Poder diretivo do empregador face aos direitos de personalidade do empregado

RESUMO: O objetivo deste estudo é relacionar o poder diretivo do empregador com os direitos de personalidade do empregado e levantar suas limitações diante da dignidade do empregado, além de buscar soluções para ponderá-los diante da relação de emprego. Partindo de um levantamento de jurisprudências, leis e teorias bibliográficas, é possível traçar uma metodologia com ênfase nos limites dos princípios para uma relação de emprego apropriada. Aprestação de serviços não é importante apenas ao funcionário, que está “à disposição” da empresa a maior parte de seu tempo, mas também, ao empregador, que tem o interesse no desenvolvimento de sua organização e que deve, principalmente, resguardar aaptidão física e moral de seu empregado, respeitando as consolidações do ordenamento jurídico e da Constituição Federal. Assim, os conflitos entre os poderes do empregador e os direitos do empregado devem ser examinados minuciosamente, evitando os abusos na dignidade humana.

Palavras-chave: Poder diretivo; Relação de Emprego; Direitos de Personalidade.

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1. INTRODUÇÃO

Os avanços da revolução tecnológica no mercado de trabalho têm gerado cada vez mais competitividade e exigências de capital sobre a mão de obra, até por uma questão de sobrevivência em um ambiente que está constantemente em mudanças.

Essa relação de emprego é destacada pelas necessidades bilaterais. No momento em que o trabalhador é admitido pelo empregador, é transferido a este o direito de dirigir seu trabalho, enquanto o empregado disponibiliza seu tempo e conhecimento em troca de salário.

A contraprestação de serviços faz nascer o poder diretivo do empregador, que está fundamentado no artigo 2º da CLT, onde prescreve que ao empregador cabe dirigir a prestação pessoal dos serviços executados ao empregado. Juntamente com o principio da proteção e dos direitos de personalidade do empregado, certas restrições ao poder diretivo são impostos, para que a dignidade humana seja respeitada no exercício do trabalho.

Com as reestruturações empresariais, principalmente, quando impõem mudanças que implantam controles de fiscalização por meio de câmeras, e-mails,dentre outros, o empregador acaba abusando de seus poderes diretivos,ocasionando divergências aos direitos que regem a proteção do empregado,tornando o trabalho ilícito.

Desta forma, a relação de emprego sobrevive sem o poder potestativo ou o respeito à dignidade humana? Qual a relação entre o poder fiscalizador e o direito de personalidade do empregado dentro da empresa? Determinar os atos que sãopermitidos e as limitações são de extrema importância para um equilíbrio no ambiente de trabalho.

Este artigo tem a pretensão de relacionar o poder diretivo do empregador com os direitos de personalidade segundo a legislação. Também, apresentar a importância das ferramentas utilizadas para fiscalização das atividades empresariais, identificando se o monitoramento fere a privacidade da autonomia do trabalhador.

A natureza desta pesquisa, com finalidade de levantar e analisar o tema,possui uma metodologia descritiva, sendo utilizado o estudo exploratório, por meio de artigos científicos, livros, Constituição, jurisprudências, seguindo os procedimentos bibliográficos e documentais, para melhor compreensão do assunto abordado.

Além disso, o tema surgiu em virtude da importância do consentimento do funcionário com referência ao monitoramento e fiscalização, visto como uma forma segura, resguardando o sigilo profissional e o princípio da dignidade e ética,seguindo as leis trabalhistas que abrangem os direitos de ambas as partes, evitando a invasão da identidade do empregado.

É importante compreender as definições sobre o poder de comando e os direitos de personalidade, pois ambos precisam ser respeitados, diante as criações de controversas nas suas essências e escala de proteção.

Portanto, com as novas tecnologias houve um aumento na fiscalização do empregador nas atividades do seu subordinado. Com esse fenômeno, a empresa faz valer cada vez mais o seu poder diretivo, acarretando, muitas vezes, no excesso de controle e, conseqüentemente, no abuso de seus poderes.

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2. EMPREGO, EMPREGADO E EMPREGADOR

Para que uma atividade seja considerada uma relação de emprego é necessário que estejam presentes alguns requisitos consolidados na CLT, como a não- eventualidade, a percepção de salário, a subordinação, dentre outros, conforme veremos no decorrer deste capítulo. Os pólos dessa relação são os empregados e os empregadores, que estão definidos nos artigos 2º e 3º da CLT (BRASIL, 1943).

De acordo com o art. 2º da CLT (BRASIL, 1943), “considera- se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Equipara ao empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados” (ART. 2º, § 1º, CLT).

