A delação premiada à luz da teoria dos jogos: a ponderação entre interesses públicos e privados

INTRODUÇÃO

Face o avanço do crime organizado, o Estado passa a se valer de instrumentos que venham a somar à eficácia da persecução penal. Dentre esses, figura a delação premiada, esta que ganhou ampla repercussão com a Operação Lava Jato, da Polícia Federal, envolvendo a estatal Petrobras. No escândalo, grandes personagens do cenário político e empresarial fizeram acordos de delação premiada, com vistas a terem suas penas reduzidas. Logo, a questão passou a ser de importante relevância em âmbito nacional, levando a questionamentos a respeito da ética do instituto.

A delação premiada, por se tratar de uma negociação, equaliza o interesse do Estado em levar a cabo a Justiça até um terceiro envolvido na prática criminosa com o interesse do delator em ser beneficiado processual e penalmente. Logo, é clara a necessidade de ponderação entre esses interesses, no que compreende a medida das concessões estatais em face dos benefícios concedidos. Assim, o presente trabalho busca compreender o funcionamento dessa relação de interesses, bem como se o produto resultante dessa relação tem natureza probatória válida.

No primeiro capítulo analisa-se o instituto da delação premiada de forma abrangente e objetiva, expondo seus conceitos, as circunstâncias de sua origem no direito nacional e a sua utilidade, a par de seus objetivos. Em seguida, parte-se ao estudo do procedimento da colaboração premiada de acordo com a Lei nº 12.850/13, conhecida como a nova Lei do Crime Organizado. Nesse ponto são discutidos elementos de grande relevância para a posterior discussão a respeito da ponderação de interesses.

No segundo capítulo, a seu turno, são discutidos os elementos concernentes à Teoria dos Jogos, bem como a sua relação com o direito penal. Uma vez que se discute uma relação entre interesses opostos, a sua relação com a delação premiada é mais que oportuna, já que, ao se compreender como se aplicam os conceitos da teoria no plano da realidade, a compreensão da própria delação na esfera penal é vista de maneira mais simplificada. Por fim, discute-se a relação que se dá entre os interesses já apresentados, além da sua repercussão no valor probatório da colaboração premiada.

---

1 A DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: CONCEITO, ORIGEM E UTILIDADE

O instituto da delação premiada consiste na concessão de informações relevantes à incriminação de terceiro, por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, em troca de benefícios de natureza processual ou penal. A colaboração premiada, segundo Piragibe e Malta (1988, p. 273) é realizada por “pessoa que não é incumbida de participar da repressão penal, nem é legitimamente interessada na acusação, e procura algum proveito indefensável”.

De forma a superar as dificuldades enfrentadas de se punir os crimes praticados em concurso de agentes, a delação premiada acabou por se tornar uma das principais formas de combate contra organizações criminosas. Uma vez que a autoridade necessita de mais informações para continuar a persecução penal, ao réu colaborador é possibilitado fornecer elementos necessários à efetividade da persecução penal, em troca de benefícios proporcionais à colaboração.

No ordenamento jurídico brasileiro, a delação premiada tem sua origem nas Ordenações Filipinas, situada no Livro V, no título CXVI (Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão), vigorando de 1603 até a entrada em vigor do Código Penal de 1830, conforme aponta Damásio de Jesus (2006). Quase quatro séculos depois, em 1990, a delação premiada voltou a ser regulamentada, desta vez pela Lei nº 8.072, a lei dos crimes hediondos, e, posteriormente, por outras leis correspondes a crimes diversos.

A previsão legal a respeito do instituto é genérica, estando, portanto, disposta em leis esparsas. O instrumento legal mais recente que reza sobre o instituto, a Lei nº 12.850/2013, que revogou a Lei nº 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado), buscou afastar alguns elementos não condizentes com o Estado Democrático de Direito, bem como aumentou os benefícios concedidos ao colaborador. Dentre essas inovações, destaca-se a trazida pelo art. 4º, que, em seu parágrafo 6º, prevê o que segue:

Art. 4 [...]                                                                       

§6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Dessa forma, a inovação foi ao encontro da imparcialidade necessária ao desenvolvimento saudável da persecução penal, já que cabe ao julgador analisar a amplitude da colaboração para a investigação, e não a participar de maneira ativa na colheita de provas. No que compreende essa imparcialidade, conforme aponta Aury Lopes Júnior (2011, p. 130), só haverá condições para esta se desenvolver “quando existir, além da separação das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória”.

