Desconstrução do caráter hediondo no tráfico privilegiado e suas consequências no cumprimento da pena

RESUMO

O artigo em questão versa sobre importante reforma trazida pelo STF concernente a desconstrução do caráter hediondo no caso do tráfico privilegiado, vez que a figura típica enquadra delito com contorno menos gravosos, cujo agente delitivo envolve-se ocasionalmente no crime, não sendo reincidente na referida prática. Tal medida tem como foco a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, com contorno no caráter preventivo e ressocializador da pena, evitando-se que os agentes criminosos  permaneçam encarcerados em convívio com agentes mais perigosos. O referida entendimento foi ratificado pela terceira turma do STJ, ao cancelar a súmula 512 que mantinha o caráter hediondo no caso do tráfico privilegiado. A mudança traz importantes conseguências ao cumprimento da pena vez que ao ser tratado como crime comum, dentre outras, altera o percentual para progressão de regime e livramento condicional. É cediço que o sistema carcerário brasileiro passa por graves problemas, tal entendimento trará tratamento mais justo e equânime aqueles que adentraram ao “mundo do crime” e que poderão dele sair mais facilmente. É certo que o Estado tem o direito de fazer com que o condenado pague a sua pena pelo crime praticado, porém tem o dever de disponibilizar os meios necessários e adequados para que se cumpra a pena condignamente. Verifica-se assim, que para que haja mudanças reais no sistema penal brasileiro se faz necessário que o Estado garanta a aplicação da Lei de forma adequada, com o objetivo de efetivar os direitos e deveres dos apenados e a segurança da sociedade. O trabalho tem pois por objetivo fomentar a discussão em torno das referidas decisões, bem como ampliar a discursão em torno da importante reflexão acerca do sistema carcerário brasileiro. A metodologia utilizada para a elaboração deste trabalho foi à pesquisa bibliográfica, através de doutrinas, revista, sites de internet e artigos jurídicos publicados pertinentes à investigação realizada.

Palavras-chave: Tráfico privilegiado. Sistema carcerário. Adequação da Lei.

ABSTRACT

The article in question deals about an important reform brought by the FSC concerning the deconstruction of the heinous character in the case of privileged trafficking, since the typical figure frames a less serious offense, whose delinquency agent occasionally becomes envolved in the crime, and is not a repeat offender practice. Such a measure focuses on the applicability of the principle of proportionality, with a contour in the preventive and resocializing nature of the sentence, avoiding that the criminal agents remain imprisoned in association with more dangerous agents. The aforementioned understanding was ratified by the third class of the SJT, by canceling the 512 summary that maintained the heinous character in the case of privileged traffic. The change brings important consequences to the fulfillment of the penalty, since when it is treated as a common crime, among others, it changes the percentage for progression of regime and conditional release. It is permited that the Brazilian prison system goes through serious problems, such an understanding will bring fairer and more equitable treatment to those who entered the "world of crime" and who could leave it more easily. It is true than the State has the right to make the convicted person to pay his sentence for the crime committed, but it has a duty to make available the necessary and adequate ways to carry out the sentence properly. Thus, for real changes to the Brazilian penal system, it is necessary for the State to guarantee the application of the Law in an adequate form, with the purpose of effecting the rights and duties of the victims and the security of society. The objective of the work is to promote the discussion around these decisions, as well as to broaden the discourse around the important reflection about the Brazilian prison system. The methodology used for the elaboration of this work was the bibliographical research, through as well doctrines, magazine, internet sites and published legal articles pertinent to the research carried out.

Keywords: Privileged traffic. Prison system. Law Appropriateness

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade abordar a mudança trazida pelo Supremo Tribunal Federal relativa ao tráfico privilegiado de drogas, no tangente a relativização do seu caráter hediondo bem como suas consequências, levando-se em conta vários fatores sociais e principalmente no que incide esta relativização no sistema carcerário brasileiro uma vez que o sistema supracitado tem sido motivo de grandes debates por diversos segmentos sociais.

