Conceituando as inconstitucionalidades por ação e por omissão.

Resumo:

O presente artigo aborda os conceitos e as formas de ocorrência de dois tipos de inconstitucionalidade: por ação e por omissão. A pesquisa foi elaborada visando apenas as ações endereçadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal, o guardião da constituição, uma vez que segue rito específico e ofendem materialmente a Constituição Federal em vigor diretamente. As regras conceituadas neste trabalho servem para atos normativos administrativos efetuados por entes públicos, do poder executivo e do próprio poder legislativo, quando leis infraconstitucionais ferem disposição já positivada na Carta Magna ou quando a morosidade do legislador deixa de confeccionar leis que normatizem direitos já positivados nela, limitando a sua aplicabilidade.

Palavras-chave: Constituição Federal, Inconstitucionalidade, ação, omissão.

Abstract

Thisarticledealswiththeconceptsandformsofoccurrenceoftwotypesofunconstitutionality: byactionandbyomission. The researchwaselaboratedonlytoconceptualizethesetwoformsofnomoestática are corrected in specificactions, addresseddirectlytothe Federal SupremeCourt, theguardianoftheconstitution, since it followsspecificriteandmateriallyoffendthe Federal Constitution in force directly. The rulesconsidered in thiswork serve for administrativenormativeactscarried out bypublicentities, executivepowerandthelegislatureitself, wheninfraconstitutionallawsviolateanalready positive provision in the Magna Carta orwhenthedelinquencyofthelegislatorceasestomakelawsthat normalize rightsthat are already positive in it , Limiting its applicability.

Keywords: Federal Constitution, Unconstitutionality, action, omission.

Introdução

A inconstitucionalidade ocorre quando normas infraconstitucionais vão de encontro a dispositivos já existentes na Carta Magna de 1988. Ao redigir a Constituição Federal promulgada em 05 de Outubro de 1988, o legislador da então nova lei maior foi considerado originário.

É possível perceber que esta foi a constituição mais complexa já editada neste país, uma vez que o Brasil se encontrava em um período que finalizava anos de um regime ditatorial e o que mais se buscava era a implantação de uma democracia cercada de cuidados para com as questões sociais, princípios norteadores das novas engrenagens política, judiciária, social e legislativa.

Segundo Kelsen, doutrinador alemão famoso pela criação da pirâmide hierárquica das leis em um país, a Constituição deve ser sempre considerada a lei maior de um país, estando no topo da pirâmide, no ápice da hierarquia das normas. Assim, todas as leis que trouxerem dispositivos que contradigam aquilo que estiver contido numa constituição de um país, ainda que parcialmente e sendo anterior à nova constituição, deverá ser considerado nulo, ou seja, será uma norma sem eficácia, pois a mesma será classificada como inconstitucional.

Ocorre que há diversas formas de classificar a inconstitucionalidade de uma norma, seja pelo lapso temporal, por vício na iniciativa, por vício no processo legislativo, por vício de competência, entre outros. Neste trabalho serão tratados os vícios que ocorrem por ação ou omissão dos legisladores derivados, estaduais ou municipais.

2 – Inconstitucionalidade por Ação

Segundo José Afonso da Silva (2005, p. 47), a inconstitucionalidade por ação ocorre quando:

Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve- se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

Nas palavras do autor supracitado o dispositivo ou a lei por completo se encaixaria nessa classificação de inconstitucionalidade quando houver expressamente no dispositivo algo que vá de encontro com o que a constituição já normatizou. Assim, SILVA (2005, p.47) também afirma que haveriam duas subdivisões para esse tipo de contradição normativa, uma seria formal onde o vício estaria no agente ou no processo de surgimento da norma, e a outra seria material, quando o conteúdo em si estaria indo de encontro com a Carta Magna.

Já nas palavras de MORAES (2002, p.635), a presunção de constitucionalidade das normas será sempre relativa, cabendo ao Poder Judiciário a verificação quando provocado através do controle difuso de constitucionalidade, ou pelo Poder Executivo pela omissão conforme segue o trecho a seguir:

Ressalta-se que as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais, porém essa presunção, por ser relativa, poderá ser afastada, tanto pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade, quanto pelo Poder Executivo, que poderá recusar-se a cumprir determinada norma legal por entende-la inconstitucional.

