O panorama jurídico brasileiro atual.

“Existem duas coisas que você perde justamente quando você as guarda, e são elas afeto e conhecimento”.

(Mário Sérgio Cortella)

RESUMO: O presente trabalho cuida em apontar o posicionamento do Supremo Tribunal federal – STF, sobre a temática específica do início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, observando os reflexos provenientes disso com relação ao princípio da presunção de inocência, que se insere como impeditivo ou não à decisão atual do STF, e ainda o impacto no sistema carcerário brasileiro. Relatamos o conhecido caso dos irmãos “Naves”, os quais foram vítimas no caso em que ficou conhecido como o maior erro do judiciário brasileiro, o que nos conduz a pensar sobre o risco do cumprimento da pena antes do fim do devido processo legal. E para tanto, compilou-se, efetuando uma pesquisa bibliográfica de doutrinadores, a respeito dos princípios envolvidos, elaborando um comparativo entre os argumentos contidos nos votos dos doutos Ministros do STF.

Palavras-chave: Trabalho acadêmico. STF. Princípio. Presunção de Inocência. Sistema garantista (SG).

SUMÁRIO:CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO ..CAPÍTULO 2. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS .2.1 – O estado de direito e o direito penal . 2.2 – O princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência. 2.3 – A doutrina e o art. 5º, LVII da Constituição de 1988. CAPÍTULO 3 – O STF, breve apresentação. 3.1 – O STF – BREVE HISTÓRICO.3.2 – Os votos dos ministros sobre o HC 126.292. CAPÍTULO 4 – AS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS SOBRE O SISTEMA PENAL.4.1 – A colocação do Brasil no ranking mundial. 4.2 – 4.2 – A redução da maioridade penal como fator prejudicial. CONSIDERAÇÕES FINAIS ..REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

No ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal – STF, a corte mais elevada no sistema jurídico brasileiro, alterou um posicionamento seu sobre a interpretação do inciso LVII, do art. 5º que tem a seguinte disposição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito e julgado de sentença penal condenatória”.

Isso, por sua natureza, providenciou a possibilidade de habilitar o início ao cumprimento de pena restritiva de liberdade após confirmação da condenação em grau de recurso, mesmo antes do trânsito em julgado da referida sentença, a depender de recurso especial ou recurso extraordinário.

Ao mudar a sua jurisprudência, a Corte possibilitou o cumprimento de pena restritiva de liberdade, após confirmação da condenação em grau de recurso, e abriu-se novamente as discussões sobre o princípio da presunção de inocência.

O presente trabalho envida esforços para fornecer ao leitor, uma ambientalização geral da situação jurídica atual, pela qual atravessa toda a sociedade brasileira em razão das naturais consequências da decisão do STF que, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 126.292, permitiu o cumprimento antecipado da pena. Na prática, implica na efetiva prisão do réu.

Elucide-se, por oportuno que, com isso, o STF retoma um posicionamento anterior adotado até o ano de 2009, quando inicialmente entendia ser possível a prisão do réu antes do trânsito em julgado, e que foi retomado pois, entendeu à época, ocasião do julgamento do HC 84.078, que a medida importava violação ao princípio da presunção de inocência.

O que ocorre na prática é que, encerrada a discussão do recurso em segunda instância, já pode o condenado cumprir sua prisão antes de se encerrar os recursos às instâncias superiores, e que isso não fere o princípio da presunção de inocência.

Executar o início da pena, antes de encerrar os recursos às instâncias superiores, é o epicentro do impacto jurídico que está abalando as estruturas principiológicas de direito do país.

O atual cenário jurídico brasileiro, de tal maneira, encontra-se em verdadeira efervescência, devido às fortes manifestações de doutrinadores, bem como dos órgãos jurídicos do próprio Estado brasileiro como as Defensorias Públicas, e da Ordem dos Advogados do Brasil que em sua grande maioria, rejeitam com veemência a decisão do STF, e a qualificam como ponto de retrocesso no direito brasileiro.

O então relator do caso, Ministro Teori Zavascki, manifestou expondo que, a manutenção da sentença penal pela segunda instância, encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

Em decorrência disso é pertinente notar o surgimento dos primeiros questionamentos que, por via de consequências, oferta a oportunidade de se analisar o fundamento de existência dos recursos aos tribunais superiores, uma vez que exauridos os momentos de análise dos fatos e provas, segundo o raciocínio do ministro, nada resta aos recursos senão questão nati morta, que termina por não causar nenhum efeito jurídico, nitidamente em desfavor injusto à defesa do réu.

Seguindo ainda o mesmo raciocínio, com tal decisão, pressupõe-se a medida carente de exatidão, ou seja, a decisão confirmatória de segundo grau em desfavor do réu encerra a atividade dos recursos, e nesse sentido torna os tribunais superiores via írrita? Ou ainda, a supressão tem efeitos extintivos somente em desfavor do réu? O princípio da presunção de inocência está mesmo intacto?

Ou seja, se o próprio pretório excelso sodalício, não só afirma, como também estabelece que, as vias dos recursos às instâncias superiores não mais são capazes de atender às demandas penais naquilo que lhes são pertinentes, por isso acaba por encerrá-la.

E, por óbvio que o raciocínio faz acreditar que se tornou um instrumento inútil, pois se não é capaz de proteger o princípio no início de seu cabimento, não se parece razoável que o pretenda fazer no curso do cumprimento da pena.

Simplificando, isso resulta em prejuízo para o inocente que, na condição de réu e condenado em segundo grau vai preso. E, se descoberta sua inocência em sede de recurso especial ou extraordinário, restará ao estado democrático de direito, apenas lhe indenizar, e colocá-lo em sua justa liberdade. É o perigo, e é o dano, não só por se pensar nas condições de sofrimento injusto imposto ao inocente condenado, mas por danificar os instrumentos jurídicos baseados em decisão pouco fundamentada juridicamente falando, contra um princípio fundamental de direito, estabelecido a duras revoluções constitucionais, e ainda expresso em vários instrumentos legais, em inúmeras soberanias democráticas de direito.

Além de todo o exposto, reside ainda no caso a controvérsia explícita por conta do posicionamento contrário e anterior daquela mesma casa judiciária que, desde 2009, ao julgar o HC 84.078, só permitia o início do cumprimento da pena, após o trânsito em julgado da referida condenação, porém preservadas as condições autorizadoras no caso de se tratar de prisão preventiva, o réu deve manter-se em cárcere, instituto esse totalmente distinto do bojo da presente discussão.

Ou seja, houve uma significativa alteração, apontado por muitos do universo jurídico, inclusive por membros do próprio STF, como um retrocesso constitucional, o que importa análise criteriosa e aprofundada sobre o tema que se anuncia por demais delicado, de notória repercussão geral, e incute novidade nos afazeres do STF que, debruçado ao seu mister, acaba por emancipar-se legislador.

A natureza da decisão do STF é de grande repercussão e importância, e exerce reflexos evidentes sobre a segurança jurídica brasileira, além de perturbar todo o cenário constitucional, partindo da própria perspectiva dos efeitos indeléveis sobre o risco de manter em cárcere, um possível inocente.

Isto posto, fica evidente o ponto nodal do presente trabalho que, com base no novo posicionamento do STF, consigna-se em estruturar um painel em busca de expor um dos acontecimentos jurídicos de maior relevância da nossa versão atual de Estado Democrático de Direito no Brasil a respeito dos princípios constitucionais, na espécie, o princípio da presunção de inocência.