Na sociedade, a violência não é algo novo, pois, há muito que ocorre, tornando a população indefesa diante dos criminosos que a cada dia, através de suas ações desumanas, vem aumentando esta atroz realidade. A violência não se expressa somente diante de um cadáver, mas também, diante de todas as formas que agridem a dignidade da pessoa humana, que mutila o corpo e principalmente a alma.

O Poder Legislativo, através de sua prerrogativa, cria o elenco de normas que tipificam crimes e cominam penas, autorizando o poder estatal a exercer a punição, com o firme propósito de prevenir e manter a ordem pública.

Mister destacar que embora a palavra pena seja utilizada com mais frequência na linguagem jurídica a maioria dos doutrinadores entendem que o termo mais apropriado seria sanção penal, pois este expressa um entendimento mais contido, em contrapartida, a pena dá um entendimento mais generalizado.

A sanção penal, deve sempre buscar aplicar uma valoração proporcional à ação praticada pelo autor do delito, salvaguardando sempre a harmonia social através da aplicação da sanção penal.

Implicitamente previsto na Constituição Federal o principio da proporcionalidade e razoabilidade destaca a dosagem das penas de acordo com a gravidade dos delitos cometidos, esses delitos só podem ser medidos pelo dano causado à sociedade.

Destaque-se que a pena não tem apenas finalidade punitiva, mas preventiva e ressocializadora, nesse diapasão refletindo acerca do caráter ressocializador, e, sobretudo acerca do sistema carcerário vigente o Supremo Tribunal Federal- STF, ao julgar um Habeas Corpus 114842 impetrado pela Procuradoria Geral da União, retirou o caráter de hediondez do tráfico privilegiado de drogas, desde que atenda a requisitos objetivos e subjetivos que serão tratados ao longo desse trabalho.

Antes de avançarmos na temática, importante se faz traçar alguns relatos sobre o sistema carcerário, sem, no entanto aprofundar-se nas muitas questões levantadas sobre o sistema em questão; busca-se apenas chamar a atenção na desproporção ocorrida entre teoria e prática.

1. SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

O Código Penal de 1890 trouxe avanços significativos ao regime punitivo brasileiro, abolindo a pena de morte, e implantando um regime prisional com propósito correcional, com a finalidade de ressocializar e reeducar o condenado. Em 1940, através dos ideais de Estado Novo o governo de Getúlio Vargas, publica a consolidação das Leis Penais, aglutinadas com Lei modificadora, intitulado de Código Penal Brasileiro.

Historicamente, diversas alterações foram ocorrendo no nosso sistema carcerário, todas na tentativa de torná-lo eficaz, de modo a buscar ressocializar o condenado, tornando-o capaz de viver em sociedade novamente. Fato é que não há como ignorar que mesmo encarcerado, o condenado é um ser humano e, portanto, merecedor de respeito como dispõe os direitos humanos em consonância com os princípios da dignidade humana.

Registre-se que no instante em que o indivíduo perde o direito a sua liberdade, o Estado passa a ter não só direitos sobre ele, mas também obrigações, principalmente em zelar pelos direitos estabelecidos mundialmente, que são inerentes ao ser humano, como a dignidade da pessoa humana, bem como a prestação dos direitos sociais, que neste contexto são a permanência dos laços familiares, que é de fundamental importância para a ressocialização do apenado.

Percebe-se, porém, que a justiça é feita por homens, embasados em ordenamentos por eles mesmos criados, e que na tentativa de acertar, quando do cumprimento da pena, terminam muitas vezes errando. Ao invés de fazer do cárcere um ambiente propício a ressocialização, transforma-o em escolas formadoras de criminosos.

O legislador recebe da população a autorização para fazer leis que venham a guardar os direitos dos cidadão de forma a punir aqueles que violem as normas impostas, como meio de cumprir o contrato social.

Todavia, quem põe em prática o cumprimento das normas é o judiciário, cabendo ao magistrado a tarefa de fazer justiça. O que o juiz busca é aplicar a pena na medida correta, não podendo ser mais severo que a lei, sob qualquer pretexto, evitado assim o risco de cometer injustiça.