Segundo Delgado (2007, p. 391), o empregador é Pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sua subordinação. (DELGADO, 2007,p.391)

No outro extremo, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não- eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (ART. 3º, CLT). Assim, para Barros (2005, p.237), Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual ao empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas. Daí se extraem os pressupostos do conceito de empregado,os quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não-eventualidade,salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos deverão coexistir. Na falta de um deles a relação de trabalho não será regida pela disciplina em estudo. (BARROS, 2005, p.237)

Diante de uma relação de emprego, a principal obrigação do contrato de trabalho, para o empregador, é pagar o salário, e para o empregado, a prestação de serviço. Também, é relevante mencionar outras obrigações necessárias, como, por exemplo, o respeito mútuo. Assim, o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, por exemplo, descaracteriza a relação de emprego. E dentre os critérios da relação de emprego, o poder diretivo atua em razão da subordinação no contrato de trabalho.

Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três aspectos:pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica.

Em geral, esses três aspectos estão presentes na subordinação jurídica. (BARROS, 2005, p. 241) Nascimento (1997, p. 432), ensina que:Na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro lado da moeda, de modo que sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa, mas sobre o modo como a sua atividade é exercida. (NASCIMENTO, 1997, p.432)

Desta forma, o empregador deseja para o sucesso de sua organização, que o empregado execute suas atividades, sob a dependência que é a subordinação às ordens de forma não- eventual, e para que isso aconteça, a empresa utiliza-se de seu poder diretivo.

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3. DIREITOS DE PERSONALIDADE E A DIGINIDADE DO EMPREGADO

O empregado, enquanto ser humano é detentor de vários direitos fundamentais que estão respaldados nos direitos de personalidade e no princípio da dignidade humana. A palavra personalidade, segundo Silva (2003, p. 1035) vem:Do latim ‘personalitas’, de persona (pessoa), quer, propriamente, significa o conjunto de elementos, que se mostram próprios ou inerentes à pessoa,formando ou constituindo um indivíduo que, em tudo, morfológica, fisiológicae psicologicamente se diferencia de qualquer outro. (SARMENTO, 2008, p.97)

Os direitos de personalidade são essenciais a todo ser humano. São garantias fundamentais que se encontram no art. 5° da Constituição Federal. Dentre elas, os direitos a intimidade, à honra, à vida privada, à imagem e ao nome.Lenza (2008, p. 589) conceitua como:Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional,enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos  preventivamente) ou prontamente os repara,caso violados. (LENZA, 2008, p. 589)

Para Nascimento (2004, p. 129) os direitos de personalidade:São prerrogativas de toda pessoa humana pela sua própria condição,referentes aos seus atributos essenciais em suas emanações e prolongamentos, são direitos absolutos, implicam num dever geral de abstenção para sua defesa e salvaguarda, são indisponíveis,intransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária.(NASCIMENTO, 2004, p.129)

Podemos dizer que os direitos de personalidade fazem parte da moral de uma pessoa, onde mesmo voluntariamente, não poderá “abrir mão” da sua privacidade,liberdade e dignidade. Para Rocha (2004, p. 17) dignidade “[...] significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais haverão que ser considerados em sua condição de seres que já nascem dotados de liberdade e igualdade em dignidade e direitos.”

Atrelando- se a definição, Zanella (2007, p. 41) diz que o princípio da dignidade da pessoa humana baseia-se nos seguintes termos:Trata-se de um principio que visa proteger bem imaterial de todo o ser humano, inerente à Sociedade democrática de direito. Discriminar, restringir ou diferenciar os indivíduos com base nas características externas sociais, que são inerentes a alguns, e discriminar estes indivíduos em seu ambiente de trabalho, como é o caso quando o trabalhador ou trabalhadora é submetido a assédio moral ou sexual, ou ainda, a um tratamento desrespeitoso, é uma flagrante ofensa à dignidade da pessoa humana. (ZANELLA, 2007, p.41)

E, para Moraes (2002, p.128-129): A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se de um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2002,p.128-129.)

Por meio dessas definições, a dignidade da pessoa humana é um aspecto considerado para o alcance dos direitos de personalidade, pois é o direito que o indivíduo possui de defender o que lhe pertence, sendo irrenunciável, imprescindível e intransmissível.

Após a 2ª Guerra Mundial foi renovada a concepção de direitos humanos no plano internacional e os direitos de personalidade foram exaltados a partir dos movimentos que englobaram o reconhecimento humano.Nesse sentido, Sarmento (2008, p.97) defende que “os direitos da personalidade passaram a ser reconhecidos em diversas ordens jurídicas, sendo concebidos como projeções, na esfera privada, dos direitos humanos”.