Oportunizada a ilustração do presente trabalho na apresentação introdutória, seguimos elaborando uma trajetória histórica e evolutiva com relação ao princípio em questão, para ofertar um primeiro ponto de informação para, em seguida, pontua-se as fundamentações em que se apoiou o STF para provocar tal novidade no nosso universo jurídico, e por fim, organizar uma síntese entre os dois pontos, ensejando um despertar crítico ao leitor, ficando assim constituídos:

Inicialmente, informações a respeito dos princípios fundamentais inseridos na constituição, e penais, em especial ao Princípio da Presunção de inocência. Bem como a manifestação de conceituados doutrinadores, como Luigi Ferrajoli que em sua obra Direito e Razão, oferta um sistema completo para a proteção dos direitos fundamentais de todos os acusados, criando um verdadeiro algoritmo de proteção dos direitos relacionados a todos, e intitulado de Garantismo Penal.

Em um segundo momento, vamos expor o posicionamento do STF, a respeito do princípio da presunção de inocência, fazendo um breve relato das manifestações dos Ministros quando das oportunidades anteriores, e dar maior ênfase às manifestações da atual composição do Supremo Tribunal Federal.

E em linhas finais, traremos ao leitor, em suma, uma síntese sobre a afetação ao princípio, destacando as consequências práticas quanto a realidade carcerária do país, observando as condições de superlotação, com base em pesquisa oficial dos sites governamentais disponíveis sobre o sistema prisional brasileiro.

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2. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Um dos pontos mais importantes de qualquer sociedade democrática baseada em direitos, é ter a sua organização judiciária, com todos os instrumentos jurídicos baseados em ideais que vislumbrem o respeito, as condições de igualdade social, as garantias fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica, o interesse público, e dentre uma infinidade de elementos, consideram-se os princípios jurídicos de uma sociedade, a base de tudo, pela qual opera-se a conditio sine qua non das ditas sociedades democráticas de direito.

Consultado o AURÉLIO, observa-se algumas definições sobre o conceito dos verbetes princípio, e jurídico, para auxiliar o raciocínio, e aqui inserimos conforme se segue: “1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; 2. Causa primária; 3. Preceito, regra”. Enquanto que jurídico: “Relativo ao direito. Conforme aos princípios do direito; lícito, legal”. (Mini Dicionário Aurélio, 2010).

Em tal senda, os princípios jurídicos como elementos que, por sua natureza, atuam imbricados numa verdadeira ligação polivalente, implicam em forças que orquestram os mecanismos para a experimentação dos fins que pretendem as sociedades.

Hodiernamente, os princípios se encontram há muito evoluídos, constituídos com o passar dos longos anos, experimentando as mais diversas e catastróficas versões de sociedades através dos tempos, onde sua história evolutiva se confunde com a própria história do homem.

Com efeito, os princípios exaram características que se consolidam, ao passo que começam a fornecer a ideia de segurança jurídica, incluindo-se aqui um ambiente valorativo, axiológico, eis que não finda em si uma ordem liquidada, que não está mais sujeita a qualquer alteração.

Mas o princípio é algo que se constitui com um núcleo rígido, porém aceita certos e determinados aperfeiçoamentos, mas que não pode ser alterado pela vontade do homem pura e simplesmente, que não cede a interesses, que não se corrompe por paixões, que se impõem contra a força dos mais fortes, que se mantém estabelecida, que é apenas descoberto e não simploriamente criado, e que parece ser intocável.

Para Luiz Flávio Gomes, os princípios são normas jurídicas de caráter cogente, vejamos:

Qual o valor jurídico dos princípios? Os princípios não são apenas um conjunto de valores ou de prescrições éticas ou programáticas. São normas jurídicas de caráter cogente. De outro lado, a eficácia prática dos princípios irradia-se não só ao momento legislativo de elaboração da norma penal (quando o legislador cria a lei penal), senão também ao aplicativo e interpretativo (nem o intérprete nem o juiz podem ignorá-los), bem como no momento executivo (no momento da elaboração de políticas preventivas assim como quando se vai concretizar o comando sancionador contido na sentença condenatória, ou seja, no momento da execução da pena). (GOMES, Luis Flávio. Princípios Constitucionais Penais – LIVRONET.)

Além dos princípios jurídicos, outra questão de ordem elementar às sociedades, são os pontos sobre os quais incidem o objeto a ser extraído do ser humano, como comando que sirva de meio coercitivo funcional de obediência, para que os efeitos dos princípios providenciem seus resultados práticos, e a exemplo disso temos vários tipos de punição, como é a prisão, a multa, e até mesmo a excepcionalíssima pena de morte prevista na constituição.

Ou seja, é a liberdade do homem o alvo para a pretensão punitiva do direito, e os princípios são as forças intelectuais que vêm regrar tudo o que se dispuser a manusear a conduta humana como fonte de proteção e equilíbrio entre o Estado e o homem, limitando e restringindo a liberdade de locomoção do homem sempre que este praticar ato lesivo às condutas reprovadas pela sociedade democrática de direito, lhe garantindo sempre, a aplicação dos princípios fundamentais. É todo o raciocínio inserido, na espécie, no nascedouro do direito penal.

Decorrente disso, vieram as leis, normas, regulamentos, entre outros, que compõem a estrutura jurídica, de certo modo mais objetiva, porém recebem da constituição a devida outorga para que seus efeitos tenham validade, e sejam sentidos na esfera prática da vida cotidiana de todos indistintamente. E para providenciar a confecção dessas leis, dessas normas, em especial as de direito penal, é que os princípios se fazem presentes, guiando os métodos de criação e colocação de tais leis e normas no mundo jurídico prático.

Vale ressaltar que, nesse ambiente intelectual onde se traduz os princípios como fonte moral para se constituir o método de convivência em sociedade, tutelando os direitos protecionistas, instituindo-se a regra e a punição, a intensidade do dano, a extensão e abrangência, devem tais normas obedecerem a um determinado rito de confecção. São as formalidades para o seu nascimento, mas que a teor da proposta aqui perseguida, não se faz interessante aprofundar nessa temática, contudo, pelo exposto, é necessário saber que, inclusive para isso, existem regras e que também seguem uma orientação superior advinda de princípios, como o próprio nome sugere, início de tudo.

Assim sendo, é a constituição o ordenamento mais alto de um Estado, mas nele não repousa todos os princípios que se possa desejar, até mesmo por uma questão de razoabilidade, senão seria necessário constituir um livro dedicado exclusivamente aos princípios, o que se revela naturalmente desnecessário, inclusive a não taxatividade é reconhecida pela própria Constituição, no seu art. 5º, §2º, in verbis:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Do ponto de vista hermenêutico não se pode afirmar, devido a extrema complexidade sobre o conteúdo que cada princípio traz consigo, em relação aos demais princípios não inscritos de forma expressa na Constituição, contudo o constituinte deu destaque pelo simples fato de narrar no corpo da Constituição da República.

Cabe ressaltar que as constituições não têm a pretensão de colacionar todos os princípios ao seu bojo, porém é de boa monta que se preze por juntar ao máximo, os princípios fundamentais como forma de concretização e proteção jurídica. Ademais, nada impede que as demais normas, como as leis ordinárias, por exemplo, tragam em si os princípios que, por seu turno, se adequem melhor a seu ramo do direito, como o direito penal, por exemplo.

O aspecto de constitucionalidade de um princípio, é alusiva ao patamar de importância que se dá a uma norma dentro do ordenamento jurídico, e como tal os princípios exigem uma colocação diferenciada.

As constituições precisam estar mais altas para ver onde se quer ir, e guiar com o mais profundo esmero, cuidado e presteza toda a sociedade. É o condutor da ordem jurídica, e como tal, não recebe interferências e obstáculos inferiores.

Ou seja, a fonte das constituições vem dos princípios, que as nutre com inspirações de modo a fomentar a ordem objetiva subordinada a elas.

2.1. O estado de direito e o direito penal

Estabelecido o Estado de Direito, este tem relação estrita e fundamental com o direito penal, eis que é, na essência, o material de trabalho que se dirige ao bem mais precioso do homem, depois da vida, a liberdade.