Assim sendo, depois de aplicada a pena e sabendo que o condenado a partir daí encontra-se sobre a responsabilidade e proteção do Estado, não poderá, nem o Estado nem o Juiz, abusar do seu poder ou autoridade, para além da lei ou utilizar-se de métodos extremos incompatíveis com a sua jurisdição ou exercício da função.

Evitando-se medidas que venham a ferir a integridade física do apenado que está sob custódia do Estado. Uma vez encarcerado, cabe ao Sistema Carcerário a observância deste preceito.

Interessante destacar, a título de exemplo, o “massacre do Carandiru”, um verdadeiro marco no sistema penitenciário brasileiro, ocorrido em São Paulo no dia 02 de outubro de 1992, onde durante uma rebelião foram mortos 111 detentos.

Em entrevista publicada na UOL, referente ao caso, o Médico Drauzio Varella, membro da equipe médica da extinta casa de detenção, implodida em 2002, aduz:

O massacre foi um marco, as mudanças vieram mesmo em consequência dele. A violência nas cadeias naquela época era muito comum; a tortura fazia parte da rotina, e de repente um acontecimento dramático trouxe à luz essa violência que o Estado era capaz de realizar, toda a imprensa, inclusive a internacional, ficou sabendo. Porque até ali, o Carandiru era um intruso no meio da cidade, a gente fingia que não existia e ele veio à luz (VARELA, 2013, s/p)

Depois desse fato ocorreram mudanças, porém o caos continua, segundo o médico. Ao contrapormos a teoria e prática verifica-se de forma inegável a existência de distorções na aplicação da Lei de Execuções Penais com a prática existente.

O Estado, ao invés de investir em políticas de ressocialização, como cursos profissionalizantes, educação, trabalho, simplesmente “joga” o apenado em um ambiente onde impera o ócio e a criminalidade aperfeiçoando-o na prática de delitos, fruto de um sistema equivocado, omisso e compassivo.

São consumidos cifras elevadas na execução do sistema prisional, e os resultados que vemos são estarrecedores e alarmantes, transformando nossas prisões em verdadeiras escolas do crime.

Segundo Monteiro:

O Brasil tem, em média, uma população carcerária de 300.000 (trezentos mil) presos. Dentre esses 300.000 presos 95% são homens; 70% possuem menos de 30 (trinta) anos; 65% são negros e mulatos; 95% são pobres ou miseráveis; 12% são analfabetos; [...] (MONTEIRO, 2006, p.183).

Partindo do pressuposto que 95% dos encarcerados no Brasil são pobres e miseráveis, e que em sua maioria cometeram delitos contra o patrimônio, é difícil inquirir minuciosamente sobre a realidade do caráter reformativo da pena, visto que, a resposta satisfatória aos objetivos teóricos da punição ocorre a partir de uma mudança drástica no sistema. Atitude essa, que permeia o lado humano e físico da execução da pena privativa de liberdade.

Os dados mais atuais do sistema carcerário, nos mostra que a realidade continua preocupante, de acordo com Ministério da Justiça:

A população penitenciária brasileira chegou a 622.202 pessoas em dezembro de 2014. O perfil socioeconômico dos detentos mostra que 55% têm entre 18 e 29 anos, 61,6% são negros e 75,08% têm até o ensino fundamental completo. Esses resultados constam do último relatório do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), relativo a dezembro de 2014, [...] o Brasil conta com a quarta maior população penitenciária do mundo, atrás apenas de Estados Unidos (2.217.000), China (1.657.812) e Rússia (644.237). Entre os detentos brasileiros, 40% são provisórios, ou seja, não tiveram condenação em primeiro grau de jurisdição. Sobre a natureza dos crimes pelos quais estavam presos, 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas, 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E CIDADANIA/ GOVERNO FEDERAL, 2016)

Diante dessa percepção, pode-se questionar: qual o sentido primordial da pena de prisão? Sabe-se sem muito esforço que é recuperar o indivíduo, trazendo-o de volta ao convívio social, embora todos saibamos disso, de fato, isso não acontece, ela serve mais para afastá-lo da sociedade, colocando sobre si o peso da culpabilidade e periculosidade, sem ter a preocupação de desconstruir a ideia arraigada do ser criminoso ao contrário, de buscar meios para tentar ressocializá-lo.