Desta maneira, os direitos de personalidade são destinados a resguardar a dignidade da pessoa humana, protegendo- se de ações ofensivas de outros indivíduos, considerando- os apenas exemplificativos, pois estão em constante expansão. Ou, como: categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade dapessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas. (BELTRÃO, 2005, p.25)

Conclui-se que ao lado do princípio da proteção do empregado, os direitos de personalidade servem de limitadores do poder do empregador.A relação do poder diretivo e da subordinação do empregado reside em estabelecer e definir o modo, tempo e local da prestação do serviço contratado,incluindo-se a liberdade para rescindir bilateralmente o contrato de trabalho.

Entretanto, é de suma importância compreender que o poder diretivo não é absoluto, e encontra limitações no princípio da dignidade humana, conforme visto anteriormente. Alkimim (2008, p.85-86) enfatiza que:

Considerando a premissa que a intimidade ou a vida privada é um direito de personalidade de todo cidadão, e a premissa que todo trabalhador é um cidadão, concluímos que a proteção à intimidade do empregado é componente da relação contratual trabalhista, exigindo uma conduta negativa (dever de abstenção) do empregador e de seus subordinados para se evitar e são a esse bem pessoal, sendo vedado ao empregador acesso ou divulgação de aspectos íntimos do empregado. (ALKIMIM, 2008, p. 85-86)

Se o empregador fere a dignidade do funcionário, abusando- se do seu poder de controle, deixará de promover um ambiente de trabalho adequado. Ambos não são absolutos. Caso ocorra colisão entre eles, a solução é ponderá-los.

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4. PODER

Como já mencionado anteriormente e verificaremos no decorrer deste artigo,a palavra “poder” possui uma relevância e uma importante função para a direção do empregador com seu empregado, principalmente, no que tange a relação de trabalho.

Para Guimarães (2008, p.148), o poder consiste no “... direito de ordenar, de fazer-se obedecer, pela força coercitiva da lei ou das atribuições de que se reveste o cargo de que está investido quem tem a faculdade de ordenar.”

Complementando, Filho (2010) define que:

A palavra "poder" vem do latim "potere" ("poti"), que significa chefe de um grupo; traduz a idéia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora não se admita a supremacia de um sujeito da relação jurídica sobre o outro (nas relações laborais ou em quaisquer relações jurídicas), entende-se que a relação empregatícia pressupõe o exercício de um poder diretivo do empregador sobre o empregado. (FILHO, 2010)

Desta forma, o poder está vinculado à subordinação que é um dos elementos característicos da relação de trabalho e do exercício do poder diretivo.

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5. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

O poder de direção baseia-se na capacidade que o gestor tem de disciplinar,organizar e fiscalizar a atividade do colaborador com intenção do bom funcionamento da empresa, ou seja, o empregador poderá determinar como as funções serão exercidas pelo empregado.

Para Delgado (2011, p. 618) o poder diretivo é como “um conjunto de vantagens que o empregador possui para a organização estrutural, adotando o processo que achar melhor para o ramo de atividade”.

Já para Martins (2009, p. 197) o poder de direção é “a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado”.

No mesmo sentido, Sanseverino (1976, p. 207) o conceitua como “uma das atividades, podendo ser refletido no regulamento interno e na aplicação de determinadas regras”. Ou seja, o poder diretivo é anterior ao contrato de trabalho.Portanto, pode-se concluir que o poder diretivo é o elemento base da organização, da atividade empresarial e laboral.

Este poder está baseado em algumas teorias, como da Propriedade Privada,do Interesse, Institucionalista e Contratualista. A teoria da Propriedade Privada é considerada ultrapassada por não absorver o sentido do poder diretivo, como explica Delgado (2012, p. 667) onde:

(....) tais concepções privatísticas não absorvem e expressam a complexidade que caracteriza o fenômeno do poder empregatício, reduzindo-o a um conjunto de prerrogativas unilaterais deferidas peloestatuto da propriedade a seu titular. (DELGADO, 2012, p. 667)

Em síntese, o empregador comanda porque ele é dono da empresa.Segundo Nascimento (2006, p. 142) “o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera, objetivando atingir os fins propostos para o seu empreendimento”. Neste pensamento, define-se a teoria do Interesse, onde a empresa considera “vantajoso” atingir o objetivo da atividade.