E assim sendo, a atividade prática penal do Estado deve estar contida em um sistema penal, como bem conceituam Eugenio Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

Chamamos de “sistema penal” ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral de “sistema penal” em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários e da execução penal. (Zaffaroni, Eugenio Raul / Pierangeli, José Henrique. 11ªed. 2015).

Identificada a liberdade como o direito mais importante depois da vida, esta foi eleita como alvo de manipulação do próprio homem social para, dentro do Estado de Direito com o intento claro, de obrigá-lo a se conformar às condições estabelecidas da sociedade.

Nesse sentido, nos esclarece César Roberto Bittencourt, em seu Tratado de Direito Penal I, de 2012:

O Direito Penal apresenta-se, por um lado, como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes — penas e medidas de segurança. Por outro lado, apresenta-se como um conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais. Esse conjunto de normas, valorações e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça. (BITTENCOURT. Tratado de Direito Penal I, p. 19. 2012).

Historicamente, o direito penal vem se adaptando e evoluindo aos ditames dos princípios geras do direito para alcançar as pretensões humanas de convívio em paz e harmonia, obedecendo aos preceitos constitucionais, e assim escreve Fernando Capez:

Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu direito penal há de ser legítimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser urna categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil político-constitucional. Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os quais passam a ter exigências de ordem formal (somente a lei pode descrevê-los e cominar-lhes urna pena correspondente) e material (o seu conteúdo deve ser questionado a luz dos princípios constitucionais derivados do Estado Democrático de Direito ). (CAPEZ. Curso de Direito Penal. p. 23. 2015).

Resulta de tal evolução, a complementaridade entre os princípios que, por sua leva aduz uma crescente fortificação do ordenamento jurídico, e afeta de modo positivo o Estado Democrático que ganha maior legitimidade para praticar o jus puniendi estatal.

E, é nessa relação que devem servir instrumentos tais, todos inspirados nas questões dos direitos e princípio já esposados aqui, para que haja o equilíbrio fundamental à harmonia entre o homem e o Estado.

O jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli, em sua obra Direito e Razão, publicada originalmente em 1989, trouxe à luz do universo jurídico, uma obra sistemática que fundamenta o que ele batizou de Garantismo Penal.

Em resumo, a obra Direito e Razão trata de um sistema da doutrina garantista voltada ao direito penal que preconiza as garantias e direitos Fundamentais de todos os acusados, e não condenados com trânsito em julgado. Uma boa característica dessa obra que trata do garantismo penal, é que ela não é hiperbólica, minimalista, ou seja, ela é profunda e cuida, ponto a ponto, de todas as questões principiológicas, dá uma dimensão maior para além dos envolvidos nos processos penais, tais como autor e réu por ser sua abrangência notoriamente necessária, pois que cuida dos direitos fundamentais aplicáveis a todos da sociedade, caracterizando assim o interesse público geral.

Nesse momento, importa reproduzir alguns dos dispositivos contidos na obra de Ferrajoli, para otimizar a explicação sobre o sistema garantista (SG):

2. Dez axiomas do GARANTISMO PENAL: o sistema garantista SG.

Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG, que inclui todos os termos de nossa série. Trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização4 resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latinas:

A1 Nulla poena sine crimine

A2 Nullum crimen sine lege

A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate

A4 Nulla necessitas sine injuria

A5 Nulla injuria sine actione

A6 Nulla actio sine culpa

A7 Nulla culpa sine judicio

A8 Nullum judieium sine accusation

A9 Nulla accusatio sine probatione

A1O Nulla probatio sine defensione

Denomino estes princípios, ademais das garantias, penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. (FERRAJOLI. 2002. p. 74/75)

Com base nessa sistemática garantista de Ferrajoli, fica claro que o que se busca é a não abreviatura dos métodos, para assegurar, não só ao Estado, mas a todos o quanto importem interesse de se aproximar ao máximo da verdade factual, com arrimo inconfundível dada a necessidade de se provar a culpabilidade, antes que se imputa pena contra qualquer acusado, em qualquer lugar onde haja uma democracia baseada de direitos.

Isso exige o cumprimento de outro princípio, que é o princípio do devido processo legal. Repise-se que, os princípios exercem uma ligação polivalente com os demais princípios, mesmo que não estejam reunidos no mesmo diploma textual.

Prova dessa ligação é o entendimento colaborativo que se extrai, por exemplo. Não se deve punir alguém antes que se tenha provado sua culpa, e para provar tal culpa, é indispensável a instalação de um processo baseado em normatividade justa, por isso legal, baseada em leis. Poder-se-ia dizer ainda, que tal lei deveria já existir antes do fato delituoso, o que constitui o princípio da anterioridade, e por aí vão surgindo princípios e mais princípios que atuam coligados e exercendo as suas forças, cada um a sua maneira e cabimento, exatamente como organizou Ferrajoli.

Trazemos ainda um breve comentário do mesmo autor, contida na mesma obra que, oportuniza otimizar a crítica contra as decisões não fundamentadas, o que ele chama de “modelos punitivos irracionais”.

Os dois últimos sistemas, baseados um apenas no princípio nulla poena sine lege, o outro apenas no princípio nulla poena sine judicio, correspondem a formas absolutas do Estado "selvagem" ou "disciplinar".19 Destes, o primeiro representa o Estado policial, caracterizado por leis em branco, que permitem intervenções punitivas livres de qualquer vínculo, inclusive o do juízo prévio: pense-se, por exemplo, nos plenos poderes militares ou de polícia previstos pela lei italiana durante o "estado de guerra" ou "de perigo público". 20 O segundo corresponde, ao contrário, ao chamado por Weber "justiça patriarcal" ou "do cádi",21 não vinculada a nenhum critério preestabelecido, nem de fato nem de direito, mas remetida à boa vontade dos príncipes, dos notáveis, do sábio embaixo da árvore ou talvez do povo no estádio, como justiça completamente "substancial", "material", sumária ou eqüitativa. 22Está claro que a falta total de jurisdicionariedade, no primeiro caso, e de legalidade, no segundo, esvazia de conteúdo garantista igualmente a única condição exigida - a lei ou o juízo unindo os dois sistemas sob a insígnia do arbítrio e tornando-os dificilmente distinguíveis na prática. (FERRAJOLI. 2002. p. 82).

Se as leis não podem mais serem editadas sem base principiológica, respaldada pelas constituições, o que se dirá das decisões importantes sem uma base mais aprofundada, e, pior, contra uma decisão anterior sobre o mesmo tema, adotada pelo mesmo ente judicial, que é o caso em liça do STF.

Portanto, o Estado deve continência às leis, por sua feitura, por sua aplicação, por sua proteção, e por sua evolução, não podendo jamais se distanciar dos conceitos principiológicos racionais que o limitam, mas que também o justificam, para que não haja sacrifício injusto de ninguém contra ninguém.

2.2. O princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência.

É o princípio especial ao presente trabalho. Seu espelho reflete as considerações sobre a certeza ao caso concreto para a competente aplicação da correlata punição. Ou seja, o art. 5º da Constituição de 1988, em seu inciso LVII, expressa: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, impede, em decorrência disso, que a ninguém pode ser aplicada pena, se não sobrevier a certeza da culpa.

Tal princípio é fonte de antigas discussões e divergências no mundo jurídico brasileiro. A ilustração disso se deu quando o STF, no ano de 1976, sob a égide da Constituição de 1967, reformou uma decisão do Superior Tribunal Eleitoral – STE, que afirmava ser inelegível o cidadão que estivesse respondendo a processo-crime.

É preciso adicionar uma breve explicação sobre a duplicidade dos termos: “não culpa” ou “inocência”. Para alguns doutrinadores, deve-se entender o princípio como o da não culpa, uma vez que a Constituição expressa o termo: “(…) ninguém será considerado culpado”.

