A compensação financeira entre regimes previdenciários

Resumo: Sem desconhecer os registros de concessão de aposentadorias suportadas pelo erário imperial, a doutrina especializada assinala a Lei Eloy Chaves, no ano de 1923, como o marco inicial do Direto Previdenciário brasileiro. Foi a partir daí que a previdência tomou formato de proteção social, beneficente, assistencial e pulverizado entre diversas categorias profissionais. Esse cenário evoluiu. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Previdência tornou-se um direito social. As reformas que se sucederam revestiu-a de caráter contributivo, exigiu-lhe o equilíbrio financeiro e atuarial, potencializou a contagem recíproca e, no seu íntimo, a Compensação Previdenciária em face daquela fragmentação. O instituto da compensação é previsto no Direto Civil e no Tributário. Porém, é no Direito Administrativo que a Compensação Previdenciária, fonte de custeio para os regimes públicos de previdência, torna-se exequível através da regulamentação imposta pela legislação ordinária e secundária. Nelas ficam definidos o Regime de Origem e o Regime Instituidor, o acertamento da emissão da Certidão de Tempo de Contribuição, a permissão para contagem recíproca entre regimes previdenciários com outros países, a limitação dos benefícios compensáveis e da indenização financeira pelo tempo de atividade rural para aproveitamento em Regimes Próprios, dentre outras normatizações. Não imune a censuras e diante de aspectos críticos, a Compensação Previdenciária beira a ilegalidade na opinião de parte da doutrina em ofensa ao princípio da paridade federativa, inclusive. A Lei de Responsabilidade Fiscal não relaciona a Compensação Previdenciária em suas hipóteses de Renúncia Fiscal.

Palavras-chave: Compensação Financeira. Contagem Recíproca. Previdenciária. Benefício.

Abstract: Without ignoring any record of pension concessions supported by the government treasury, the specialized doctrine marks the Eloy Chaves Law, in the year of 1923, as the initial mark of the Brazilian Pension Plan. Since than that the social security took the form of social right, beneficent, welfare and pulverized among several professional categories. This scenario evolves. With the promulgation of the 1988 Federal Constitution, Social Security has become a social right. The reforms that took place were of a contributory nature, demanded the financial and actuarial balance, consolidate the reciprocal counting and, within it, the Compensation of pension in face of that fragmentation. The compensation institute is provided for in Civil law and Tax law. However, it is in Administrative Law that Social Security Compensation, the source of insurance for public pension schemes, becomes feasible through regulations imposed by ordinary and secondary legislation. They define the Regime of Origin and the Institution Regime, the correctness of the issue of the Contribution Time Certificate, the permission to count reciprocal social security regimes with other countries, the limitation of the compensable benefits and the financial indemnity for the time of rural activity for Use in Own Regimes, among other regulations. Not immune to censorship and in the face of critical aspects, Social Security Compensation is in the edge of illegality in the opinion of part of the doctrine in violation of the principle of federal parity, inclusive. The Fiscal Responsibility Law does not list to Social Security Compensation in its Tax Waiver cases.

Keywords: Financial Compensation. Reciprocal Counting. Social Security. Benefit.

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1 INTRODUÇÃO

Muitos segurados começam suas vidas laborais exercendo atividade remunerada na iniciativa privada, de tal modo a terem sua situação previdenciária regida pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Porém, após considerável tempo de trabalho nesse regime, aprovados em concurso público, passam exercer cargo de provimento efetivo na Administração Pública Direita ou de Autarquias e Fundações, e as suas situações previdenciárias passam a ser regidas por um Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, a que o seu ente público estiver vinculado, ou vice-versa.

No momento da aposentadoria do servidor, o regime de previdência instituidor do benefício deve absorver o tempo e as contribuições vertidas ao regime de origem para a concessão desse benefício. Surge, assim, a necessidade da compensação financeira entre os regimes, tema principal do presente trabalho.

A previsão da compensação entre regimes é constitucional, concebida a partir do texto original, no § 2º, artigo 202, da Constituição Federal de 1988, que tratava da Contagem Recíproca. A Emenda Constitucional nº 20 de 1998, alocou essa redação ao § 9º do artigo 201[3]. Em síntese os dois dispositivos correspondem ao cômputo por um regime de previdência do tempo e contribuição financeira para outro regime de previdência social.

A contagem recíproca do tempo de contribuição vem acompanhada, necessariamente, da compensação financeira entre os diferentes regimes previdenciários envolvidos, com a finalidade de promover um equilíbrio financeiro, a fim de que nenhum sistema previdenciário ou contribuinte seja prejudicado.

Por meio do instituto da Contagem Recíproca, o tempo de serviço em um trabalho com filiação obrigatória a um regime previdenciário poderá ser contado em outro, desde que não concomitante, realizando-se a respectiva compensação financeira, com a finalidade de se financiarem os benefícios previdenciários, maiormente os das aposentadorias voluntárias concedidas pelo regime instituidor.

A compensação financeira paga pelo regime de origem tem a finalidade auxiliar o regime instituidor na manutenção do benefício que este concedeu cuja contribuição não recebeu para custear o benefício. Colabora, assim, com a taxativa regra constitucional estampado no artigo 40, CF/88, do equilíbrio financeiro e atuarial, consistente em, depois de realizada a arrecadação e feito os pagamentos, não haver saldo negativo nos fundos previdenciários.