No que tange aos objetivos genéricos desse instrumento, sem se ater às especificidades das eventuais leis que disponham a seu respeito, podem-se citar os que seguem: (I) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; (II) a localização da vítima com a sua integridade preservada; (III) a recuperação total ou parcial do produto do crime. Assim, a delação premiada consubstancia-se em uma importante ferramenta para fazer com que a persecução penal alcance os demais envolvidos na prática criminosa.

Segundo Capez (2014, p. 215), para sua admissibilidade é necessário que estejam presentes quatro requisitos: colaboração espontânea; efetividade das informações; relevância das declarações; personalidade do colaborador, circunstâncias, natureza e repercussão social do fato compatíveis com o instituto.

O primeiro requisito, este é tido como o principal, pelos representantes do parquet quando dos acordos que a colaboração seja espontânea, ou seja, a espontaneidade da colaboração, que significa a vontade livre e consciente, de forma que a iniciativa foi pessoal, ou seja, sem qualquer sugestão de outras pessoas, é derivado da vontade própria. A vontade do acusado em colaborar com a justiça tem que prevalecer, de forma que apenas ele pode tomar a iniciativa de colaborar com a justiça, não podendo ser intimado a fazê-lo.

Sobre o assunto, complementa José Alexandre Marson Guidi:

Assim, para se estabelecer os requisitos primordiais acerca da delação premiada, dever-se-á observar as regras contidas em todas as leis que invocam o instituto e, fazendo uma “ginástica jurídica”, tentar aplicar no caso concreto de modo único”. (2006, p.167).

Destaca-se que deve haver um nexo de causalidade com os resultados que forem produzidos na investigação criminal ou no processo, tendo em vista a importância de declarações que venham a surgir em momento posterior.

 A análise dos requisitos acima será feita pelo membro do Ministério Público nos casos em que se permite o acordo, e ainda pelo juiz. Conforme comunga Eduardo Araújo da Silva (2002, p. 7):

É possível que mesmo preenchendo os requisitos para o acordo, o investigado tenha praticado crime com requintes de crueldade que desaconselham a adoção do instituto ou que sua conduta tenha causado grave comoção social em razão da qualidade da vítima.

 Sendo assim, haveria a possibilidade de o investigado preencher os requisitos expostos, porém, se tratando de crime cruel ou de grave comoção social, não lhe seria cabível receber os benefícios da delação premiada.

1.2 Aspectos procedimentais da delação premiada 

Como já exposto, a delação premiada pode se dar tanto em sede de investigação como no processo penal. Nas duas situações a lei autoriza a suspensão do prazo para oferecimento da denúncia, por até 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, havendo também a suspensão do respectivo prazo prescricional, conforme o art. 4º, § 6º, da Lei nº 12.850/13. Tal suspensão se faz necessária quando a cooperação do acusado ou investigado dependa de mais informações ou de um intervalo de tempo maior para ser realizada.

Há ainda a possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia caso o delator não seja o líder da organização criminosa e for o primeiro a colaborar, de acordo com o art. 4º, § 4º, da mesma lei. No entanto, a questão é controversa, uma vez que o texto legal não estipula o tempo dessa abstenção de denunciar, cabendo inclusive interpretações que o considerem como de caráter permanente, o que equivaleria ao arquivamento do inquérito.

Além disso, como já exposto anteriormente, o juiz não participa das negociações na elaboração do acordo de delação premiada, tendo em vista o princípio da imparcialidade. Logo, tal tarefa incumbe ao delegado de polícia, o investigado e seu defensor, havendo posterior manifestação do Ministério Público, ou mesmo entre este, o acusado e o defensor, a depender da situação, consubstanciando-se o ato em termo por escrito.

Com a lavratura do termo, este é sujeito à homologação do juiz, havendo a possibilidade de oitiva do delator na presença do seu defensor, conforme o art. 4º, § 7º. Havendo a homologação, conforme leciona Bitencourt (2014), o processo seguirá adiante e, transcorrida a instrução e a sentença, haverá a execução do acordo, verificada a eficácia da colaboração. Vale ressaltar que a sentença não pode ter como fundamento apenas as declarações do colaborador, sob pena de nulidade, conforme o parágrafo 16 do artigo.