Para Foucault:

[...] o preso é incapaz de viver em sociedade com outros indivíduos, por se compenetrar tão profundamente na cultura carcerária, o que ocorre com o preso de longa duração. A prisão constitui grave problema que aprofunda as tendências criminais e antissociais (FOUCAULT, 2012, p.7).

Apesar de serem criadas inúmeras instituições carcerárias no país, não há, efetivamente, um processo de ressocialização dos apenados. Isso se dá por não haver no ordenamento jurídico pátrio, dispositivos legais com tal escopo.

Na perspectiva de amenizar o caos do sistema, buscar-se meios que oportunize um conhecimento mais aprofundado da personalidade do condenado, objetivando diagnosticar qual o tipo de conduta a ser adotada e qual programa de tratamento ou plano de readaptação social mais adequado ao contexto de sua permanência na penitenciária.

A Lei de Execução Penal disciplina, entre outros, a separação carcerária entre presos provisórios e definitivos prevendo ainda que estes devem ser submetidos a exame criminológico ao início da pena de modo a identificar a periculosidade e assim proceder a uma melhor divisão carcerária levando-se em conta a periculosidade do agente.

Ocorre que, em face da superlotação existente na grande maioria dos presídios, esses direitos não são respeitados, e assim, presos provisórios e definitivos, presos de alta periculosidade e presos de delitos mais simples dividem o mesmo pavilhão.

Dessa forma, percebe-se que ante a ausência de condições de cumprimento da norma legal a finalidade ressocializadora fica prejudicada, pois rejeitado pela sociedade, confinado à revelia de sua própria vontade, privado de bens materiais e pessoais, do direito de ir e vir, das relações sociais e familiares, tende a se transformar numa pessoa cada vez mais perigosa e nociva ao meio social, num verdadeiro desrespeito ao preceito constitucional da dignidade e integridade dos aprisionados.

O que esperar de um país, onde o então Ministro da Justiça José Eduardo Cardoso, tachou o sistema prisional de medieval, e que preferia morrer a ir para penitenciaria brasileira? (Azevedo, 2012, s/p).

Ministro Cardoso falou com propriedade, os presídios em tese, não são construídos para abrigar as classes sociais elevadas.

 O que a sociedade brasileira gostaria de ter ouvido, era que a justiça brasileira é imparcial, que o nosso sistema carcerário foi estruturado para oferecer as condições mínimas necessárias para promover a ressocialização do condenado, independentemente de ser rico, pobre, negro, branco ou ministro, e que após o cumprimento da pena o indivíduo está apto a ser reinserido no meio social.

Denota-se que, ser presidiário neste país é morrer a cada dia, gradativamente, quando não é a morte física, é a morte psicológica imposta pela sociedade através da discriminação e o preconceito que impedem a reinserção do condenado no convívio social.

A mídia vem trazendo nos últimos dias uma amostra da realidade carcerária brasileira, onde se vê ocorrência de rebeliões nos presídios dos Estados do Amazonas, Roraima e Rio Grande do Norte. Segundo noticia o Jornal Nacional até o dia 16 de janeiro do corrente ano já são 142 mortes provenientes de guerras entre facções criminosas que se espalham no pais a fora.

Em Manaus aconteceram mais de 60 mortes dentro dos seus presídios, houve também uma fuga em massa de criminosos perigosos que, ao voltarem às ruas, fizeram crescer exponencialmente os índices de violência naquela cidade.

A pena, como dito, tem a função de reeducar o apenado, porém, o presídio ao invés de contribuir com isso, funciona como escola do crime, e devolve à sociedade marginais profissionalizados na criminologia.

3- SISTEMA PROGRESSIVO E REGRESSIVO

O Brasil em respeito aos princípios da Individualidade e humanidade das penas adota o sistema progressivo, qual seja, o apenado ingressa no regime determinado na sentença e vai passando do regime mais severo para outro mais brando, gradativamente sua liberdade será restituída, numa perspectiva de que alcance sua readaptação ao convívio em sociedade para que ao final do cumprimento da pena o individuo esteja preparado para conviver no seio social.