Ressalta-se que o presente trabalho pretende conhecer, em sua primeira parte, os aspectos críticos da evolução da normatização constitucional da Compensação Previdenciária até os tempos contemporâneos, sob a perspectiva econômica e política de cada uma das principais fases da história recente da previdência social brasileira.

A partir da fase intermediária da presente pesquisa, para efeito da investigação, pinçam-se os entendimentos doutrinários sobre o instituto da compensação dentro do Direito Material, sobretudo no Direito Civil e Tributário, resultando na sua aplicabilidade no Previdenciário, aparecendo, na parte seguinte, a análise dos institutos e as permissões criadas pela Lei 9.796/99, não sem antes posicionar a Compensação Previdenciária quanto a sua natureza jurídica.

Por fim, na última parte, faz-se uma investigada crítica à Lei de Compensação Previdenciária, desfraldando-se aspectos relevados pelos tribunais superiores, porém interpretados pela disciplina da ciência jurídica como ilegalidade ou até inconstitucionalidade, além das responsabilidades dos entes púbicos gestores em relação às suas receitas de custeio previdenciário.

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2 ANTECEDENTES CONSTITUCIONAIS

A doutrina majoritária considera a publicação da Lei Eloy Chaves, como o marco inicial da Previdência Social no Brasil (CASTRO; LAZZARI. 2011. p 68). A norma determinava a criação das caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários, a ser instituída de empresa a empresa.

Tal posicionamento, sobre a colocação dessa lei como marco legislativo para a criação da previdência social brasileira, não é imune a críticas:

Não só como curiosidade histórica, mas para ressaltar a importância no Brasil do proviso de aposentadoria por tempo de serviço, devemos registrar que o primeiro esforço do Estado no sentido de instituir a Previdência Social ocorreu à época do Império. Em 12 de outubro de 1821, o príncipe regente, D. Pedro de Alcântara, assinava um decreto concedendo aposentadoria aos mestres e professores aos 30 anos de serviço, assegurando, aos que continuassem em atividade, um abono de 25% dos vencimentos correspondentes. FARO, CASTRO, CARVALHO. OLIVEIRA. CARDOSO. MAGALHÃES. 1993. p 6)

É inafastável ao estudo considerar que se investiguem todas as vertentes disponíveis da sua evolução histórico-jurídica. Neste sentido:

A previdência social, em nível subconstitucional, tem entre nós as suas primeiras estatuições durante o Império com a edição, quase simultânea, de três diplomas: o Dec. 9.212-a, de 26.03.1888, a Lei 3.397, de 24.11.1888, e o Dec. 10.269, de 20.07.1889, que, respectivamente, criaram o montepio para os empregados dos Correios, a Caixa de Socorros em cada uma das Estradas de Ferro do Império e o Fundo de Pensões do Pessoal das Oficinas da Imprensa Nacional. (LAUBÉ. 1997)

[...] os festejos oficiais que situam na Lei Elói Chaves (1923) o nascimento da Previdência brasileira têm caráter ideológico que deve ser desvendado: buscam transformar as conquistas sociais, logradas com lutas e a partir das bases, em benesses estatais. Sobre ser ainda, a afirmativa relativa ao surgimento da Previdência em 1923, uma inverdade histórica, seja pelos apontamentos, seja porque outras leis previdenciárias são anteriores a esta data (como nossa primeira lei acidentária que data de 1919).(SILVA. sd)

Portanto, a legislação previdenciária brasileira, até a publicação do Decreto Legislativo nº 4.628/23, segundo Castro e Lazzari (2011), tinha formato de proteção social aos indivíduos, com caráter eminentemente beneficente e assistencial.

2.1 Até a Constituição de 1988

Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a Previdência Social brasileira se constituía em um sistema altamente fragmentado entre as diferentes categorias e poderes segundo Nogueira (2012. p 41), pouco transparente e com controles frágeis, no qual as fraudes, os desequilíbrios e as distorções, permaneciam ocultos pelas tradições orçamentárias adotadas para as contas públicas, que computava os gastos com a Seguridade como simples item das despesas com pessoal.

As Constituições até a de 1988, foram gradualmente recebendo um maior nível de detalhamento, porém sempre voltado apenas aos critérios de concessão das aposentadorias dos servidores públicos, sem nenhuma referência ao seu custeio.

A evolução da Previdência Social brasileira, segundo o autor citado, não se limita apenas a conhecer os dispositivos legais e constitucionais mais relevantes vigentes, mas uma análise sob a ótica do contexto político, social e econômico em cada período ligado, de forma intrínseca, aos principais eventos que marcaram a história de nosso país.

Ainda segundo Nogueira, até a década de 60, a Previdência Social brasileira é fortemente marcada pelo Estado patrimonial como agente regulamentador de uma política de desenvolvimento econômico e modernização social, iniciado no século passado, alcançando o período de autoritarismo burocrático com o regime militar implantado em 1964.