Ainda, com a homologação, de acordo com o art. 4º, § 9º, o delator poderá ser ouvido pelo Ministério Público ou delegado de polícia, conforme as necessidades do processo ou investigação. Há ainda a possibilidade de ser sempre ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade policial, ainda que já tenha sido extinta a punibilidade, determinando a lei o registro de todos os atos de colaboração em multimídia, conforme o parágrafo 13 do mesmo artigo.

Um aspecto importante com relação ao procedimento da delação é a possibilidade de retratação, seja por parte do Ministério Público ou por parte do delator, e está prevista no art. 4º, § 10º. O único requisito para a sua realização é a prévia homologação do acordo, e em momento que seja anterior à sentença condenatória.

Por fim, cabe anunciar a renúncia ao direito ao silêncio como imprescindível a todo o processo de colaboração, havendo ainda sujeição ao compromisso legal de dizer a verdade.

---

2 TEORIA DOS JOGOS E NATUREZA JURÍDICA DA DELAÇÃO PREMIADA 

 A teoria dos jogos, de uma forma geral, pode ser entendida como um método de representação das decisões dos agentes, onde, a partir de então, instala-se um conflito de interesses, que obriga cada participante a optar pela melhor estratégia para si. No que diz respeito à delação premiada, esta seria uma alternativa facilitadora da verdade processual (FONSECA, 2008, p. 136).

Sob a ótica de Ronaldo Fiani (2006, p. 37), a teoria dos jogos seria um método de interação e logística, em que deveria haver um método específico para cada caso concreto, pois, do contrário, resultados diferentes serão obtidos, haja vista que é necessário respeitar a particularidade de cada situação.

A delação premiada consiste em um acordo entre o Ministério Público e o acusado, pelo qual este recebe uma vantagem em troca das informações que fornecerá ao parquet. Quanto mais informações forem dadas por aquele que delata, maior será o benefício a ele proporcionado. Como benefício ao delator é possível ter-se a substituição, redução ou isenção da pena, ou mesmo o estabelecimento de regime penitenciário menos gravoso, a depender da legislação aplicável ao caso (DAMÁSIO, 2005, p. 32)

 Neste sentido, conforme o autor supracitado, a natureza da delação premiada variará conforme a situação do caso concreto, podendo ser, por exemplo, uma causa de diminuição de pena, incidente na terceira etapa do sistema trifásico de aplicação da pena, ou uma causa de extinção da punibilidade, pois pode resultar na concessão do perdão judicial, nos termos do art. 13 da Lei 9.807/99, abaixo transcrito: 

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

 Para Santos (2006, p. 87) há uma divergência doutrinária e jurisprudencial, quanto à relação da delação e sua possibilidade de violação ao princípio do contrário, também há uma tendência de acreditar que o instituto seria um incentivo a traição, conduta eticamente reprovada. Também argumenta esta parcela do pensamento jurídico penal pátrio, que o instituto da delação representa o reconhecimento da ineficácia do Estado no combate a alguns crimes.

A par desta argumentação de cunho crítico moral, o fato é que a delação premiada encontra-se positivada em nosso sistema jurídico penal, produzindo seus legais efeitos nas situações em concreto.  O autor ainda ressalta a possibilidade de confusão desta com a confissão (strictu sensu), que se refere tão somente àquele que confessa sua participação no fato delituoso, nem se trata, pois, de testemunho, no qual existe tão somente a imputação de fato criminoso a terceiro, sem que haja, também, a confissão. 

2.1 Delação premiada como meio de prova 

 Ao estudar os meios de provas, Aury Lopes Junior (2011, p. 207) nos ensina que é possível entender estas como “os meios pelos quais se fará uma reconstrução do passado, sendo seu objetivo a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa”. O objeto da prova inegavelmente é o fato, buscando formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para o autor a delação premiada é, de início, uma prova anômala, totalmente irregular, pois viola o princípio do contraditório, uma das bases do processo criminal.

Não se pode aceitar que a delação premiada seja aceita quando violadora, pois há a previsão do princípio do contraditório. Nesse sentido, Nucci (2014, p. 326) afirma que:

Nada que viole um princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico. Não é porque as decisões reiteradas dos tribunais vêm aceitando teses de constitucionalidade duvidosa – tais como a aceitação da declaração de co-réu, sem permitir a interferência das partes na produção desse depoimento ou mesmo a assimilação das confissões extrajudiciais, com uma força probatória bastante questionável e em oposição ao princípio do devido processo legal - que devam permanecer como estão.