A teoria Institucionalista também não é aceita pelos doutrinadores e não vem sendo aplicada no direito trabalhista, pois:

A teoria institucionalista que, por conceber a empresa como uma instituição, defende o direito do em pregador nela exercer a autoridade e o governo,condições indispensáveis e características de todo grupo social institucionalizado. (NASCIMENTO, 2007, p. 224)

Logo, a empresa é uma instituição, o que autorizaria o empregador a proceder como se estivesse governando.Atualmente, o princípio que predomina é o Contratualista, segundo o qual, o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho. Este instrumento ajusta as vontades do empregado e este se põe em posição de subordinação espontaneamente.

Delgado (2012, p. 671) explica que:

As concepções que atribuem a existência e reprodução jurídicas do poder intraempresarial ao contrato empregatício consistem naquelas que melhor traduzem o fundamento jurídico desse fenômeno. Trata-se das concepções que melhor revelam o titulo e substrato jurídicos do poder empregatício e melhor explicam a razão de ser jurídica desse fenômeno. É o contrato, de fato, o elemento que melhor confere suporte à origem e reprodução jurídicas de tal fenômeno de poder. Efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes,em que se integra o poder empresarial interno. (DELGADO, 2012, p. 671)

Desta maneira, observa-se que o poder diretivo se caracteriza,principalmente, pela subordinação do empregado ao empregador, conforme visto no capítulo anterior. A teoria da dependência hierárquica justifica essa obediência ao gestor, pois resulta da própria natureza da organização, sendo puramente contratual sem caráter pessoal, regida por leis, que ao mesmo tempo, impede o abuso de autoridade.

Para alguns autores como, por exemplo, Mauricio Godinho Delgado, AliceMonteiro de Barros e Sergio Pinto Martins, além do poder diretivo temos o poder fiscalizatório e poder disciplinar. Para melhor entendimento, observa- se a definição dessas dimensões,conforme Martins (2013, p. 42-44):

Tem empregador o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Irá o empregador estabelecer qual atividade que será desenvolvida, [...] fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados [...] determinando ordens, que se não cumpridas, podem gerar penalidades ao funcionário, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, [...] salvo se ilegais ou imorais. (MARTINS, 2013, p. 42-44)

Em suma, o poder diretivo possui algumas particularidades, como regulamentar, dirigir, distribuir, orientar a prestação de serviço e impor sanções às penalidades decorrentes do empregado.

5.1. PODER DE CONTROLE

É no exercício desse poder que o empregador fiscaliza as atividades profissionais de seus empregados.

Assim explica Nascimento (2007, p. 226):

Significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados. Justifica-se uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. (NASCIMENTO, 2007, p. 226)

E também, conceitua Delgado (2012, p. 662):

Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento continuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço interno. Medidas como o controle de portarias, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e freqüência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. (DELGADO, 2012, p. 662)

O poder fiscalizatório tem seus limites na Constituição no seu art. 1º (BRASIL,1988), onde o Estado assegura a liberdade, a dignidade da pessoa humana, dentre outros. Logo, o empregador não poderá ferir a dignidade do empregado.

5.2. PODER DISCIPLINAR

Nos artigos 474 e 482 da CLT (BRASIL, 1943), o poder disciplinar está disposto em duas situações distintas. Na primeira, “a suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”.Já no art. 482, dispõe sobre as situações que constituem a rescisão do contrato de trabalho por justa causa.

Analisando os artigos acima, o poder disciplinar pode ser definido como o poder de aplicar sanções ao empregado. Porém, não pode ser excessivo e deve estar de acordo com o nível da ação ocasionada pelo empregado.

Ramalho (1993, p. 185) define que:

Este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função de garante da eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio subordinação/autoridade – em conseqüência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações.(RAMALHO, 1993, p. 185)

E, Barros (2009, p. 609) explica que:

O poder disciplinar traduz a capacidade concedida ao empregador de aplicar sanções ao empregado infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei, de norma coletiva ou do contrato. O exercício desse poder tem por fim manter a ordem e a harmonia no ambiente de trabalho. (BARROS,2009, p. 609)

Desta forma, as sanções aos empregados são advertência, suspensão e despedida por justa causa, não podendo aplicar a multa e nem diminuição salarial do trabalhador. Se o empregador detém o poder punitivo, enquanto situação de supremacia sobre o empregado que, assim, se encontra numa posição de mera sujeição à pena ou sanção imposta, para observância da disciplina e autoridade,está garantido o controle que deve exercer sobre a atividade desempenhada e remunerada e resguardando o interesse coletivo ou razão de ser do grupo. (COUTINHO. 1999, p. 87)

Por meio da manifestação do exercício dos poderes atribuídos ao empregador, considera- se a comparação das principais atitudes que podem ferir o direito de personalidade de seus colaboradores. Dessa situação, demonstra a delimitação do poder diretivo.