O governo militar formado pela aliança elitista de oficiais militares e tecnocratas civis, buscava a afirmação do Estado patrimonial cooptativo, por meio de um sistema burocrático-autoritário. Foram os governos militares pós 64 que patrocinaram a expansão da cobertura previdenciária com a inclusão de categorias desprotegidas de trabalhadores, objetivando a integração a paz social.

Com a Revolução de 1964, segundo Alvin (2013), a área de Previdência Social liga-se ao conceito prioritário de segurança nacional: “[...] a má distribuição dos serviços previdenciários, gerando a insatisfação das massas, ocasiona tensões sociais e coloca em risco a segurança nacional.” (grifou-se)

Somente em 15 de dezembro 1960, com a Lei nº 3.841, é que surgiu a previsão acerca da contagem recíproca, para efeito de aposentadoria, do tempo de serviço prestado à União, autarquias e sociedades de economia mista. Mais adiante, já sob o governo militar, em 14 de julho de 1975, a Lei nº 6.226 disciplinou especificamente a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria. Com a Lei no 6.864, de 1º de dezembro de 1980, estendeu-se a possibilidade de aplicação desse instituto também aos servidores estaduais e municipais. De acordo com Guimarães (2012) essas normas disciplinaram a contagem recíproca de tempo de contribuição de atividade urbana e nada mencionaram sobre a contagem recíproca de tempo rural, tampouco sobre a compensação financeira.

2.2 Entre 1988 até a Emenda Constitucional 20/98

A legislação que disciplinou os de Planos e Benefícios da Previdência Social, a Lei nº 8.213/91, instituiu, desde a sua publicação, a compensação financeira entre regimes previdenciários diversos, a teor da redação original do seu artigo 94. Recebeu regulamentação somente a partir da sua segunda e vigente reforma, dada pela Lei nº 9.711/98, incluindo a possibilidade de compensação financeira e contagem recíproca de “[...] tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.” (grifou-se)

A aplicação da contagem recíproca de tempo de serviço aos servidores públicos vinculados a um Regime Próprio de Previdência Social, permitiu computar para fins de aposentadoria o tempo de serviço sob vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Igualmente, aos segurados do RGPS, passou a ser permitido computar no RGPS o tempo de serviço sob vinculação com o RPPS.

No entanto, os regimes de previdência instituidores do benefício de aposentadoria com contagem recíproca de tempo de serviço, passaram a apresentar ou agravar o desequilíbrio financeiro, considerando que teriam recebido como fonte de custeio somente parte do tempo laboral do segurado, posto que a outra parte teria sido de contribuição para outro regime. (GUIMARÃES. 2012)

Até a EC 20/98, mal se podiam discutir estatísticas, até por falta de dados que demonstrassem o contrário, como ensinam Castro e Lazzari (2011. P 883 – 886). A gestão não profissional dos órgãos previdenciários e os escândalos das fraudes contra a previdência dos anos 80 e 90, serviram para agravar esse quadro, concluem os especialistas.

2.3 Após a Emenda Constitucional 20/98

A reforma previdenciária de 1998, desenvolvida a partir da EC/98, acabou por definir um novo marco institucional. Revestiu o regime previdenciário do servidor público de caráter contributivo. Revelou a necessidade da sustentabilidade dos regimes até então pouco apreciado e valorizado, e inseriu os conceitos do equilíbrio financeiro e atuarial, além do firme propósito em viabilizar a contagem recíproca e a compensação previdenciária. Instituiu-se uma garantia valiosa pelo acréscimo do inciso XI ao art. 167, vedando-se expressamente o emprego do arrecadado a título de contribuição sobre a folha de salários para a realização de despesas diferentes do pagamento dos benefícios previdenciários (ROCHA, 2004. p 163).

Destarte, na vigência da EC 20/98, a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência dos servidores públicos dos entes federados, suas autarquias e fundações, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, recebeu lei própria somente em 05/05/1999 com o advento da Lei nº 9.796 – também conhecida como a Lei Hauly, regulamentada em seguida pelo Decreto nº 3.112, em 06/07/1999.

Tal legislação nasceu em um contexto de desajuste fiscal implementado unilateralmente pela União, impondo desequilíbrio nas contas de Estados e Municípios, desatendendo sua verdadeira finalidade, além de ofender e ignorar as normas constitucionais inscritas nos artigos 1º, 18, 19, III, 25, 30, 32 e 201, § 9º, registra de forma candente Campos (2014. p 245 a 248).

Essa lei, contudo, definiu conceitos, aplicabilidade em benefícios e critérios para as compensações entre regimes, objeto de análise posterior para compreender a natureza desse instituto da compensação entre regimes previdenciários distintos.

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3 COMPENSAÇÃO

Não há divergência na doutrina de que a compensação é uma forma de extinção de obrigações, quando duas pessoas são, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra, permitindo-se a extinção das duas obrigações limitadas ao valor de cada uma.

Essa premissa encontra-se prevista no Código Civil Brasileiro, a partir do artigo 368, que diz:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Segundo Maria Helena Diniz (2014. p 346), são três as espécies de compensação admitidas em nosso direito: a legal, convencional e a judicial.