Contudo, a contrário senso, versa uma divergente corrente que se posiciona pelo entendimento da aplicação do termo ‘inocente’, explicável com o advento da adesão da República Federativa do Brasil ao Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969) que traz também expresso, em seu artigo 8: (…) “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. (grifamos).

Para a doutrina que se firma pela presunção da inocência, esta alega a solução trazida pela Convenção Americana que, uma vez estabelecida um direito que seja de direitos humanos justos, este não pode ser suprimido, pois que não há equívoco em proteger o homem se valendo de leis, de direito, de justiça, e de princípios. A lei não é inimiga do homem.

E ainda seria desnecessária tal discussão, uma vez que os fins a que pretendem os dois entendimentos, culminam em encontrar-se em seus efeitos posteriores à sua aplicação, ou seja, tanto o inocente de fato quanto ao acusado mesmo que de fato seja culpado, todavia não provado em trânsito em julgado, subtende-se os dois na mesma condição à pena, imunes.

É exigível a certeza, e se essa não for extraída, percebe-se o surgimento do favor rei, ou o princípio do in dubio pro reo, que significa dizer, em caso de dúvida é o acusado inocente.

Não cabendo em hipótese alguma o contrário, sob pena recrudescimento da norma penal, que nada mais é que ir além das pretensões punitivas que ela própria descreve, ou seja, é punir mais com menos.

Por óbvio, não resta nenhuma dúvida que, apesar de a Constituição expressar o termo culpa, essa significa que enquanto não provada em trânsito em julgado, trata-se o réu como se inocente o fosse, cabendo contra o inocente que se encontre na condição de acusado, todas as medidas preventivas, somente.

E nesse sentido expõe Regina Maria Macedo N. Ferrari, em sua obra de direito constitucional:

Em que pese ser reconhecido já no direito romano, foi com a Revolução Francesa que o princípio passou a ser compreendido no sentido de que 'entre a condenação de um inocente e a absolvição de um culpado, a segunda hipótese seria preferível'. Ora, como salientou Cesare Beccaria, 'um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só pode retirar-lhe a proteção pública após ter decido que ele violou os pactos por meio dos quais ela foi concebida’.

Assim, a Declaração dos Direitos do Homem, da época da Revolução Francesa de 1789, previu, no art. 9º, que 'todo homem se presume inocente até ser declarado culpado; se se considerar indispensável prendê-lo, todo o rigor que não seja necessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei'.

(…)

“O princípio da presunção de inocência não impede que o legislador, em face de determinadas situações, adote certas medidas de caráter cautelar, seja em relação à liberdade do investigado ou do denunciado, seja em relação a seus bens e pertences. Tal posicionamento não impede que, em determinado caso concreto, se adotem eventuais conformações ou restrições, embasadas no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. (2011. p. 686).

2.3. A doutrina e o art. 5º, LVII da Constituição de 1988.

Diante da situação sobre o início da pena em relação ao princípio da presunção de inocência, é importante, e se apresenta diferenciando, o ponto cronológico anterior da literatura a respeito do conceito sobre o respectivo princípio, e mais ainda interessante quando, mais à frente, no próximo capítulo, poderemos observar as fundamentações dos membros do STF, sobre seus votos na oportunidade do HC. 126.292.

Assim sendo, é observável o que diz José Afonso da Silva, um dos mais respeitados juristas brasileiros.

A norma constitucional do inciso LVII, agora sob nosso exame, garante a presunção de inocência por meio de um enunciado negativo universal: 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'. Assim também o faz a Constituição italiana (art. 27, alínea 2 – embora não por meio de juízo universal, porque particulariza o destinatário da norma em I'imputato = imputado). Usa-se de uma forma negativa para outorgar uma garantia positiva. A Constituição Espanhola emprega uma fórmula positiva: 'todos tienen derecho (…) a la presunción de inocenia'. Falta, porém, um limite. A Constituição colombiana, de 1993, declara, positivamente: 'Toda persona se presume inocente mientra o se la haya declardo judicialmente culpable'. Na verdade, o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário, especial ou extraordinário. Essa garantia de inocência é que fundamenta a prescrição do inciso LXXV, segundo o qual 'o Estado indenizará o condenado por erro judicial, assim como o que ficar preso além do tempo fixado da sentença'. (2014, p.158).

A doutrina constitui torrencial e uníssona vertente no mesmo sentido, ao qual se coaduna Alexandre Morais:

A Constituição Federal estabelece que ninguém será condenado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. A presunção de inocência é uma presunção juris tantum, que exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com garantia da ampla defesa. Essa garantia já era prevista no art.9º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26-8-1789 (‘Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado’).

(…)

Dessa forma, a presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas. (2013. p. 336).

Intentando por compilar um regimento mínimo de doutrinadores a respeito do tema, podemos trazer ainda os dizeres de Uadi Lâmego Bulos:

A propósito, lembre-se que a presunção de inocência foi uma novidade trazida pela Carta de 1988. No passado, ela era extraída do contraditório e da ampla defesa, pois não vinha prevista taxativamente.

Agora, todos são inocentes, exceto se provado o contrário.

Até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o réu tem o direito público subjetivo de não ostentar o status de condenado. (grifamos).

Trata-se de uma projeção dos princípios do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, do contraditório, da ampla defesa, do favor libertatis, do in dubio pro reu e da nulla poena sine culpa. (BULOS, 2015. p. 713).

Entendendo a sistemática dos doutrinadores sobre o tema da presunção de inocência, esta se insere de modo a impedir aplicação de injustiça, promovida pelo mais forte em detrimento do mais fraco.

O Estado é sempre o mais forte, e isso é indiscutível. Ele recebe toda a força que emana do povo, se organiza e estabelece a ordem que a impõe contra o mais fraco, o indivíduo, uma pessoa ou um conjunto de pessoas que jamais se equiparará ao Estado, por vez que este representa toda a dinâmica do conjunto integral povo de qualquer Estado soberano.

É por isso que jamais o Estado, que é mais forte, a pretexto de representar o povo na sua inteireza, poderá iniciar o cumprimento de uma pena contra um indivíduo único ou um grupo de indivíduos antes de provar sua culpa.

Não é razoável entender que o maior representante jurídico que tem por seu mister a defesa da ordem suprema, dar entendimento diferente do que se expressa por demais constituído sob a égide dos conceitos principiológicos necessários à garantia da harmonia social.

O caso registrado há muito por doutrinadores, ou seja, pelos que pensam o direito e o defendem com base em teses, exemplos, raciocínios, estudos de anos a fio, é por demais simples e se resume a entender que, jamais alguém será punido antes do trânsito em julgado, e isso tem razão certa e inequívoca, e se sobrepões à fase de análise e produção de provas, encerrada na segunda instância como bem argumentou o Ministro Teori Zavascki, em seu voto-vista, facilmente explicável dentro do devido processo legal.

O devido processo legal tem o condão de se estender ao máximo o tempo para que, por qualquer meio, surja uma prova nova, lícita, capaz de, por sua novidade trazer informação a qual possa assegurar o início do cumprimento da pena. E nesse prisma, labora no mesmo sentido inúmeros fatos ocorridos na história da humanidade que comprovam que é melhor esperar que punir açodadamente.

Ora, se é o Estado mais forte, sem qualquer dúvida, se pode o Estado legislar, ou seja, constituir lei que legalize, em tese o que a sociedade pretende, se ele tem e reúne todos os mecanismos punitivos, acusatórios, lógico que não é mensurável admitir uma antecipação a decidir a vida de alguém.