Tal afirmação parece ser ambígua e confusa, uma vez que pode levar o cidadão que sentir lesado pela omissão do Estado pelo simples fato de entender que tal norma é inconstitucional a não seguir regimentos legais, o que aumentaria demandas judiciárias em busca de fazer-se cumprir o regramento. Já para MACHADO (2004, p. 282):

Define-se a inconstitucionalidade como qualquerincompatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionaise a Constituição. Haverá inconstitucionalidade quando sepratica um ato em linha de colisão com a Lei Maior(inconstitucionalidade por ação) ou quando se deixa depraticar um ato determinado pela Constituição(inconstitucionalidade por omissão). [SIC]

Nas palavras de OLIVEIRA (2014, p.77)os órgãos competentes pela ação ou omissão de inconstitucionalidade deverão ser cientes em 30 dias da decisão do Supremo Tribunal Federal que forem consideradas contraditórias à Constituição:

[...] o Supremo Tribunal Federal deverá dar ciência ao poder competente para que sejam tomadas as medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias (art.103, §2º da CF/88).

Destaque-se que o §1º. do art. 12-H da Lei 9.868/1999 estabelece que, em caso de omissão de órgão administrativo as providencias deverão ser adotadas no prazo de trinta dias , ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vistas as circunstancias especificas do caso e o interesse publico envolvido.          

Exemplo disso está na ADI 4734 de 2013, quando o STF julgou inconstitucional o caso de uma norma do estado de Alagoas que facultava àquele estado o parcelamento das multas de transito, conforme segue:

Processo:ADI 4734 AL

Relator(a):Min. ROSA WEBER

Julgamento:16/05/2013

Órgão Julgador:Tribunal Pleno

Publicação:DJe-182 DIVULG 16-09-2013

PUBLIC 17-09-2013

Parte(s): GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS

         PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS

         ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE ALAGOAS

Ementa:

EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART.

29 DA LEI Nº 6.555/2004 DO ESTADO DE ALAGOAS. PARCELAMENTO DE MULTAS DE TRÂNSITO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ART. 22, XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. Segundo a jurisprudência desta Casa, é inconstitucional dispositivo de lei estadual que faculta o pagamento parcelado de multas decorrentes de infrações de trânsito, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre a matéria (art. 22, XI, da Constituição da República). Precedentes: ADI 3.708/MT, Relator Ministro Dias Toffoli, julgada em 11.4.2013; ADI 3.196/ES, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 06.11.2008; ADI 3.444/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 03.02.2006; ADI 2.432/RN, Relator Ministro Eros Grau, DJ 26.08.2005; ADI 2.814/SC, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 05.12.2003; ADI 2.644/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 29.08.2003. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Decisão:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, julgou procedente a ação direta, vencido o Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente em menor extensão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 16.05.2013.

Para finalizar, o autor SILVA (2005, p.47) ainda termina afirmando que identificado o vício, a norma deverá perder seu efeito, conforme o trecho a seguir: Essa incompatibilidade não pode perdurar, porque contrasta com o princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária.Cabe esse tipo de inconstitucionalidade também para atos administrativos e executivos.

3 – Inconstitucionalidade por omissão

Ainconstitucionalidade por omissão ocorre quando autoridade legislativa ou administrativa deixa de agir em conformidade com um procedimento que já consta na Constituição ou de forma a se negar direito já positivado nela.

Voltando ao doutrinador SILVA (2005, p.47 e 48), tal omissão poderá ocorrer quando o agente público for omisso na aplicação de uma norma por lacuna da constituição que prevê que uma lei especifica deveria tratar de tal direito, conforme no trecho a seguir:

Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática. A Constituição, por exemplo, prevê o direito de participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas, conforme definido em lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária à plena aplicação da norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma ação de inconstitucionalidade por omissão, visando obter do legislador a elaboração da lei em causa. Outro exemplo: a Constituição reconhece que a saúde e a educação são direitos de todos e dever do Estado (arts. 196 e 205), mas, se não se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensáveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, aí também teremos uma omissão inconstitucional do Poder Público que possibilita a interposição da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103).

Esse tipo de inconstitucionalidade é mais difícil de sanar, uma vez que há realmente uma lacuna na harmonia entre as normas vigentes, o que não exime de todo o agente público de cumpri-las. Porém, na gritante maioria das vezes faz-se necessário recorrer ao judiciário para conseguir a eficácia de tal norma constitucional, o que pode levar a divergentes interpretações pelo mesmo, uma vez que não se há um paradigma legislativo.

Para OLIVEIRA (2014, p.185) a inconstitucionalidade: É decorrente de omissão do Estado, que deixa de editar leis ou atos normativos indispensáveis à aplicabilidade de normas constitucionais que dependam de complementação legislativa. E para PAULO E ALEXANDRINO (2015, P. 2015):

Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição.