Contudo, para melhor aproveitamento, limita-se a apreciação sob o aspecto legal, nos ramos do Direito Civil, Tributário e Previdenciário que, em última análise, é o que interessa no presente trabalho.

3.1 No Direito Civil

A compensação é um Instituto originário do Direito Civil, que tem por prisma a extinção de obrigações até o valor da quantia, entre pessoas que forem ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra.

A compensação somente poder ocorrer quando tiver por objeto dívidas líquidas, certas e determinadas (GUILHERME, 2016. p 130) vencidas e de prestações fungíveis, artigo 369, CC. Se uma das dívidas for ilíquida só poderá ser compensada após sua liquidez ou por decisão do juiz – judicial. As partes ainda podem convencionar entre si – compensação convencional, hipótese que, segundo esse mesmo autor, afasta a compensação, constituindo-se num acordo entre as partes, artigo 375, CC. Revela nesse sentido significativa utilidade, segundo Melo (2012. p 385), pois evita a multiplicação de providências administrativas e demandas judiciais.

3.2 No Direito Tributário

Convergem a doutrina tributária pesquisada de que a compensação é como um encontro de contas (MACHADO. 2014. p 216); é outra forma de extinção das obrigações pelo encontro de contas (DIFINI. 2008. p 302); que só podem ser compensados entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, dentre elas as contribuições de seguridade social, artigo 195[4], CF, do mesmo sujeito passivo no mesmo ente.

Nessa matéria o legislador estipulou, no Código Tributário Nacional, artigo 156, II, que a compensação extingue o crédito tributário; no artigo 170 e, como orienta de Melo (2012. p 386), que a lei pode nas condições e sob as garantias que estipular, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

A autorização legal da respectiva pessoa jurídica de direito público é pressuposto que diferencia a compensação tributária da de natureza civil (DIFINI. 2008. p 302). Assim, as condições para a compensação de créditos tributários, com caráter geral, ficam a cargo da lei.

É solitário o entendimento do respeitável tributarista Machado (2013. p 217) nesse tema. O autor defende que o regramento da compensação pertence ao Direito Civil, sendo inerente às relações obrigacionais e sua disciplina situa-se adequadamente no Código Civil, não em leis tributárias. Sobre esse ponto diverge o STJ. Em decisão monocrática, afasta o Código Civil para questões de compensação tributária:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005.

INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. COMPENSAÇÃO PARCIAL.

IMPUTAÇÃO. REGRAS CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

[...]

3. A compensação tributária se rege por normas próprias, e não pelo Código Civil. Não havendo, na legislação tributária, disposição a respeito de imputação e quitação, em caso de compensação parcial, devem elas ser promovidas levando em conta a integralidade da dívida, sem o regime de preferência dos juros sobre o capital, específico para pagamentos parciais disciplinados no Código Civil.

[...]

(REsp 970.678/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008) (grifou-se)

O próprio legislador excluiu a possibilidade de aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil à matéria de compensação tributária, determinando que esta continuasse regida pela legislação especial. O Enunciado nº 19 da Jornada de Direito Civil CEJ/STJ consolida esse entendimento, litteris:

Enunciado 19 – Art. 374: a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios não é regida pelo art. 374 do Código Civil.

Por isso, para os tribunais, compete ao legislador traçar regras para disciplinar a aplicabilidade da compensação entre débitos e créditos tributários.

Contudo, é somente na Constituição Federal de 1988 que a chamada compensação financeira passou a ser prevista pela primeira vez (HARADA. 2014. p 60), para assegurar aos entes públicos a participação financeira na nos resultados da exploração mineral. No capítulo dedicado Seguridade Social previu a Contagem Recíproca e a Compensação Financeira entre regimes. Antes disto o uso do termo era desconhecido pelas constituições passadas para estas finalidades.

3.3 No Direito Previdenciário

A Compensação Financeira entre regimes previdenciários surge na intimidade da Contagem Recíproca do tempo de contribuição, de acordo com a leitura conjunta do §9º do artigo 40 e do § 9º do artigo 201, CF/88:

Art. 40. [...]

§ 9º – O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (grifou-se)

Art. 201. [...]

§ 9º – Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (grifou-se)

Em que pese a leitura da primeira parte do § 9º, do artigo 201, CF 88 conter, em seu próprio texto, o necessário para que a norma da contagem recíproca possa ser aplicada na prática independente de norma integrativa infraconstitucional segundo o pensamento de Lenza (2010, p 177 e 180), a segunda parte, a respeito da compensação financeira entre os regimes previdenciários diversos, situa-se junto às normas que não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando sim de uma lei integrativa infraconstitucional, a edição de lei federal que contemple os critérios a serem utilizados na realização da referida compensação.

Foi somente com a vigência da Lei 9.796, a partir de 05 de maio de 1999, atualmente regulamentada pelo Decreto 3.112/99, que o RGPS e os RPPSs puderam efetivamente se compensar reciprocamente, tempo e contribuições, para fins de aposentadoria dos seus segurados, apesar da Constituição Federal prever, desde sua edição original em 1988, a compensação financeira entre diferentes regimes previdenciários, interiorizado na norma da Contagem Recíproca.