 Sobre os métodos de obtenção de provas, é cabe recordar que este faz parte do princípio constitucional da ampla defesa, entretanto, este direito subjetivo de produção de provas, enfrenta limites com previsão na legislação constitucional e infraconstitucional.  A primeira limitação ao direito probatório, em geral, é a vedação constante do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal, que não permite a utilização, no processo, das provas obtidas ilicitamente.

---

3 A PONDERAÇÃO ENTRE OS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS NA DELAÇÃO PREMIADA À LUZ DA TEORIA DOS JOGOS 

Muito se discute sobre a validade da delação premiada, uma vez que esta se ampara nas informações concedidas por um traidor. Entende-se que, ainda que partam de um traidor, são relevantes para a concretização dos fins do direito penal, não devendo, pois, este ter ceifada a possibilidade de se ver materializado tendo em vista preceitos morais tão tênues, uma vez que nenhum princípio constitucional é violado.

A questão, no entanto, toma maior complexidade ao se analisar as posições dos tomadores de decisão de cada um dos polos. Enquanto, de um lado, temos o interesse público, que visa a extensão da persecução penal aos demais envolvidos e o desmantelamento da organização criminosa, do outro, temos os interesses pessoais do réu colaborador, com vistas a usufruir de benefícios de natureza processual ou penal, podendo, ainda, estar aliado a outros interesses pessoais, como vingança, por exemplo. Dito isso, faz-se necessário considerar a possibilidade da repercussão do choque desses interesses na investigação ou no processo.

Conforme já exposto, a Teoria dos Jogos traz uma análise econômica dos conflitos de interesses, fazendo com que os atores envolvidos adotem as estratégias que lhe sejam mais favoráveis conforme as circunstâncias. No que diz respeito à delação premiada, a melhor estratégia para ambos os lados é fazer concessões. Para o Estado, essa concessão compreende o alívio da aplicação da pena, ou mesmo a extinção da punibilidade. Para o delator, no entanto, sua concessão, apesar de circundar somente fatos a serem transmitidos, comprometem a sua própria integridade física, ou a de seus familiares, tendo em vista o conhecimento da sua colaboração pelos demais coautores ou partícipes. 

---

CONCLUSÃO 

É de se entender que não deve ser pormenorizada a posição do colaborador. Ao se ter em vista todo o processo de funcionamento da delação premiada, observa-se que tanto o Estado como o réu colaborador saem ganhando, não obstante as concessões feitas. De todo modo, são fundamentais a cautela e a observância ao caso concreto, uma vez que não se pode descartar a possibilidade de os interesses do agente estarem voltados ao amparo dos demais envolvidos, podendo fornecer informações que só venham a tardar a investigação ou processo.

Do conflito entre os interesses dos envolvidos, o ponto ideal a ser alcançado é a efetividade na materialização do direito penal em relação aos demais envolvidos, com a “despenalização” proporcional à colaboração realizada. A lógica desse jogo é a vantagem para ambos os polos, devendo ser reprimida qualquer ação nesse processo vise lesar o bem jurídico maior em face de interesses pessoais, de modo que se possa somar ao combate à criminalidade.

---

REFERÊNCIAS 

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa. Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p.133.

BRASIL. Lei 12.850/13. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm. Acesso em 11 maio 2015.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 16ºed., Saraiva, 2014.

FIANI, Ronaldo. Teoria dos Jogos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Campos, 2006.

FONSECA, Pedro Henrique Carneiro. A delação premiada. In: Revista Jurídica do Ministério Público de Minas Gerais. nº 10, jan/jun 2008. Disponível  ttp://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/26968/delacao_premiada.pdf?sequence=1 . Acesso em 12 maio 2015.

GUIDI, José Alexandre Marson. Delação premiada no combate ao crimeorganizado. Franca: Lemos de Oliveira Editora, 2006.

JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7551>. Acesso em 13 maio de 2015.

________. Delação Premiada. Revista Justilex. Brasília, ano IV, n. 50, p. 26-27, fevereiro de 2006.

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, 7ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza.  Manual de direito processual penal . 12ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2014.

PIRAGIBE, C.; MALTA, T. Dicionário jurídico. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1988.

SILVA, Eduardo Araújo da. Breves considerações sobre a colaboração Processual na lei nº. 10.409/02. Boletim IBCCRIM. São Paulo, Vol.10, nº. 121, p.4-7, dezembro, 2002.