Nas palavras de MORAES (2002, p. 631):

Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A constituição determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O Poder Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa.

Exemplo de decisão recente temos a ADO 18 de 2013, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre omissão da então Presidente da República em enviar a proposta orçamentária integral do judiciário do ano de 2012 para a apreciação do Congresso Nacional, conforme segue:

Processo:	ADO 18 DF
Relator(a):	Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento:	09/10/2013
Publicação:	DJe-206 DIVULG 16/10/2013 PUBLIC 17/10/2013
Parte(s):	ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AGENTES DE SEGURANÇA DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO - AGEPOLJUS RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO(A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA CONGRESSO NACIONAL ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO JEAN PAULO RUZZARIN

Decisão:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em que se busca suprir omissão da Presidenta da República no encaminhamento da proposta orçamentária integral do Poder Judiciário para o ano de 2012. A Presidenta da República e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo não conhecimento da ação, e, no mérito, pela improcedência do pedido. O Presidente do Congresso não se manifestou. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento da ação, e, no mérito, pela procedência do pedido, no sentido de se exortar a Presidenta da República a incorporar, na proposta orçamentária de 2013, as propostas do Judiciário e do MPU,salvo se ocorrente quaisquer das hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do art. 99 da CR”. Há pedidos de admissão de amicicuriae pendentes de apreciação. É o relatório. Decido. A questão em exame foi trazida ao conhecimento desta Corte por meio do MS 30896, relatado pelo Min. Luiz Fux, que determinou monocraticamente às Mesas do Congresso Nacional que“apreciem a proposta de orçamento do Poder Judiciário, anexas à Mensagem nº 355/2011, oficialmente elaborada, como integrante do projeto de lei que Estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício financeiro de 2012’”. À vista da efetiva votação do Projeto de Lei Orçamentária de 2012 pelo Congresso Nacional, o Min. Luiz Fux extinguiu monocraticamente o referido mandado de segurança, por perda superveniente de objeto. A mesma solução deve ser aplicada ao presente caso. Diante do exposto, com base no art. 267, VI, do CPC, e do art. 21, IX, do RI/STF, julgo extinta a presente ação direta, sem resolução de mérito, por perda de objeto, prejudicadas as demais questões pendentes. Publique-se. Brasília, 09 de outubro de 2013.Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO - Relator.

Considerações finais

Por concluinte, pode-se chegar ao fato de a inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão, gera-se não só pelo fato de ir de encontro à norma maior do país, a Constituição, mas pela quebra da hierarquia normativa pelo agente público, seja executivo ou legislativo, no afã de resolver ou se omitir de algo que o beneficie diretamente, ofendendo assim também a princípios constitucionais como o da imparcialidade dos atos, além de sobrepor-se às competências já definidas na norma maior.

Arguida a inconstitucionalidade, ela será processada no Supremo Tribunal Federal – STF, considerado o guardião da Constituição. As formas para esse processamento e análise mais comuns são a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, quando essa for por ação e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão –ADO, que, como o próprio nome diz, são cabíveis quando há uma ação omissiva que limita a aplicabilidade da norma constitucional.

Tal omissão ou ação positiva contrária à Constituição também poderá ocorrer por ente administrativo, que deverá regularizar sua conduta em até 30 dias após estar ciente da conduta ofensiva, salvo nos casos especiais autorizados pelo poder judiciário.

A omissão impede que direitos já positivados aos cidadãos em geral na própria Lei Maior, a Constituição, sejam gozados em sua plenitude, uma vez que o silêncio e a morosidade limita o acesso a esses direitos, ou simplesmente os tornam de eficácia contida. Já a ação retira os direitos que a população já goza, indo de encontro com a Carta Magna e ferindo-a gravemente, desrespeitando o cidadão e a hierarquia das normas, retirando assim direitos já estabelecidos.

Referências:

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI4734 DF de 2013. Portal Jusbrasil. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24806565/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4734-al-stf/inteiro-teor-112280240>. Acesso em: 06 nov. 2016.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADO 18 DF de 2013. Portal Jusbrasil. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24262645/acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao-ado-18-df-stf>. Acesso em: 06 nov. 2016.

MACHADO, Carlos Augusto de Alcântara. Direito constitucional. Coord. Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. V.5.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. atual. com EC nº 35/01. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2002.

OLIVEIRA, OLIVEIRA, Erival da Silva. Prática constitucional. 6. ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. (Coleção prática constitucional; v.1).

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito constitucional descomplicado. 9ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 25º ed. rev. atual. nos termos da Reforma Constitucional, tenda Constitucional n.48, de 10.8.2005. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.