vista que a união estável pode se constituir, pelo nosso ordenamento, sem a existência de prole.

Deve-se admitir, em verdade, que a ausência dessa formalidade exigindo prova da união estável pode ser uma porta aberta à fraude, ao permitir que se institua como bem de família imóvel que não sirva de domicílio a uma família. Por outro lado, a exigência da prova documental prejudica os conviventes sem filhos, pois a união estável é completamente informal, não se comprovando por certidão como ocorre no casamento.

Outra questão interessante surge também no caso da união estável uma vez que a lei não exige para sua configuração a coabitação e a regulamentação sobre o bem de família determina que deve haver domicílio da entidade familiar no imóvel para que se constitua o bem de família, tratando-se de uma exigência específica. Assim, na nossa opinião, no caso de união estável em que os conviventes não coabitem o mesmo imóvel não poderá se instituir o bem de família ^[16].

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5. CONCLUSÃO.

Hoje, no nosso sistema, coexistem dois regimes diversos para bens de família, uma para o bem de família voluntário e outro para bem de família involuntário. Este é regulado pela lei 8.009/90; aquele, pelo código civil. Inegavelmente, com a instituição do bem de família involuntário, pela lei especial, o instituto do bem de família passou a ter maior alcance do que o que tinha sob o regime do código civil, pois a proteção da moradia da família não depende mais do ato de previdência do instituidor ou proprietário do imóvel.

Já o bem de família voluntário conserva uma formalidade que não combina com a natureza informal da união estável, embora a legislação civil em vigor determine a possibilidade de instituição do bem de família voluntário também nesse caso.

Havendo o preexistente reconhecimento judicial da união estável ou contrato de convivência, ou ainda na existência de filhos que sejam fruto da união, a instituição do bem de família voluntário não gera dificuldades, pois o registrador tem condições de aferir a veracidade da alegação de união estável.

Entretanto fora desses casos a questão enseja dúvidas e dificuldades, pois não é da competência do cartório de registro de imóveis verificar a configuração da união estável no caso concreto.

A despeito disso, vale lembrar que, de qualquer forma, não há que se olvidar que a residência da entidade familiar originada pela união estável se encontra protegida pelo instituto do bem de família involuntário, realizando-se a especial proteção à família preconizada no caput do art. 226, da Constituição Federal de 1988.

Sobre o tema ainda desperta controvérsia a possibilidade de se constituir bem de família para beneficiar os conviventes que não residam no mesmo imóvel, uma vez que a coabitação não é exigida por lei para a configuração da união estável.

No nosso entender, como a destinação específica do imóvel para que se constitua o bem de família é a moradia da família ou entidade familiar, não seria possível a constituição do bem de família para a proteção da união estável diante da inexistência de coabitação dos conviventes.

Vale esclarecer que não condenamos a possibilidade de instituição de bem de família voluntário no caso de união estável. Longe disso, consideramos que se trata de uma opção a mais, sempre bem-vinda, de proteção à entidade familiar. Contudo, reconhecemos que todas as polêmicas e dificuldades que ventilam essa hipótese obstam a sua verificação na realidade, no âmbito prático.

O bem de família voluntário, que já é pouco utilizado na hipótese de casamento, deve ser menos utilizado ainda no caso da união estável.

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NOTAS

¹ Bem de Família: Com comentários à lei 8.009/90, p. 24-38.

² Derecho Civil: Derecho de Familia, tomo 1, p. 558-559.

³ Instituições de Direito Civil, p. 117.

⁴ Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º vol: Direito de Família, p. 192.

⁵ Álvaro Villaça Azevedo, op. cit., p. 93

⁶ Op. cit., p. 93.

⁷ Curso Avançado de Direito Civil, vol. 5: Direito de Família, passim.

⁸ Bem de Família: Teoria e Prática, passim.

⁹ Op. cit., passim.

¹⁰ Concubinato: união estável, 2 ed., São Paulo: LEUD, 1995, p. 162.

¹¹ Norma constitucional e seus efeitos, 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109-116.

¹² Francisco José Cahali, União estável e alimentos entre companheiros, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 62.

¹³ Irineu Antonio Pedrotti, Concubinato, cit., p. 155.

¹⁴ Concubinato, cit., p. 125.

¹⁵ Ver em sentido contrário, Rita de Cássia Correa de Vasconcelos, A Impenhorabilidade do Bem de Família e as Novas Entidades Familiares, p. 143-151.

¹⁶ Ver em sentido contrário, Rita de Cássia Correa de Vasconcelos, op. cit., p. 138-139.