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6. LIMITAÇÃO DO PODER DIRETIVO PELOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO EMPREGADO

Como já visto anteriormente, o poder diretivo é de suma importância na relação empregatícia e que essa atuação deve observar os limites que protegem os direitos dos empregados. Algumas atitudes da empresa podem ser consideradas lícitas, desde que sejam realizadas na medida necessária para o exercício do trabalho desenvolvido.

A fiscalização do empregador por meio de emails, revista íntima, instalação de equipamentos de filmagem no ambiente de trabalho, devem ser bem analisadas,principalmente, para não ocorrer à extrapolação dos limites e a colisão nos direitos da privacidade do empregado.

Segundo Canotilho, citado por Espíndola (1999, p. 65 e 66):

Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos:

a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

b) Grau de determinalidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.

c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex. princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex. princípio do estado de direito).

d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são estandards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.

e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é,são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas,desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.(ESPÍNDOLA, 1999, p. 65 e 66)

Em vista disso, para Canotilho (2000, p.122), a colisão de princípios surge “quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício de um direito fundamental por parte de outro titular”.

O empregador não deve partir da premissa que o funcionário é desonesto ou está cometendo infrações para utilização de medidas sem uma razão concreta, pois gera a invasão dos princípios e valores. Deve haver uma relação de confiança e ponderação de interesses, uma relação de boa fé.

O julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos:

(a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro,

(b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico. (LEWICKI, 2003, p. 107)

Atos de violação dos direitos da personalidade do trabalhador podem ocorrer, muitas vezes, na fase pré- contratual. Muitas medidas “inovadoras” estão sendo adotadas pelos empregadores na realização do recrutamento e seleção do candidato.

As investigações sobre aspectos pessoais em redes sociais, como no Facebook, aplicação de testes grafológicos, questionários com perguntas sobre crenças, orientação sexual, dentre outros, vêm sendo interpretados como abusivos.Entendem- se como testes e perguntas compatíveis à aptidão ao cargo que será exercido apenas aquelas que direcionem as experiências adquiridas, certificados, locais de trabalho anteriores e outros assuntos ligados à capacidade profissional.

Outro fator é a solicitação de exames médicos não relacionados à função. O art. 373- A, inciso IV da CLT, veda a exigência de atestado ou exames para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou na permanência do emprego. No processo seletivo, a exigência de antecedentes criminais também é de grande relevância, pois a jurisprudência entende que este procedimento implica na invasão da vida pessoal do indivíduo e não deve ser feito, exceto se a conduta tenha coerência com as obrigações que o candidato assumirá na função, como, porexemplo, vigilantes.

Nesse sentido, eis o seguinte julgado:

TST - RR: 2294006720135130023 RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. EXIGÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EM ENTREVISTA DE ADMISSÃO AO EMPREGO. LIMITES DO PODER DIRETIVO EMPRESARIAL. CONTRAPONTO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO ÀS INFORMAÇÕES, ESPECIALMENTE OFICIAIS, EM CONTRAPARTIDA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À PRIVACIDADE E AO PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. PONDERAÇÃO. A Constituição da República consagra o princípio do amplo acesso a informações (art. 5º, XIV: - é assegurado a todos o acesso à informação... -, CF), especialmente em se tratando de informações oficiais,prolatadas pelo Poder Público (art. 5º, XXXIII, e art. 5º, XXXIV, b, CF). Em contraponto, também consagra a Constituição o princípio da proteção à privacidade (art 5º, X, da CF) e o princípio da não discriminação (art. 3º, I e IV; art. 5º, caput; art. 7º, XXX, CF). Nessa contraposição de princípios constitucionais, a jurisprudência tem conferido efetividade ao princípio do amplo acesso a informações públicas oficiais nos casos em que sejam essenciais, imprescindíveis semelhantes informações para o regular e seguro exercício da atividade profissional, tal como ocorre com o trabalho de vigilância armada - regulado pela Lei nº 7.102 de 1982, art. 16, VI - e o trabalho doméstico, regulado pela Lei nº 5.859/72 (art. 2º, II). Em tais casos delimitados, explicitamente permitidos pela lei, a ponderação de valores e princípios acentua o amplo acesso a informações (mormente por não se tratar de informações íntimas, porém públicas e oficiais), ao invés de seu contraponto principiológico também constitucional. Contudo, não se mostrando imprescindíveis e essenciais semelhantes informações,prevalecem os princípios constitucionais da proteção à privacidade e da não discriminação. Nesse contexto, a jurisprudência do TST tem se encaminhado no sentido de considerar preponderantes os princípios do respeito à privacidade e do combate à discriminação, ensejando a conduta empresarial, por conseqüência, a lesão moral passível de indenização (art. 5º, V e X, da CF). Recurso de revista conhecido e provido.