A sua operacionalização ocorre no interior da Administração Pública, entre os entes públicos envolvidos, por meio de procedimentos operacionais dispostos na Portaria MPAS 6.209/99, contemporaneamente em processo eletrônico (DAL BIANCO; OLIVEIRA; LIMA; CECHIN. 2009. p 19), com a troca de arquivos digitalizados com o INSS.

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4 A COMPENSAÇÃO FINANCEIRA NA CONTAGEM RECÍPROCA

A Compensação Financeira entre regimes é fonte de custeio previdenciário, em decorrência da previsão constitucional da contagem recíproca. Segundo Silva (2003. p 114), “[...] é um mecanismo que objetiva distribuir o ônus do pagamento do benefício entre cada um dos regimes previdenciários, cujo tempo de filiação foi considerado na concessão do referido benefício.”

No plano infraconstitucional, a Compensação Financeira é legalmente recepcionada junto da Contagem Recíproca de tempo de serviço, já previstas na redação original do artigo 94 da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social – Lei 8.213/91. A Emenda Constitucional 20/98 não as descaracterizaram mantendo a Contagem Recíproca junto com a Compensação Financeira, in verbis:

Art. 94. Para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente. (grifou-se)

A contagem recíproca é a “[...] expressão utilizada para definir a soma do tempo de serviço público ao de atividade privada, para a qual não pode ser dispensada a prova de contribuição [...]”, nas palavras da Ministra do STJ, Maria Thereza de Assis Moura, Ação Rescisória 3.629/RS.

Em sua obra, Martinez (2006) conceitua a contagem recíproca da seguinte forma:

A soma de períodos de trabalhos prestados sucessivamente na iniciativa privada e para órgãos públicos ou vice-versa, para fins de implementação dos requisitos dos benefícios concedíveis pelos diferentes regimes em que contemplados. (MARTINEZ. 2006. P 515)

A contagem recíproca é, pois, uma técnica de apuração destinada a somar o tempo de contribuição dos diferentes regimes previdenciários, de modo a permitir que o segurado aproveite de todo o seu tempo de trabalho normalmente para a obtenção da aposentadoria em apenas um regime. Está diretamente associada com a Compensação Financeira entre regimes, por isso colabora com o equilíbrio financeiro àquele concedente do benefício.

Da necessidade de estabelecer um padrão de equilíbrio financeiro entre regimes que terão de fazer a contagem recíproca do tempo de contribuição, emerge a Lei n.º 9.796/99.

Esta lei trata de dois assuntos de grande relevância para o sistema previdenciário brasileiro: a contagem recíproca do tempo de contribuição e a compensação financeira entre regimes, que há muito tempo aguardavam sua regulamentação. (BRIGUET; VICTORINO; HORVATH JÚNIOR. 2007. p 140)

Apesar da Lei 9.796/99 tê-la disciplinado, junto com a regulamentação do Decreto nº 3.112/99 e da Portaria MPAS nº 6.209/99, foi normalização antecessora da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, atualmente no seu artigo 455, que a batizou de Compensação Previdenciária, firmou o seu conceito dizendo que é o acerto de contas entre o RGPS e os RPPS dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, referente ao tempo de contribuição, utilizado na concessão de benefício nos termos da contagem recíproca.

As normas secundárias trouxeram não só os instrumentos de exequibilidade para a realização da Compensação Previdenciária na Contagem Recíproca, como também, em sua órbita, inseriram no arcabouço legislativo  expressões e conceitos fundamentais para sua operacionalização, como se passa a detalhar, não sem antes posicioná-la quanto sua natureza jurídica.

4.1. Natureza Jurídica da Compensação Previdenciária

O instituto da compensação tem origem no direto privado, previsto no Direito Civil. Permeia o Direito Tributário. Passa a se afastar da competência destas por envolver exclusivamente, de um lado o Regime Geral de Previdência Social – o INSS e, de outro lado, um dos regimes próprios de previdência social da União, ou de um Estado, do Distrito Federal ou de algum Município – a Administração Pública direta e indireta, em assuntos de natureza previdenciária, cuja tutela encontra-se no artigo 201, § 9º, CF/88. Ao encontro da norma os artigos 1º e 8º-A da Lei 9.796/99 instruem:

Art. 1º A compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na hipótese de contagem recíproca de tempos de contribuição, obedecerá às disposições desta Lei.

Art. 8º-A. A compensação financeira entre os regimes próprios de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na hipótese de contagem recíproca de tempos de contribuição, obedecerá, no que couber, às disposições desta Lei.

Importa destacar que a Administração Pública direta e indireta, de qualquer ente público, é regida a luz dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do artigo 37 da CF/88.

Destes, o da legalidade é base para instruir, limitar e vincular as atividades administrativas e, segundo o ensinamento de Di Pietro (2013. P 65), “É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração é a que decorre da lei”.

Em decorrência disto, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar vedações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei. (DI PIETRO, 2013. P 65)

Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme a legalidade, significa igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Dessa feita, a matéria da Compensação Previdenciária está adstrita ao princípio constitucional da legalidade, sujeita ao regramento da Lei do processo administrativo, a Lei 9.784/99.