Assim sendo, o artigo 33, parágrafo 2º do Código Penal estabelece critérios quanto à escolha do regime para inicio do cumprimento da pena, vejamos:

-regime fechado: quando a pena for superior a 8 (oito) anos

-regime semiaberto: quando a pena for superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) e o condenado não seja reincidente.

-regime aberto; quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos e o condenado não seja reincidente

Pode-se distinguir atráves da leitura das súmulas emitidas pelo Supremo Tribunal Federal, o que acima foi mencionando:

Súmula 718 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Em seu artigo 112, a Lei de Execução Penal-LEP dispõe sobre a progressão de regime através de dois requisitos essenciais para aquisição da concessão: cumprimento de um sexto da pena em regime mais gravoso e bom comportamento penitenciário respaldado pela direção da Instituição carcerária.

Percebe-se, portanto que a progressão de regime obedecerá sempre à ordem lógica rigorosa de regimes, onde o apenado progride do regime fechado para o semiaberto, logo após do semiaberto para o aberto, porém não se permite a progressão por salto.

Concernente à progressão de regime nos crimes contra a administração publica, destaque-se que a lei 10.663/2003 dispõe que para que ocorra a progressão está condicionada a reparação do dano causado ou a devolução do objeto do crime, observando ainda os requisitos disposto na LEP de forma geral.

A progressão de regime para crimes hediondos, tráfico ilícito de drogas, tortura e crime de terrorismo era vedada, no entanto após o julgamento do HC de nº 82.959 julgado pelo STF em 2006, essa vedação foi considerada inconstitucional. Passando os tribunais a reconhecer a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

A nova redação dada ao art. 2º, §1º e §2º da Lei dos Crimes Hediondos preconiza que a pena, por crimes de tal natureza deve ter como critério objetivo o cumprimento de pelo menos 2/5 da pena para condenados primários e 3/5 para reincidentes.

Também houve alteração no inciso II da mencionada lei, ao contrario do que antes era preconizado por citado inciso, agora os crimes hediondos e equiparados são suscetíveis de liberdade provisória, porém continuam com vedação a fiança.

O que se pode, efetivamente, observar é que o avanço da lei teve como influência o Pacto São Jose da Costa Rica, ganhando força a alavancar patamares de benefícios e reconhecimentos de melhorias que venha favorecer os direitos dos condenados.

Nossa Constituição, a seu turno, também é responsável por estes avanços uma vez que na qualidade de constituição cidadã abraçou situações defendidas em clausulas pétreas que enxergam o homem como igual e merecedor de toda atenção nos muitos aspectos sociais sejam de obrigações deveres ou direitos, e no tocante aos crimes de tráfico de drogas houve um avanço enorme no reconhecimento de certos institutos que vieram se não fazer justiça social, melhorar esta situação diante de todos os fatores sociais apresentados.

Nos dias atuais o entendimento moderno mostra a suscetividade de aplicação de penas rígidas, mas ao mesmo tempo apresenta em contra partida benefícios que poderão ser empregados aos crimes de drogas tais como graça, anistia e indulto; evidente que preenchidos certos requisitos da lei e que antes eram inalcançáveis.

Exemplo disso foi a retirada da hediondez quando ocorrida conduta tipificada no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, in verbis:

§ 4 o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifo nosso)

Preliminarmente, importa mencionar que propositalmente tachamos a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", uma vez que o STF, no HC n. 97256/RS, entendeu por inconstitucional a referida expressão, que também é repetida nas vedações do art. 44 da Lei Antidrogas (Informativo nº 597 do STF). Neste contexto, o Senado Federal suspendeu a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Resolução nº 5, de 2012).

Observado a natureza do tráfico privilegiado, modificou-se o percentual para concessão de progressão e livramento condicional, isto é, como não é mais crime equiparado a hediondo possui tratamento dado a crime comum, qual seja 1/6 para progressão, 1/3 para concessão de livramento condicional aos condenados não reincidentes e ½ para reincidente. O que implica num abrandamento relativizado especificamente para os réus condenados no artigo 33 com aplicação no paragrafo 4º.

3- TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Expressa o artigo 5º, XLIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil a vedação a concessão de fiança, graça e anistia aos crimes definidos como hediondos e assemelhados, como tortura, terrorismo e o tráfico de entorpecentes (drogas e outros do tipo).

A vedação, ao travar, fechar, afastar benefícios, expressa de forma evidente a pretensão do legislador constituinte em ofertar tratamento penal mais duro a todos aqueles que praticarem os referidos delitos, aplicando regime mais rígido; assim, tem-se tratamento bem mais rígido em comparado com outros tipos penais com certeza na perspectiva de inibir a prática desse delitos e ainda dar efetividade ao princípio da proporcionalidade.

A solidez desta direção constitucional foi publicada na lei 8.072/90 que no bojo do seu contexto apresentava um numero de ações mais rígidas para os crimes definidos como hediondos e assemelhados: (1) vedação de concessão de anistia, graça indulto fiança e liberdade provisória; (2) cumprimento da pena integralmente no regime fechado; (3) a excepcionalidade de o réu poder recorrer em liberdade (4) prazo diferenciado para as prisões temporais.

No transcurso temporal a jurisprudência em especial do STF passou a admitir a proibição vedando os institutos acima citados, reconhecendo a existência parcial de inconstitucionalidade em alguns deles, a exemplo do cumprimento da pena integralmente em regime fechado que foi relativizado pelo STJ e na atual conjuntura não se impõe regime fechado apenas com base na hediondez.

A analise ótica sob o princípio da individualização e da unidade das penas induziu o pretório a decretar a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime (HC 82.959-SP) levando a criação da lei 11.464/07 que determinou a fixação do regime inicial fechado em condenações referentes a tais crimes; e ainda fixou patamares alternados para progressão de regime de pena, de 2/5 aos apenados primários e 3/5 aqueles em situação de reincidência.

Avançando assim, a jurisprudência do STF chegou ao entendimento de que a aplicação automática do regime inicial fechado haveria choque ao que preconiza a Constituição Federal (HC 111840 ES). Do mesmo modo admitiu a Corte Maior que havia desencontro com o expresso do artigo 5º, LVII, no tangente ao princípio da presunção de inocência no que se refere à proibição da liberdade provisória.

Criada pelo Sistema Nacional de Saúde (SISNAD), em 2006 a lei 11.343 redefiniu o tráfico de droga, trazendo formas de coibição e enfretamento à produção ilegal e ações ilícitas no que diz respeito às drogas, trazendo também previsões de vários tipos com aplicações de penas leves, médias e graves.

No seu artigo 33 o tráfico de drogas foi estabelecido como crime com pena de 5 a 15 anos de reclusão e multa. Prevê ainda a citado artigo em seu parágrafo 4º, a figura do tráfico privilegiado, desde que o agente seja traficante primário, com bons antecedentes, não se dedique ás atividades criminosas e nem integre organização criminosa, onde fará jus a redução de 1/6 a 2/3 da pena.

Porém, mesmo com direito a tal redução, o citado privilegio não retirava o caráter hediondo do crime, nos termos da súmula 512 do STJ, vejamos: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

A fim de evitar contradição a Suprema Corte em análise dos fatos evidenciados e após exame critico e minucioso de todo o contexto que levaram ao estudo e a interpretação da lei, em termos de punição, evitando choque com a lei constitucional e ao mesmo tempo o injusto de se aplicar penas similares a réus em situações típicas embora cometendo crimes dentro de uma mesma lei em patamares distintos como, por exemplo, traficante (gestor do trafico) e aviãozinho (o que entrega a droga), vislumbrou não só a ofensa ao princípio da individualização da pena, instituto que favorece o infrator no sentido de delimitar sua punição ao crime praticado; como também um choque aos princípios legais advindos do pacto internacional dos direitos humanos de quem o Brasil é signatário.

Desta feita, por meio de provocação via Habeas Corpus impetrado pela Procuradoria Geral da União, ocorreu todo o desenrolar e o avanço para se atingir ao patamar atual em termos de aplicação de penas e oferta não só do quantum de progressão do regime, como também se foi possível vislumbrar outros institutos favoráveis como medida de aproximação do que é mais justo.