A decisão acima ressalta as limitações do poder diretivo nas leis que abrangem à proteção do empregado e as exceções, conforme mencionadas anteriormente, das solicitações de antecedentes criminais aos cargos, sendo uma necessidade da natureza da função.Seguindo com os equipamentos de fiscalização utilizados pelo empregador, temos os meios eletrônicos, que também se tornaram importantes ferramentas de controle no ambiente de trabalho e contribuíram de forma significativa na qualidade e produtividade dos bens/ serviços.

A instalação de aparelhos audiovisuais não é proibida pela legislação brasileira, desde que a utilização não seja discriminatória, a ponto de possuir câmeras, por exemplo, em locais considerados íntimos. Barros (2011, p.472) entende que Inadmissível é entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdução de aparelhos audiovisuais indistintamente. Ora, há certos locais que são privados por natureza ou se destinam ao descanso do empregado, logo, não se pode permitir a instalação de um sistema de vídeo, por exemplo, em um banheiro, ou em uma cantina. (BARROS. 2011, p. 472)

Nesse sentido, é a interpretação do TST:

TST - RR: 1236007420095040012 123600-74.2009.5.04.0012 RECURSODE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Está clara a conduta totalmente reprovável da Demandada, quedemonstrou enorme falta de respeito à intimidade e à privacidade do Recorrido, violando seus direitos de personalidade ao controlar as idas aobanheiro, proceder a revistas íntimas e, pior, instalar câmeras no banheiro.

O dano moral, nesse caso, decorre pura e simplesmente do ato ofensivo (inre ipsa), dispensando-se a prova da existência de dor psicológica ou perturbação à dignidade moral.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA PELO SINDICATO PROFISSIONAL. SÚMULAS 219 E 329 DO TST. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o verbete sumular n.º 329, também desta Corte.Assim sendo, a prevalecer a diretriz emanada da Súmula n.º 219 do TST, o preenchimento dos requisitos da Lei n.º 5.584/1970 é necessário para o deferimento dos honorários advocatícios. Dessa feita, não se encontrando o Reclamante assistido por seu sindicato profissional, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Assim, a utilização de equipamentos audiovisuais em locais privados e íntimos, no local de trabalho, fere a intimidade do empregado.Dentro da proteção à intimidade do trabalhador temos a discussão sobre o email eletrônico.

Não há dúvidas de que o e-mail particular, utilizado para a comunicação social e privado, é resguardado pela Constituição Federal, por ser amparado pelo direito à intimidade e a inviolabilidade da correspondência. Porém, o empregador pode proibir a utilização dos e-mails pessoais nos computadores da empresa, ou até mesmo, o acesso da internet em páginas que não estão relacionadas ao trabalho.

Além disso, caso o e-mail seja corporativo, ou seja, fornecido pelo empregador, pode ser monitorado, desde que não seja ofensivo e que o trabalhador tenha ciência de que a ferramenta é para uso profissional.

Delgado ensina que:

Não há dúvida de que a tutela jurídica aos emails particulares do trabalhador, mesmo quando veiculados nos computadores da empresa,mantém-se absolutamente hígida – inviolabilidade plena – salvo autorização judicial contrária específica, em conformidade com o art. 5º, XII, da Constituição. Entretanto, no que tange aos emails corporativos, desde que se restrinjam a efetiva ferramentas de trabalho fornecidas pela empresa a seus empregados para que ali realizem atos de interação com estritos fins contratuais – atos que vinculam plenamente a empresa, a propósito (art.932, III, Código Civil: o empregador responde objetivamente pelos atos de “...seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”) – nestes casos a regência normativa é diversa. (DELGADO. 2012, p. 646)

Isso se justifica pelo fato do endereço de e-mail está atrelado a razão social da empresa, sendo que o mau uso pode ferir a honra do empregador. Além disso, o uso indevido dos meios de informática pelo empregado no horário de trabalho compromete boa parte do trabalho para o qual foi contratado.

De acordo com Martins (2005, p. 228): Durante o horário de trabalho o empregado está à disposição do empregador. Deve produzir aquilo que o empregador lhe pede. Logo, podeser fiscalizado para verificar se não está enviando e-mails para outras pessoas sem qualquer relação com o serviço, pois está sendo pago para trabalhar e não para se divertir. (MARTINS. 2005, p. 228)

Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado desfruta de proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

O empregador poderá exercer sem problemas um controle sobre seus trabalhadores, desde que primeiramente seja analisado caso a caso e atendendo-se a critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade.