O seu realce processual expõe a outra parte de sua natureza além da previdenciária, tangente ao Tributário, em face a sua inclinação do tributo chamado Contribuição Social, simultaneamente vinculada às normas do ambiente jurídico do Direito Administrativo.

A tutela judicial para processar e julgar ações e eventuais recursos onde forem interessadas a entidade autárquica ou empresa pública federal de autoras, rés, assistentes ou oponentes, é os juízes federais, como está definido no artigo 109, I, CF/88.

4.2 Regime de Origem

O conteúdo do texto do inciso I, artigo 2º, da Lei 9.796/99, sustenta que o Regime de Origem é aquele no qual o segurado exerceu tempo de atividade, sujeita a contagem recíproca e com contribuição no âmbito desse mesmo regime, como preleciona, in verbis.

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - regime de origem: o regime previdenciário ao qual o segurado ou servidor público esteve vinculado sem que dele receba aposentadoria ou tenha gerado pensão para seus dependentes;

O Regime de Origem é o regime previdenciário ao qual o segurado ou servidor público esteve vinculado sem que dele receba aposentadoria ou tenha gerado pensão para seus dependentes, segundo o artigo 2º, III, Portaria MPAS nº 6.209/99; pode ser tanto o RGPS como um Regime Próprio. A esse respeito o TRF4 tem se pronunciado:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. TEMPO ESPECIAL EM REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. INCOMPETÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. 1 – O INSS não detém legitimidade para figurar como réu em causa que envolva pedido de enquadramento de atividade especial exercida com vínculo a regime próprio de previdência social. Para a contagem recíproca, é imprescindível que o reconhecimento do exercício de atividade especial afete o regime de origem (RPPS), que tem o dever de realizar a compensação financeira ao regime instituidor (RGPS), levando-se em conta o que estabelece a Lei 9.796/99. [...] (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011). (TRF4 5003530-74.2012.404.7010, SEXTA TURMA, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 24/05/2013) (grifou-se)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. CARGO EM COMISSÃO. RESTABELECIMENTO RMI APOSENTADORIA POR IDADE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA LEI 11.960/2009. ADI 4.357 E 4.425. EFEITOS. [...] 2. Comprovado que a parte autora exerceu cargo em comissão na Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, com base em certidão de tempo de serviço expedida pelo órgão de origem e cópias dos contra-cheques que revelam o desconto de contribuição previdenciária ao IPERGS, é devida a contagem recíproca do tempo de serviço, cabendo ao INSS buscar a compensação financeira pelo regime de origem [...]. (TRF4, APELREEX 5010163-86.2012.404.7112, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 19/12/2013) (grifou-se)

Por isto o Regime de Origem é o devedor financeiro da Compensação Previdenciária; é o responsável pela emissão da Certidão de Tempo de Contribuição, “[...] que visa o controle e a inibição de utilização em duplicidade de um mesmo período de tempo de contribuição [...]” (GUIMARÃES, 2012. p 3), para fins de contagem recíproca, a ser reconhecida no Regime Instituidor.

4.3 Regime Instituidor

A lei denominou de Regime Instituidor aquele que concede e mantém o pagamento da aposentadoria ou pensão dela decorrente ao segurado, servidor público ou dependentes, incluindo a contagem do tempo contribuído para o Regime de Origem, na forma da contagem recíproca, de tempo de contribuição certificado por meio de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC.

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se:

[...]

II – regime instituidor: o regime previdenciário responsável pela concessão e pagamento de benefício de aposentadoria ou pensão dela decorrente a segurado ou servidor público ou a seus dependentes com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do regime de origem.

Como regime de previdência instituidor da aposentadoria, se torna o credor das contribuições vertidas ao regime de origem a título de Compensação Previdenciária.

4.4. Certidão do Tempo de Contribuição – CTC

Segundo a doutrina de Meirelles (1990, p 171), Certidões são Atos Enunciativos, em que a Administração se limita a certificar ou atestar uma situação existente sem qualquer manifestação de vontade do Poder Público. É de emissão gratuita e direito fundamental do elenco do artigo 5º, CF/88, inciso XXXIV, alínea “b”.

Nessa esteira, e a fim de regulamentar funcionamento dos regimes próprios de previdência social, após a vigência da Lei 9.717/98, emergiram as normas secundárias, os Decretos nº 3.112/99 e Portaria MPS nº 154/2008, com vistas à escorreita expedição da Certidão de Tempo de Contribuição.

A CTC é o documento hábil para viabilizar a contagem recíproca de tempo de contribuição, cabendo ao regime de origem fornecê-la por solicitação do segurado, cujo recibo em uma das vias implica sua concordância quanto ao tempo certificado. A instrução do procedimento de averbação compete ao regime previdenciário de atual vinculação do segurado. Portanto, em regra, a averbação de tempo é uma operação voluntária e de iniciativa do interessado. (NOTA TÉCNICA Nº 12/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS)

Por isso o tempo de contribuição, os vínculos laborais e as bases de contribuição do segurado fundada nos seus assentos funcionais, emitido pelo RPPS ou órgão de origem, são quesitos cumulativos a serem inscritos nesse documento. A CTC não permite a compensação de tempo e contribuição entre regimes básicos e complementares (CAMPOS. 2014. p 311).