Tanto era assim que o crime de trafico privilegiado era enxergado dentro de um mesmo contexto criminal previsto no caput do artigo 33 da lei 11.343/06, sendo este um dos exemplos de que foi expresso acima e bem frisava a Súmula 512 do STJ partido da tese de que a aplicação da causa de diminuição da pena prevista do artigo 33 da lei de drogas em seu parágrafo 4º não afasta a hediondez do crime de trafico de drogas.

Veja-se, a título de exemplificação, um recorte de noticias referente ao encerramento da gestão no biênio 2014/2016, do site do STF:

[...] A Corte também julgou casos de grande impacto no sistema carcerário brasileiro. No RE 841526, por unanimidade, o Tribunal entendeu que o Estado tem responsabilidade civil pela morte de detento em estabelecimento penitenciário. Em julgado recente (RE 641320), decidiu que a falta de estabelecimento penal compatível com a sentença não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. Já na análise do Habeas Corpus (HC) 118533, os ministros entenderam que o crime de tráfico privilegiado de entorpecentes não tem natureza hedionda, permitindo ao condenado a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, com bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [...]

Diante do exposto, fica evidenciado que ao longo do tempo, de forma esporádica o uso de remédios constitucionais e outros recursos impetrados conseguiram alcançar modificações no sistema vigente, fazendo com que ocorresse transformação na progressão do regime aplicado, até alcançarmos o HC 118533/MS que originou a retirada da hediondez aos crimes por tráfico privilegiado;

Somando-se ao trato da questão, a 3ª Sessão do STJ, nada mais fez do que acompanhar o entendimento do STF abarcando de forma unanime a não hediondez do crime de trafico privilegiado de drogas; revogando assim a sumula 512, conforme se observa da emenda a seguir:

O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, QUANDO RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, PERDE O CARÁTER DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO, TENDO EM VISTA A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO "HABEAS CORPUS" Nº 118533/MS. (TJ-MG - Apelação Criminal: APR 10629150019723001 MG).

 O HC 1185333/MS impetrado em 2013 foi à mola propulsora para fazer surgir o entendimento atual visto que, depois de acirrada votação na Corte Maior prevaleceu o entendimento em vigor. No caso do HC o próprio legislador infraconstitucional aplicou o afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado.

E isto acarretou no obvio em termos de se chegar aos fatores determinantes para a progressão de regime e o livramento condicional; consoante ficou registrado no HC supra mencionado. A quem serviu de base para toda discussão, votação e aprovação no Supremo Tribunal Federal.

A luz do entendimento maior foi acesa, embora para que o autor do delito possa ser merecedor das beneficias da lei, como já tratado anteriormente, foi imputado um numero de características de forma cumulativa das quais ele deve portar para fazer jus ao beneficio do trafico na forma privilegiada, pois só assim diante do privilegio também será abraçado pelo beneficio da aplicação do cumprimento de pena em regime menos rigoroso, conforme cita o artigo 33, § 4º, ser o agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, que é o caso do tráfico privilegiado de entorpecente

 A referida alteração conforme mencionado anteriormente traz relevante modificação em torno do percentual de progressão no caso do tráfico privilegiado, vez que desconstruído o caráter hediondo, cessa também o tratamento mais rigoroso mínimo exigido para progressão, qual seja 1/6 e não mais 2/3 para réus não reincidentes. Agora com a decisão do STF, alem da redução de pena fica afastada a inafiançabilidade e garantida à possibilidade de anistia graça e indulto.

Merece ser transcrito o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, nestas palavras:

[...] Reconhecer, pois, que essas pessoas podem receber um tratamento mais condizente com a sua situação especial e diferenciada, que as levou ao crime, configura não apenas uma medida de justiça (a qual, seguramente, trará decisivo impacto ao já saturado sistema prisional brasileira), mas desvenda também uma solução que melhor se amolda ao princípio constitucional da “individualização da pena”, sobretudo como um importante instrumento de reinserção, na comunidade, de pessoas que dela se afastaram, na maior parte dos casos, compelidas pelas circunstâncias sociais desfavoráveis em que se debatiam. Ante o exposto, concedo a ordem para afastar os efeitos da hediondez em relação ao tráfico de drogas na modalidade privilegiada. É como voto. (TEOR DO ACÓRDÃO, VOTO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): HC 118.533/MS)

[...] Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas [...]. (STF - HC 118.533/MS- disponível no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 11671903.)