A utilização de medidas de vigilância e fiscalização que sirvam aos fins a que se destinam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador.

O mesmo conjunto de ordenamentos que protege o direito à privacidade assegura, também, o direito à propriedade. Atualmente, a proteção da intimidade passou a ser um compromisso do direito do trabalho e a colisão entre direitos resolve-se por um critério de condicionamento, onde deve ser observado o grau de valores, bens e interesses, considerando, acima de tudo, a dignidade humana.

Na maioria das vezes, o poder diretivo violará os preceitos da dignidade humana, Mas, é obrigação da empresa resguardar a idoneidade física e moral de seus empregados no ambiente de trabalho.

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os poderes do empregador iniciam-se a partir do momento em que há uma relação de emprego, sendo um de seus requisitos a subordinação. Um dos elementos base da organização é o poder diretivo, com o qual o empregador controla, regulamenta e fiscaliza seus empregados.

Porém, esse poder não é absoluto e seus limites estão na Constituição. Assim, deve resguardar a dignidade da pessoa humana e agir, também, como função social. A relação de emprego não se concretiza apenas com o cumprimento, de ambas as partes, do contrato de trabalho.

Ao exercer o poder diretivo, deve-se observar a consciência do princípio da razoabilidade, ou seja, suas ordens não podem ultrapassar o limite do que é apropriado e honesto. Caso as regras extrapolem, ocorre a colisão de princípios e o poder do empregador fere a privacidade do empregado, ocasionando o desequilíbrio dos direitos.

Infelizmente, o poder diretivo viola os preceitos da dignidade humana, mas a adoção de meios que amenizem ou evitem o abuso podem ser utilizados pela empresa.

O estabelecimento do código de conduta, com o envolvimento do Sindicato, e a implantação de programas de controle que determinam palavraschaves para não vazar informação na empresa auxiliam na ponderação entre o poder diretivo e dos direitos de personalidade, desde que as regras sejam efetivas e as instruções bem claras aos envolvidos.

O respeito mútuo deve permanecer na relação de emprego, principalmente, porque o empregado deve ter a ciência das políticas e da confidencialidade do empreendimento do empregador e este, a obrigação de proteger a idoneidade física e moral do seu empregado.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AFONSO, André Luís Rodrigues. Limites constitucionais do poder diretivo na vida privada do empregado. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 58, 10/2008.Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3180>. Acesso em 09/10/ 2016.

ALKIMIN, Maria Aparecida. Violência na relação de trabalho e a proteção à personalidade do trabalhador. Curitiba: Juruá, 2008.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005,p. 237.

________________________________________________. São Paulo: LTR, 2005,p. 241.

_______________________________________________. 5. ed. São Paulo: LTr,2009, p. 609.

______________________________________________. 7. ed. São Paulo: LTr,2011. P.472.

BELTRÃO, Sílvio Romero. Direitos da Personalidade: de acordo como Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 25.

BOULHOSA, Flavinia Gomes Santos. Da relação de trabalho x relação de emprego. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11139>. Acesso em 19/11/2016.

BRASIL. Decreto- lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del 5452.htm>. Acesso em: 05/07/2015 e 08/10/2016.

_______.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em:09/10/2016.

______. Tribunal Superior do Trabalho - RR: 1236007420095040012 123600-74.2009.5.04.0012, Relator: Maria de Assis Calsing. Data de Julgamento:07/12/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2011. Disponível em:<http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20947823/recurso-de-revista-rr-1236007420095040012-123600-7420095040012-tst>. Acesso em 11/10/2016.

_________________________________- RR: 2294006720135130023, Relator:Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 24/09/2014, 3ª Turma, Data dePublicação: DEJT 03/10/2014. Disponível em:<http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/143456803/recurso-de-revista-rr-2294006720135130023>. Acesso em: 19/11/2016.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1993. Apud SIMÓN, Sandra Lia, 2000, p. 122.

CARRIJO, Lorrayne Cristhine. O poder diretivo do empregador e os direitos de personalidade do empregado. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 148, 05/2016. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17162>. Acesso em:09/10/2016.

COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder Punitivo Trabalhista. São Paulo: LTr,1999. p.87.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo. LTr.2007. p. 391.

________________________________________________. 10. ed. São Paulo: LTr,2011. p. 618.

________________________________________________. 11. ed. São Paulo: LTr,2012, p. 646.

________________________________________________. 11. ed. São Paulo: LTr,2012, p. 662.

________________________________________________. 11. ed. São Paulo: LTr,2012, p. 667.

_______________________________________________. 11. ed. São Paulo: LTr,2012., p. 671.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999, p. 65 e 66.