A exemplo disso, esclarecemos que houve um fato apontado como o maior erro judicial ocorrido no Brasil, que repercutiu no exterior, e ficou conhecido como “o caso dos irmãos Naves”, que inclusive foi retratado em filme produzido no Brasil em 1967, com base no livro produzido e publicado pelo advogado defensor dos Naves, o qual passamos a relatar, como enfoque exemplar de como uma antecipação judicial de cumprimento de pena pode ser infernal, injusta e desumana. (Da obra de João Alamy Filho. O caso dos irmãos Naves. 1975.)

Cidade de Araguari, Estado de Minas Gerais, ano de 1937. O agricultor Benedito Caetano desaparece, e os irmãos Joaquim Naves e Sebastião Naves, doravante conhecidos apenas por irmãos Naves, são acusados pelo seu desaparecimento.

No dia do desaparecimento, Benedito Caetano levava consigo uma importância em dinheiro muito alta, estima-se que o valor hoje corresponderia a uma soma em torno de uns duzentos e cinquenta mil reais. Ele era um comerciante de cereais e tinha feito uma grande compra de sacas de arroz, apostando em uma possível alta dos preços, mas não foi o que aconteceu, e por conta disso teve que vender tudo o que tinha, pegou o dinheiro e sumiu.

Por conta disso os irmãos Naves foram acusados, processados e condenados pelo desaparecimento do comerciante que saíra naquela fatídica noite.

Parecia muito justificável que uma volumosa quantia daquelas, nas mãos de um só homem, originasse a causa ao animus furandi por parte dos irmãos que, em maior número, e com proximidade íntima poderiam facilmente dar cabo dele, inventar uma história qualquer, e, sem provas ficariam livres da acusação e, por fim abraçariam o dinheiro.

Não foi o que aconteceu, mas foi o que o então conhecido “Chico Vieira”, tenente militar que substituiu o delegado de polícia civil que conduzia as investigações à época, acreditou, e com base nisso cometeu as maiores atrocidades contra os irmãos Naves, além de tortura, prisão injustificada, o que provocou a confissão dos mesmos, mesmo sendo a mais profunda falsificação da verdade.

Convencido de que estava praticando os meios cabíveis para adquirir os fins necessários, Chico Vieira, atuando como elemento humano, dentro de uma sistemática penal injusta, propiciou a prisão sem provas dos Naves, criando uma espécie de presunção de culpabilidade.

É importante um parêntese para conceituar o verbete presunção que pode ser entendido como um raciocínio que liga e dá nexo a um fato certo ao probando, e que segundo o Aurélio significa: “Ato ou efeito de presumir; Suspeita, conjectura; Afetação, vaidade; Sentimento ou opinião de grande valorização que alguém tem em relação a si próprio”.

Ou seja, o sistema adotou conjecturas, ilações, provas valorativas, e ainda obtidas por meios ilícitos, e admitiu a prisão dos irmãos como sendo legal e devidamente processadas, mas que findou por castigar injustamente os irmãos que na verdade eram inocentes.

Mas o pior ainda estava por vir. Houve vários julgamentos, sendo os dois primeiros ocorridos em 1938, onde os irmãos Naves foram inocentados das acusações a eles imputadas, por uma maioria de 6 (seis) votos contra 1 (um), e novamente jugados, obtiveram o mesmo resultado.

Parecia que a odisseia de injustiça havia terminado, contudo, no Brasil estava imperando um regime ditatorial, e estávamos sob a égide da “Polaca”, apelido pela qual ficou conhecida a Constituição de 1937, que inclusive admitia a pena de morte num rol mais amplo, e estava inserida em seu art. 122, inciso 13, alínea ‘j’, com o seguinte texto: “o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade”, a este preceito primário, poder-se-ia punir com a morte.

Sobreveio a intervenção no feito por parte do Tribunal que alterou o julgamento do Tribunal do Júri e condenou os Naves a 26 (vinte e seis) anos e 06 (seis) meses de prisão. Tal pena foi revista e reduzida para 16 (dezesseis) anos. Mas os irmãos Naves foram postos em liberdade, devido ao seu comportamento exemplar, passados 8 (oito) anos e 3 (três) meses.

E por fim, então passados, então 12 (doze) anos, veio a confirmação da inocência dos Naves quando, em 1952, eis que retorna por uma localidade nas proximidades, Benedito. Vivo, e reconhecido por todos, foi o álibi tardio. Mas que serviu para comprovar que um sistema penal fraco, açodado é o ambiente perfeito para as maiores atrocidades imagináveis.

Pouco tempo depois, morre Joaquim Naves em decorrência dos traumas sofridos das torturas, durante as diligências do Tenente “Chico Vieira”, e ainda pelos maus tratos do cárcere.

João Alamy Filho, foi o advogado que atuou intensamente em defesa dos Naves, e veio a falecer em 1993, publicou um livro sobre o caso, e este deu origem a um filme, o que ajudou a disseminar as vísceras processuais praticadas durante a velha ditadura, no Brasil.

Existe uma pequena expressão popular a qual alguns atribuem ao caso dos irmãos Naves, e é utilizada como um a interjeição de espanto assim descrita: “Será o Benedito?”.

O caso concreto e emblemático dos irmãos Naves, nos oferta um ambiente rico para entender a importância da doutrina a respeito das análises a que ela se dispõe a discutir.

O trabalho doutrinário emerge como um fator intelectual constante sobre determinados temas, com o escopo de provocar-lhe a evolução, seja por modificações que a amplie, ou a diminua, ou ainda provoque a estabilidade dos efeitos a que o tema em análise, possa produzir.

Essa colaboração doutrinária, em especial relação ao princípio constitucional da presunção de inocência, é tão útil quanto é providencial.

Proveniente de incansáveis estudos, debates e pesquisas, a doutrina se fortalece tanto pela observação teórica quanto pela observação prática dos resultados fáticos das sociedades.

Nesse contexto, ela se revela como fonte mais adequada, robusta e confiável para se interpretar um elemento textual, perfeitamente aplicável ao caso dos irmãos Naves.

Se fosse aplicado, por exemplo, o sistema garantista (SG) do jusfilósofo Ferrajoli, provavelmente o caso não teria o mesmo desfecho trágico que providenciou. Se fossem respeitadas as orientações, os estudos que colaboram com a jurisdição, e não aos acusados, teríamos mais um fato positivo em concreto a nosso favor.

Disso se extrai claro e notório que, sem se ter certeza da culpa, é melhor que se ache um culpado livre, que a um inocente preso.

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CAPÍTULO 3 – O STF, breve apresentação.

Há muito o que se falar sobre o tema STF, é um tema que envolve diversos assuntos para muito além de ser uma instituição, ou um tribunal apenas como parte integrante da jurisdição brasileira, contudo não é interessante se desviar integralmente a respeito do mesmo, e, portanto, é necessária uma breve referência.

O Supremo Tribunal Federal (STF), é o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro. Suas características, atribuições e competências estão definidas na Constituição Brasileira, conforme seu artigo 102, principalmente, onde cabe precipuamente ao mesmo, a guarda da Constituição da República Federativa do Brasil.

É constituído por 11 (onze) Ministros, sendo os cargos preenchidos apenas por brasileiros natos, conforme o art. 12, §3º, IV, da Constituição de 1988. Os pretensos candidatos a membro do STF, são escolhidos entre os cidadãos com mais de 35 (trinta e cinco), e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, detentores de notável saber jurídico, e ostentarem reputação ilibada. Os Ministros membros do STF não prestam concurso público a título de critério como requisito para condução ao cargo, muito embora alguns sejam juízes de carreira, membros do Ministério Público, e membros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Após a aprovação por maioria absoluta pelos membros do Senado Federal, é finalmente nomeado pelo Presidente da República, e empossado no cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Em resumo, dentro de uma vasta competência, o STF labora principalmente em julgar ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de inconstitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), e a extradição solicitada por Estado estrangeiro.

Quanto à matéria penalista, nas infrações penais comuns, compete aos Ministros do STF julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, os integrantes do Congresso Nacional, ou seja, Senadores e Deputados federais, inclusive os próprios integrantes do STF, entre outros.