A suprema corte no exercício de suas atribuições legais fez valer um entendimento lógico e razoável a luz das leis vigentes fazendo prevalecer aquilo que se apresenta mais justo, cumprindo assim com o seu papel fundamental evitando injustiças na busca constante do direito.

Logicamente um individuo acusado pela pratica de um delito qualquer que seja, crime comum, equiparado ou hediondo deve fazer jus as garantias materiais e processuais dentro do devido processo legal a luz da lei penal processual e da nossa carta mãe; “presunção de inocência, individualização da pena, liberdade provisória, entre outros, bem como se estende este entendimento no agir acertado do STF em vislumbrar no crime de trafico de entorpecente privilegiado circunstancias que apresentam nuances mais leves como não ser reincidente e envolvimento ocasional as circunstancias que se apresentam.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Importante considerar que o STF usou da equidade na harmonização da lei, retirando o conceito de crime equiparado a hediondo no trafico privilegiado, vez que privilégio não se compatibiliza com hediondez; assim sendo conceitos incompatíveis apresentava um choque o que fez aclarar o legislador sobre esta nova realidade fática e que por ventura veio incidir neste novo beneficio ao agente praticante do delito em condições especiais, que antes buscavam incentivar na pena de menor quantum o afastamento deste agente do mundo marginal como sendo: não ser reincidente, não fazer parte de organizações criminosas entre outros.

Tal percepção foi a alavanca mestre para este novo entendimento de que privilégio e hediondez são opostos sem possibilidade de relativização. Logo o artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006 não sofreu uma mutação e sim uma adequação apropriada à nova realidade seja no quantum da pena, seja no afastamento da equiparação.

Entre os muitos aspectos observados o legislador se pautou no crime de homicídio qualificado privilegiado que não recebia a tacha de hediondo ao passo que traficar drogas era, pois mesmo sendo crimes distintos é de se entender que a vida em primeiro momento é maior e merecedora de atenção especial em comparado ao tráfico, isto posto sem querer medir crime “A” ou “B”, logo se homicídio qualificado privilegiado não recebia tal condição de hediondez é mister entender que tráfico de drogas deveria receber a mesma atenção no patamar de crime privilegiado; o  avanço e  clareza da lei e a contradição de medidas ao longo do tempo como o decreto presidencial  6.706/2008 que concedeu indulto a detentos que respondiam pelo crime do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06, fez ainda mais aumentar esta lacuna desconfortável de que havia algo estranho no ilícito privilegiado de drogas.

O próprio STF teve que se manifestar diante da polemica levantada demonstrando a afronta ao principio da proporcionalidade e da igualdade material no cometimento de crimes distintos de drogas; para tanto usou os elementos dispares do aviãozinho com o gerente; e fundamentou a legalidade do reconhecimento de penas distintas separando não só a penalidade, mas a terminologia no mesmo contexto como sendo hediondo propriamente dito e privilegiado.

Isto posto, ficou claro os equívocos anteriores sendo que a nova concepção é o fruto do amadurecimento de um conjunto de fatores que incidiram diretamente no estado atual que é a retirada da hediondez do crime em condições especiais chamada trafico privilegiado.

Diante de todo esse contexto, é perceptível que a manutenção do tratamento do trafico privilegiado de drogas equiparado a hediondo seria permanecer com um entendimento completamente equivocado em razão de que o legislador não buscou tratar de forma igual o caput do § 4º, do artigo 33 da lei 11.346/06, sem contar que seria um tratamento desproporcional, ou seja, tratar os gestores da indústria do trafico da mesma forma do tratamento dispensado as “mulas” (que são aquelas pessoas que recebem algum valor, simplesmente o transporte de drogas), ferindo assim não só o principio da proporcionalidade, bem como o principio aristotélico de Justiça.

Referências

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