A Portaria 154/2008 inova a ordem jurídica em ofensa ao princípio basilar da legalidade (CAMPOS. 2014. P 312). Veda, em seu artigo 12, a emissão de CTC para servidor ativo, salvo a ocupação lícita de cargos efetivos no mesmo ente federativo, caso em que só poderá ser expedida a certidão relativamente ao tempo de contribuição em relação àquele em que houver a cessação do vínculo ativo pela exoneração ou demissão.

Apesar da ofensa a legalidade por parte da Portaria 154/2008, é pacífico o entendimento do TJ RS no sentido de que “[...] a relação entre a Administração Pública e seus servidores é específica, pautada por regras próprias baseadas no vínculo institucional e no poder discricionário, devendo o interesse público prevalecer [...]” (Agravo de Instrumento Nº 70041441817, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 28/04/2011).

Em decisão recente confirma descaber a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição de servidor ativo vinculado ao Regime Próprio de Previdência.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO HORTÊNCIO. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA JUNTO AO INSS. IMPOSSIBILIDADE. PORTARIA MPS 154/2008. PRECEDENTES. Descabe a emissão de certidão de tempo de contribuição de servidor ativo vinculado ao Regime Próprio de Previdência, com vistas à aposentadoria junto ao INSS. Portaria MPS nº 154/2008. Precedentes TJRS. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70058473604, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 26/11/2015)

O STJ, porém considera antijurídico, ao ente público instituidor, a não aceitação da averbação do tempo de contribuição inscrita em CTC emitida entes da vigência da referida portaria. Em decisão monocrática, o Ministro do STJ, Herman Benjamin negou seguimento ao Agravo em Recurso Especial nº 229.038 – MG, asseverando que a data de emissão da certidão “[...] não desnatura a higidez do documento, somente sendo relevante essa circunstância se o recorrente tivesse apontado falsidade do documento ou da declaração nele contida [...].”

Por isso a CTC, emitido a pedido do ex-servidor ou do servidor inativo, é o documento comprovador do tempo de contribuição para levar do Regime de Origem para o Instituidor. Visa o controle e a inibição de utilização em duplicidade de um mesmo período de tempo, bem como a garantia de que a CTC apresentada para fins de contagem recíproca será reconhecida pelo regime de origem para fins de pagamento da respectiva compensação financeira, de acordo com os artigos 7º, V, e 10, IV, Decreto nº 3.112/99.

4.5 Benefícios Compensáveis

As normas disciplinadoras, o Decreto 3.112/99, a Portaria nº 6.209/99 e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 limitam a aplicação da compensação previdenciária, somente para os benefícios de aposentadoria: a) por invalidez quando não decorrente de acidente de trabalho, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei; b) por idade; c) por tempo de serviço e contribuição e; d) as pensões aos dependentes decorrentes das destas mesmas aposentadorias.

A Constituição Federal, em seu artigo 84, inciso IV, releva ao Presidente da República a competência privativa da expedição de normas secundárias para a fiel execução das fontes primárias do direito através de decretos e regulamentos subordinados (LENZA. 2010). Pelo que se verifica na leitura dos artigos 4º e 2º, I e II, da lei federal em comento, não há qualquer ressalva que autorize o chefe do executivo federal para limitar a compensação dos valores nos benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão dela decorrente. “Não existe explicação para essa exclusão: ela é um verdadeiro confisco.” (COSTA. 2015. p 305). Ainda segundo esse autor, os artigos 20, 21 e 151, da Lei 8.213/91 pretendem justificar esta segregação.

Em verdade, porém, a remissão ao disposto na lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social, em nada contribui para explicar tal contorno estabelecido por aqueles decretos e regulamentos. Da leitura atenta da Lei no 9.796/99, não se verifica em qualquer momento a exclusão da aposentadoria por invalidez quando não decorrente de acidente de trabalho, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e a pensão dela decorrente, para efeito de compensação.

Aos demais benefícios como salário família, salário maternidade, auxílio doença, auxílio reclusão e a pensão por morte de segurado ativo, a lei não faz nenhuma referência. Por falta de previsão legislativa a Compensação Previdenciária deve ficar restrito àqueles benefícios descritos.

4.5.1 Compensação Previdenciária da Atividade Rural

O direito à averbação do tempo de serviço em atividade rural pelo RGPS, não se confunde com contagem deste pela pessoa jurídica ao qual se encontra  vinculado o servidor público. A comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao tempo de serviço rural somente se faz necessária para efeito da contagem desse tempo de serviço pelo RPPS encarregada de pagar o benefício ao servidor público. A lei admite, para efeito de compensação o tempo de atividade rural desde que cumpridos os requisitos para tal reconhecimento (BRIGUET; VICTORINO; HORVATH JÚNIOR. 2007. p 141). Para isso o tempo de serviço rural “só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo”, com os acréscimos moratórios previstos no inciso IV, artigo 94, Lei 8.213/91.