FILHO, Jofir Avalone. A ética, o Direito e os poderes do empregador. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 32, jun. 1999. Disponível em:<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/8094-8093-1-PB.htm>. Acessoem: 12/11/2016.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 11ª edição. EdRideel. São Paulo: 2008, p. 148.

GOMES, Jose Sueldo Bezerra Filho. Os direitos da personalidade do empregado como limites ao poder diretivo do empregador. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,XVII, n. 127, ago 2014. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15142&revista_caderno=25>. Acesso em 11/10/2016.

HOROSHKEYEFF, Kathia Loviat. Poderes do empregador. São Paulo, 2010.Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4023>. Acesso em:12/11/2016.

KUMAGAI, Cibele; MARTA, Taís Nader. Princípio da dignidade da pessoa humana. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 77, jun 2010. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7830>. Acesso em: 12/11/2016.

LEÃO, Celina Gontijo. Poder diretivo do empregador X direitos da personalidade do empregado. Revista Jus Navigandi, Teresina, 2015. n. 2673, 26/10/ 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17709>. Acesso em: 08/10/2016.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva,2008. p. 589.

LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 107.

MAGALHÃES, Ana Carolina da Costa. A dignidade humana como fundamento protetor dos direitos de personalidade do empregado em face ao poder diretivo do empregador. Disponível em: <http://www.fa7.edu.br/recursos/imagens/File/direito/ic2/vi_encontro/A_dignidade_humana_como_fundamento_protetor_dos_direitos_de_personalidade_do_empregado_em_face_ao_poder_diretivo_do_empregador.pdf>. Acesso em: 09/10/2016.

MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo:Atlas, 2013. p. 42-44.

__________________________________________________. 21 ed. São Paulo:Atlas, 2005, p. 228.

__________________________________________________. 25. ed. São Paulo:Atlas, 2009. p.197.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 129.

_____________________________________________________. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006. p.142.

_______________________________________________________. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 224.

_______________________________________________________. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 226.

__________________________. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 432.

NASCIMENTO, Deise Christóvão do; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. O poder diretivo do empregador no monitoramento dos e-mails corporativos e as decisões do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Revista Destaque Jurídico, Gravataí, v. 2, n. 1. 2013. Disponível em <http://gravatai.ulbra.tche.br/jornal/index.php/destaquejuridico/article/view/47/36>.Acesso em: 05/7/2015.

Ramalho, Maria do Rosário Palma. Do fundamento do poder disciplinar laboral.Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 185.

RAMOS, José Eduardo Silvério. A relação de emprego: conceito de empregador e empregado e a parassubordinação. Disponível em:<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32819-40680-1-PB.pdf>.Acesso em 08/10/2016.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Vida Digna: Direito, Ética e Ciência. In: ROCHA,Carmem Lúcia Antunes (coord.). O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte: Fórum,2004, p. 17.

SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Traduzido por Elson Guimarães Gottschalk. São Paulo: LTr / Ed. Universidade de São Paulo, 1976.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizado por Nagib Salaib Filho e GláuciaCarvalho. Rio de Janeiro: [s.n.], 2003. p.1035.

SILVA, Leda Maria Messias da. Poder Diretivo do Empregador, emprego decente e Direitos da Personalidade. Revista Jurídica Cesumar, Maringá, v. 6, n. 1. 2006. p.267-281. Disponível em:<http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/314/173>.Acesso em: 11/07/2015.

SOUSA, Fernanda Siqueira; ANDRADE, Luiz Gustavo. O poder diretivo doempregador e o abuso desse direito. Revista Percurso, Curitiba, v. 12, n. 1. 2012.Disponível em:<http://revista.unicuritiba.edu.br/index. php/percurso/article/view/491>. Acesso em:07/10/2016.

SOUZA, Maria Rosilene de Menêzes. A intimidade do empregado e o poderdiretivo do empregador. Disponível em:<http://www.abraao.com/word/intimidade.pdf>. Acesso em: 13/11/2016.

TEXEIRA, Atilio Valnez; SOUZA, Henry Leones de. Direitos de Personalidade.Anais da VI Mostra de Trabalhos Acadêmicos da FAF. v. 2, n. 1. 2014. Disponívelem: <http://www.mtfaf.com.br/index.php/mtac/article/view/23/pdf_18>. Acesso em:19/11/2016.

ZANELLA, Andréia Pereira. A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações doTrabalho. In: Direito do Trabalho: Reflexões Atuais. Curitiba: Juruá, 2007. p. 41