Chegam ao STF outras matérias, desta feita, pela via recursal, a qual, uma matéria em especial, despertou o interesse deste trabalho, qual seja, o habeas corpus (HC) 126.292, e ainda o mandado de segurança (MS), o habeas data (HD), e o mandado de injunção (MI).

É atualmente composta pelos seguintes membros: Ministra Cármen Lúcia – Presidente; Ministro Dias Toffoli – Vice-Presidente; Ministro Celso de Mello – Decano; Ministro Marco Aurélio; Ministro Gilmar Mendes; Ministro Ricardo Lewandowski; Ministro Luiz Fux; Ministra Rosa Weber; Ministro Teori Zavascki; Ministro Robert Barroso; e Ministro Edson Fachin.

Na prática, os temas debatidos no STF não surgem pela livre disposição dos membros, cada tema é debatido a depender das demandas que ao STF aportam, sejam pelas vias direta ou difusa.

Diferentemente do legislativo, que pode criar a oportunidade de debater um tema no momento em que seus membros, por exemplo, propõem alterar uma lei, ou mesmo projetar uma ao ordenamento jurídico.

3.1 Breve histórico.

Para melhor descrever o contexto histórico em um breve relato, deixemos que o próprio STF se apresente:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A denominação “Supremo Tribunal Federal” foi adotada na Constituição Provisória publicada com o Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, e repetiu-se no Decreto n.º 848, de 11 de outubro do mesmo ano, que organizou a Justiça Federal.

A Constituição promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que instituiu o controle da constitucionalidade das leis, dedicou ao Supremo Tribunal Federal os artigos 55 a 59.

O Supremo Tribunal Federal era composto por quinze Juízes, nomeados pelo Presidente da República com posterior aprovação do Senado. A instalação ocorreu em 28 de fevereiro de 1891, conforme estabelecido no Decreto n.º 1, de 26 do mesmo mês.

Após a Revolução de 1930, o Governo Provisório decidiu, pelo Decreto n.º 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, reduzir o número de Ministros para onze.

A Constituição de 1934 mudou a denominação do órgão para “Corte Suprema” e manteve o número de onze Ministros, dele tratando nos artigos 73 a 77.

A Carta de 10 de novembro de 1937 restaurou o título “Supremo Tribunal Federal”, destinando-lhe os artigos 97 a 102.

Com a redemocratização do país, a Constituição de 18 de setembro de 1946 dedicou ao Tribunal os artigos 98 a 102.

Em 21 de abril de 1960, em decorrência da mudança da capital federal, o Supremo Tribunal Federal transferiu-se para Brasília. Está sediado na Praça dos Três Poderes, depois de ter funcionado durante 69 anos no Rio de Janeiro.

No período do regime militar, o Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965, aumentou o número de Ministros para dezesseis, acréscimo mantido pela Constituição de 24 de janeiro de 1967. Com base no Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968, foram aposentados, em 16 de janeiro de 1969, três Ministros.

Posteriormente, o Ato Institucional n.º 6, de 1º de fevereiro de 1969, restabeleceu o número de onze Ministros, acarretando o não-preenchimento das vagas que ocorreram até atendida essa determinação.

Com a restauração da democracia, a Constituição ora vigente, promulgada em 5 de outubro de 1988, realçou expressamente a competência precípua do Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituição, dedicando-lhe os artigos 101 a 103.

(FONTE:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfHistorico).

Considerando que o Supremo Tribunal Federal foi instituído quando da Constituição de 1891, em 28 de fevereiro, comporta hoje 125 anos de existência, tendo funcionado inicialmente na Cidade do Rio de Janeiro, e sendo transferido à Brasília em 1960, sob o comando do então presidente Juscelino Kubitschek, na oportunidade da criação da nova capital brasileira, e lá sediada até os dias atuais.

Sua biblioteca “Ministro Victor Nunes Leal”, tem a mesma idade, e conta com mais de 100 mil títulos, sendo a obra “Orationi”, de Cícero, editada em 1556, a mais rara, e constitui a coleção “Pontes de Miranda”.

3.2. Os votos dos ministros sobre o HC 126.292

Finalmente, o momento oportuno de conhecer os argumentos dos doutos Ministros do STF, a respeito do ponto nodal do presente trabalho, o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado.

Tal momento constitui episódio atual da versão de maturidade jurídica brasileira, mesmo o assunto não sendo uma novidade no universo jurídico, seus reflexos são sempre aptos a atuar como elemento de evolução ou de regressão no sistema jurídico, e com sérias consequências ao sistema prisional, de modo geral.

Assim, estabelecendo um novo modelo punitivo, o sistema jurídico recebe do STF, sua apreciação, e a teor da decisão, seus respectivos fundamentos contidos nos votos dos atuais vestais.

E para que o leitor, possa experimentar uma leitura que mais se aproxime do ambiente jurídico superior, sem que seja necessária uma longa leitura devido aos textos extensos, seguem os mesmos em resumo, extraídos do site do STF, os quais, aqui são organizados em pró e contra.

Votos dos Ministros que são favoráveis ao início do cumprimento da pena:

Ministro Edson Fachin

Primeiro a votar na sessão de hoje, o ministro Edson Fachin abriu divergência em relação ao relator e votou pelo indeferimento da medida cautelar, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores.

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.

(Grifamos).

Ministro Roberto Barroso

Seguindo a divergência, o ministro defendeu a legitimidade da execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados. No seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”.

Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o entendimento anterior do STF sobre a matéria não era garantista, “mas grosseiramente injusto”, e produziu consequências “extremamente negativas e constatáveis a olho nu”. Entre elas, incentivou à interposição sucessiva de recursos para postergar o trânsito em julgado, acentuou a seletividade do sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade.

(grifamos).

Ministro Teori Zavascki

Ao acompanhar a divergência, o ministro Teori Zavascki reafirmou entendimento já manifestado no julgamento do HC 126292, de sua relatoria, afirmando que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009.“A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país”, afirmou. Se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. “O processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social”, afirmou.

Outro argumento citado pelo ministro foi o de que o julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas. “É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”, ressaltou.

(grifamos)

Ministro Luiz Fux

O ministro seguiu a divergência, observando que tanto o STJ como o STF admitem a possiblidade de suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição.

Segundo seu entendimento, o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do artigo 5º da Constituição. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI, que trata das hipóteses de prisão”, afirmou. O ministro ressaltou ainda a necessidade de se dar efetividade à Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, concluiu. (grifamos).

Ministro Gilmar Mendes

Gilmar Mendes votou com a divergência, avaliando que a execução da pena com decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. Ele ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo.Ele ressaltou que o sistema estabelece um progressivo enfraquecimento da ideia da presunção de inocência com o prosseguimento do processo criminal. “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”, afirmou. Segundo Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau.

Ministra Cármen Lúcia

A presidente do STF negou o pedido de cautelar nos pedidos. Ela relembrou, em seu voto, posicionamento proferido em 2010 sobre o mesmo tema, quando acentuou que, quando a Constituição Federal estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a execução da pena – posição na linha de outros julgados do STF.

Para a presidente, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas. “A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.

* Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

(Processos relacionados ADC 43, e ADC 44).

Sem dúvida, os argumentos são impressionantes, e muito bem elaborados, mas não parecem estar na mesma direção apontada pela doutrina de modo geral, que se posiciona enfaticamente pelas garantias fundamentais com base na certeza da culpa, até o último instante processual.

O tema é notavelmente polêmico, e como prova disso, é o que sugere o resultado apertado da votação, por seis a cinco, sendo vencidos os Ministros abaixo relacionados.

Votos dos Ministros contrários ao início da pena, subtraídos o voto do relator Ministro Marco Aurélio, o qual segue em anexo, na íntegra.

Ministra Rosa Weber

A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator, entendendo que o artigo 283 do CPP espelha o disposto nos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal, que tratam justamente dos direitos e garantias individuais. “Não posso me afastar da clareza do texto constitucional”, afirmou.

Para Rosa Weber, a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado. “Não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa”, concluiu.

Ministro Lewandowski

O ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal é muito claro quando estabelece que a presunção de inocência permanece até trânsito em julgado. “Não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”, afirmou.

Para ele, a presunção de inocência e a necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão são motivos suficientes para deferir a medida cautelar e declarar a constitucionalidade integral do artigo do 283 do CPP. Assim, ele acompanhou integralmente o relator, ministro Marco Aurélio.

Ministro Dias Toffoli

O ministro acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo sua posição subsidiária, no sentido de que a execução da pena fica suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral – ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais.

Segundo Toffoli, a Constituição Federal exige que haja a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não só sua probabilidade, e qualquer abuso do poder de recorrer pode ser coibido pelos tribunais superiores. Para isso, cita entendimento adotado pelo STF que admite a baixa imediata dos autos independentemente da publicação do julgado, a fim de evitar a prescrição ou obstar tentativa de protelar o trânsito em julgado e a execução da pena.

Ministro Celso de Mello

Seu voto, que acompanhou o do relator, foi enfático ao defender a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e pela lei penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.

Para o decano do STF, a posição da maioria da Corte no sentido de rever sua jurisprudência fixada em 2009 “reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais”. “Que se reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república”, afirmou. (grifamos)

A riqueza dos argumentos é expressiva, e parecem estar mais adequadas as ideias proclamadas pela doutrina, inclusive internacional. E na visão dos Ministros vencidos, o texto constitucional é inequívoco, e ainda está relacionado a outros diplomas, como é o disposto no argumento da Ministra Rosa Weber, ao declarar a constitucionalidade do art. 283, do Código de Processo Penal.

O texto abaixo disserta sobre o rito na prática e o método temporal para ter-se tempo antes de julgar em definitivo, considerando-se que a realidade processual penal é proximal, uma vez que jamais se chegará a verdade real tal como foi, segundo Ferrajoli.

Na prática, o que ocorre é que, se determina inocente através dos métodos primitivos de cognição objetiva, enquanto, em sede vestibular, contra qualquer cidadão não pese nenhuma pela acusatória.

Com o passar do tempo processual, o que se percebe é que este mote pode conduzir o suposto não inocente a uma condição de aporia, ou seja, poder-se-á chegar às vias prisionais se, contudo, contenha no bojo acusatório o preenchimento da premissa maior que é resguardo dentro do devido processo legal, constituindo um caminho sem volta.

Por óbvio que a confusão se dá nos momentos ulteriores e não a prius, conforme incide, em sede acusatória, a suposta adequação à lei penal, e não ao comando constitucional da proteção ao indivíduo com base na dúvida processual.

A pretensa satisfação processual deve ser conduzida com base em provas, contudo, ab initio, ao Estado cabe entender a proteção da sociedade vislumbrando os riscos ao quais os indivíduos podem promover, e dessa maneira não podem prosperar.

A questão está exatamente no cabimento de cada um a seu tempo, distintamente. Para que se dê início a uma persecução criminal, há de se haver um fato, e a este um autor, como bem explanou Ferrajoli.

O contraponto está nos meandros da admissão dos doutos Ministros, que satisfeitos pessoalmente, ou seja, atuam como elemento humano de falha, encurtam o devido processo legal.

A extensão da duração do processo em si, tem um propósito que é o de tentar assegurar a inviabilidade de encarcerar um inocente, principalmente se no processo sobrevier alguma falha do elemento humano.

Desse modo, fica o princípio abandonado, uma vez que a ideia acusatória é alimentada em todo o curso do processo, ficando a ideia protetiva praticamente esquecida, e a mercê dos resultados das análises de provas.

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CAPÍTULO 4 – AS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS SOBRE O SISTEMA PENAL

Vejamos inicialmente alguns dados exposto abaixo, em um gráfico que revela a situação carcerária do Brasil no mundo.

Os dados acima relevam o resultado de um trabalho produzido pelo Departamento Penal Nacional - DEPEN, o que deu ao Brasil o 4º lugar entre os 10 primeiros, no ranking mundial feito em 2014.

Os dados carcerários revelam que pouco impacto houve como resultado disso, no sentido de diminuir os índices criminais na sociedade em decorrência do encarceramento no Brasil. Estima-se hoje que a população carcerária seja ainda maior e crescente, que dificilmente regredirá a um contingente inferior a 600.000 (seiscentas mil) pessoas, nos próximos anos.

Segundo o site oficial do Conselho Nacional de Justiça, que lançou no mesmo ano de 2014, dados sobre a população carcerária no Brasil, a estimativa apurada é ainda pior chegando ao patamar dos 711.463 (setecentos e onze mil, quatrocentos e sessenta e três) presidiários, se computadas as pessoas que cumprem pena em prisão domiciliar.

4.1 – A colocação do Brasil no ranking mundial.

O que altera a posição do Brasil no ranking internacional subindo uma colocação, e se estabelecendo em 3º (terceiro) lugar, vejamos:

A prisão domiciliar pode ser concedida pela Justiça a presos de qualquer um dos regimes de prisão – fechado, semiaberto e aberto. Para requerer o direito, a pessoa pode estar cumprindo sentença ou aguardando julgamento, em prisão provisória. Em geral, a prisão domiciliar é concedida a presos com problemas de saúde que não podem ser tratados na prisão ou quando não há unidade prisional própria para o cumprimento de determinado regime, como o semiaberto, por exemplo.Provisórios– Além de alterar a população prisional total, a inclusão das prisões domiciliares no total da população carcerária também derruba o percentual de presos provisórios (aguardando julgamento) no País, que passa de 41% para 32%. Em Santa Catarina, a porcentagem cai de 30% para 16%, enquanto em Sergipe, passa de 76% para 43%.“A porcentagem de presos provisórios em alguns estados causava uma visão distorcida sobre o trabalho dos juízos criminais e de execução penal. Quando magistrados de postura garantista concediam prisões domiciliares no intuito de preservar direitos humanos, o percentual de presos provisórios aumentava no estado”, disse o coordenador do DMF/CNJ, juiz Douglas Martins.Ranking– Com as novas estatísticas, o Brasil passa a ter a terceira maior população carcerária do mundo, segundo dados do ICPS, sigla em inglês para Centro Internacional de Estudos Prisionais, do King’s College, de Londres. As prisões domiciliares fizeram o Brasil ultrapassar a Rússia, que tem 676.400 presos.Déficit– O novo número também muda o déficit atual de vagas no sistema, que é de 206 mil, segundo os dados mais recentes do CNJ. “Considerando as prisões domiciliares, o déficit passa para 354 mil vagas. Se contarmos o número de mandados de prisão em aberto, de acordo com o Banco Nacional de Mandados de Prisão–373.991 –, a nossa população prisional saltaria para 1,089 milhão de pessoas”, afirmou o conselheiro Guilherme Calmon.

As estatísticas apontam que não há método eficaz, com base apenas no encarceramento, capaz de reverter os índices criminais no Brasil.

É notório e sabido que o sistema carcerário do Brasil não reeduca ninguém, e as críticas divulgadas em todos os meios de comunicação são pertinentes e dão conta de que, na realidade o sistema carcerário não melhora nem mesmo a sociedade, “livre” com a ausência do infrator encarcerado.

O sistema carcerário funciona como uma verdadeira “universidade do crime”, onde os detentos oriundos dos sistemas prisionais precários a abalroados de pessoas, que de lá retornam à sociedade, retornam ainda mais capazes e desejoso pela reiteração no cometimento de crimes, o que transforma o sistema penitenciário em um dos maiores consumidores de dinheiro público, sem qualquer sintoma mínimo de recuperação e integração social por parte dos apenados.

Sobreveio ao sistema judiciário o novo instituto, qual seja a audiência de custódia, que visa diminuir o efeito quantitativo do encarceramento, contudo, este não tem a menor aptidão em fundar-se como uma panaceia a curar os males das prisões injustas.

Desejar-se-ia, melhor aparelhar os institutos policiais, e ainda as políticas públicas voltadas à aproximação dessas pessoas viventes das margens da sociedade.

O tempo de aplicação das políticas sociais devem se prestar à antecipação dos problemas sociais, por oportuno, o mais breve possível, atuando no primeiro momento.

4.2 – A redução da maioridade penal como fator prejudicial.

E para piorar a situação em um contexto geral, há o uma concepção do legislador de se reduzir a idade de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos de idade, para fins de aplicação penal, o que vai, ainda mais, estufar o cárcere brasileiro que, em sua grande maioria acolhe, pretos, pobres.

O ‘público alvo’ do encarceramento é sempre o mesmo, raríssimos casos em que a classe média adentra a este seguimento pouco desejado, o incompetente sistema penitenciário brasileiro.

O importa entender é que, para além da justiça punitiva, que manuseia a vingança social impondo reprimendas recrudescedoras, estamos encarcerando da maneira errada as mesmas pessoas.

Não é apenas o método, mas seus resultados se sistematizam em repetir e reproduzir os mesmos resultados.

O cárcere recolhe, e recolhe cada vez mais, e ainda piora aqueles que por lá adentram, numa aporia com resultado certo e único, devolvendo ou jogando à sociedade pessoas ainda mais violentas, mais rebeldes, mais marginalizadas, mais estigmatizadas.

Em sede de cognição, por óbvio que se identifica o risco que as superlotações nos presídios podem trazer. A exemplo disso, extrai-se do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN) do ano de 2014.

Para evitar distorções na análise dos dados estaduais, é preciso utilizar a taxa por 10 mil habitantes uma vez que a população prisional da maior parte deles não chega a 100 mil pessoas. O estado do Maranhão, onde fica localizado o presídio de Pedrinhas, apresentou a impressionante taxa de 72 óbitos criminais por 10 mil habitantes. São Paulo e Rio de Janeiro, dois dos estados com as maiores populações prisionais, não informaram dados completos.

Tudo migra e elege o encarceramento como resolução punitiva sem que dela se analise a realidade de recuperação dos que recebem pena restritiva de liberdade. Não importa se os resultados nunca favoreçam os egressos, contudo, é vitral para a sociedade melhorar seus mecanismos punitivos.

Se, ademais se perceber, todo acusado preso açodadamente, ou seja, antes do trânsito em julgado resultar por sua defesa inocente, este já não mais terá o direito in natura a se restabelecer.

A prisão, no contexto atual de realidade, por si só já tem uma característica a mais como elemento punitivo. Pois não se resume a pena em restringir a liberdade somente. Devido ao as super-populações carcerárias, a prisão implica em penas cruéis, e desumanas, expressamente proibidas. É simplesmente colocar mais um, aonde não cabe mais ninguém.

Essa expectativa já assombra o mundo carcerário, e o diagnóstico para aliviar a pressão devido a lotação, é a pena de morte decretada dentro das prisões para redução do contingente prisional, diga-se de passagem, promovidos pelos próprios presos.

É preciso, com dedicado esmero, observar o problema, são pessoas presas, acumuladas nas cadeias devido a um sistema social injusto, que pune quase que invariavelmente às mesmas classes de pessoas, onde, uma vez inseridas no cárcere, acabam por se aperfeiçoarem no mundo do crime, se sobreviverem.

O sistema se aproxima do colapso, e o ponto crucial é a má qualidade punitiva do Estado, desde o momento da investigação, acusação, julgamento e execução da pena, quando condena alguém.

Pesa ainda às questões voltadas a corrupção, que por sua vez atuam como ralo por onde se escoa dinheiro público, e assim é mais um fator a se somar ao prejudicado sistema carcerário do Brasil.

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Considerações Finais

E por todo o exposto, aduz-se se que, no Brasil se prende mal, ou seja, a sistemática persecutória aplicada pelo executivo através de seus mecanismos, não trazem soluções para a maioria dos casos penais no Brasil.

Depois de preso, o sistema carcerário, devido a inúmeros fatores, cuida em piorar o preso no curso de sua prisão, quando deveria recuperá-lo, ou mesmo minimamente ofertar meios a propiciar a finalidade reeducadora para que este reintegre a sociedade.

Outros problemas persistem e integram as forças que pelejam contra as políticas públicas carcerárias reeducadoras, como por exemplo, retornar à sociedade e nela se manter íntegro, e tendo que enfrentar as mesmas dificuldades do dia a dia?

Se o problema dos índices criminais da sociedade estiver somente interligado ao encarceramento, instituído como forma punitiva coibidora de novas investidas criminais por parte dos indivíduos, então, o que teremos como resultado, é apenas o processamento ou a modificação de pessoas ligadas, em sua grande maioria, as classes mais baixas, em que as tornam ainda mais capazes de piorar os mesmos índices criminais.

Mas, retomando a consciência central do tema, podemos entender que tempo, não é dinheiro, tempo é vida. E não se pode propiciar a “morte temporária” de ninguém, eis que o cerceamento injusto de um inocente é decretar a morte de uma parte de seu tempo. É contaminar seu futuro com o veneno do erro jurídico. O tempo é algo impossível de se restituir, o que dificulta em arbitrar um valor de uma indenização para reparar um inocente.

Porém, ao verdadeiramente culpado, ainda que posto em liberdade injusta, a este podemos retribuir em um momento futuro mais oportuno, uma punição adequada, baseada na conclusão incontroversa das provas e do devido processo legal, sem poluir a esfera dos princípios fundamentais.

Há muito em que refletir, por exemplo, preso não trabalha. Nós não admitimos os trabalhos forçados. Isso é um contrassenso, porque o trabalho dignifica o homem, e devemos adotar essa perspectiva como alternativa viável a se remunerar, ajudando ao sistema carcerário de parte dos valores obtidos com a produção provinda do trabalho dos presos, e ainda ajudando a constituir uma melhor reparação às vítimas, e por fim, contribuindo com os dependentes menores dos próprios presos que se encontrem em situação de risco, pobreza ou outro critério justificável.

A aproximação e colaboração mútua, também é uma ferramenta processual, no ambiente da execução penal, sem a menor dúvida. Ou seja, estar atento ao que de fato ocorre no ambiente carcerário, é elemento de instrução para a evolução da execução da pena, de modo geral.

E nesse sentido, conseguindo, não um mundo encantado para os presidiários, mas uma pena em que se vislumbre vida ativa nos presídios, quem sabe pensar nas penas integrais de afastamento da sociedade livre, com atividades, estudos, ou seja, tudo o que o Estado deveria ter proporcionado para evitar ou mitigar o desequilíbrio social.

Não se pode confundir aplicação de pena com o direito livre a tortura, a ideia da jurisdição vingativa sem conteúdo, sem ética e sem moral, que por fim, em sua própria essência, é sem princípios, deve ser tratada desde a esfera dos princípios

A pena não pode transpor a culpa, nem a culpa pode tocar o inocente, e a única proteção que se tem para garantir tal feito, é presumir a todos inocentes até o último instante processual.

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REFERÊNCIAS

MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 9 ed. [S.L.: s.n.], 2013. 336 p.;

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Dir. Constitucional 2011. 546p.

SILVA, José Afonso, 2014, p.158) 342-S 586c – 2014:

BULOS, Uadi Lâmmego. 2015. 713p.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfHistorico

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61762-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira).

http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/infopen_dez14.pdf