Diferentemente do que ocorre em relação ao trabalhador urbano, a aposentadoria de servidor público no regime jurídico próprio de previdência, que pretende a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural ou urbana, faz-se imprescindível a prova do recolhimento das contribuições pertinentes ao tempo em que exercida a atividade privada. O tempo de serviço rural, sem contribuições à previdência social, anteriormente a 05.04.1991 – durante a vigência do artigo 145, Lei n.º 8.213/91, não serve para contagem recíproca.

É pacífico esse entendimento, nos termos da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE SE FIRMA EM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL.

PRESERVAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE. [...]

4. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o cômputo, para fins de aposentadoria estatutária, do tempo de atividade rural anterior à Lei n. 8.213/1991, somente é possível se houver a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a tal período ou à respectiva indenização. [...]

(AgRg no REsp 1511130/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. [...]

2. A jurisprudência do STJ firmou a compreensão de que o cômputo, para fins de aposentadoria estatutária, do tempo de atividade rural anterior à Lei 8.213/1991, somente é possível se houver o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a tal período. [...]

(AgRg no AREsp 361.609/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AVERBAÇÃO, PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA, DE PERÍODO DE ATIVIDADE RURAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o cômputo, para fins de aposentadoria estatutária, do tempo de atividade rural anterior à Lei n. 8.213/1991, somente é possível se houver o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a tal período. [...]

(AgRg no REsp 855.857/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 05/09/2011)

Os tribunais e a lei convergem: é inviável a compensação financeira na contagem recíproca de tempo em atividade rural, sem que o correspondente valor a ser vertido ao regime de origem seja indenizado pelo beneficiário, para fins de obtenção de aposentadoria em regime instituidor. A esse respeito, o STJ torna a ser firme no entendimento da aplicação de juros e multas sobre essas parcelas:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 45, § 4º DA LEI 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES NÃO-RECOLHIDAS. COBRANÇA DE MULTA E JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA MP N.º 1.523/96, QUE INTRODUZIU O § 4º AO REFERIDO ARTIGO.

1. Pacificou-se nesta Corte entendimento de que a cobrança de juros de mora e multa prevista no § 4º do art. 45 da Lei 8.212/91 não é exigível caso o período em que é devido o recolhimento das contribuições previdenciárias for anterior ao advento da MP n.º 1.523/96, que introduziu o § 4º àquele dispositivo legal, que, anteriormente, não previa a cobrança de multa e juros de mora.

[...]

(AgRg no REsp 545.541/RS, 6ª Turma, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 16/03/2009.)

PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 45, § 4º, DA LEI N. 8.212/1991. INDENIZAÇÃO DE PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA n. 1.523/1996. JUROS E MULTA INCABÍVEIS.

1. A respeito da cobrança das contribuições não pagas em época própria, para fins de contagem recíproca, dispõe a Lei de Custeio (8.212/1991), em seu artigo 45, § 3º, que a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado.

[...]

4. Nessa senda, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exigência de juros e multa somente tem lugar quando o período a ser indenizado é posterior à edição da Medida Provisória n. 1.523/1996.

[...]

(AgRg no REsp 945.264/PR, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 28/10/2008.)

Sendo assim, a jurisprudência dominante no STJ é no sentido de que inexiste imposição de multa e juros moratórios na indenização de tempo de serviço prestado em tempo anterior à Medida Provisória nº 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997.

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5. ASPECTOS CRÍTICOS DA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE REGIMES

É arredia a doutrina para criticar a Compensação Previdenciária desenhada pela Lei 9.796/99. Para a maioria dos cânones, as lacunas deixadas por ela permaneceriam in albis.

Os menos ousados como Costa (2015), a partir da página 295 de sua obra, limita-se a decodificar a execução da Lei sob a ótica do Processo Administrativo; cinco complicações à Lei em uma página, para Briguet, Victorino e Horvath Júnior (2007. p 142) tresmalha-se para concordar com “dois momentos mais apropriados para a compensação.”

Porém Campos (2014) afasta-se desse formalismo e mostra-se contundente ao afirmar sobre os aspectos inconstitucionais da Lei 9.796/99.

O poder de agenda da União, nesse ponto, prejudica os demais entes federados ao impor um mecanismo de compensação inteiramente dissociado do princípio federativo, consagrado em nosso ordenamento jurídico. (CAMPOS. 2014. p 346)

Esse autor provoca que, apesar de a norma ter imposto um mecanismo de compensação inteiramente dissociado do princípio federativo, o fato de ninguém haver ainda discordado dela, reside o temor de que a insurgência contra a constitucionalidade de tal Lei determine o retorno ao limbo disciplinador que havia até então.

5.1 Dificuldades Apresentadas pela Lei da Compensação Previdenciária

A Lei 9.796/99, ao tratar exclusivamente da compensação financeira entre RGPS e RPPS, não disciplinou a compensação entre os regimes próprios, limitação não imposta no texto constitucional. Com efeito, o RPPS instituidor não se creditará dos valores da contribuição vertida ao regime de origem quando este for outro RPPS.

A Lei Hauly também beneficia o RGPS ao determinar a que compensação seja feita com a aplicação de regras que lhe são inerentes, em ofensa ao princípio da paridade federativa; desconsidera créditos anteriores a data da promulgação da CF/88 (05/10/1988) que pertenceriam ao RPPS quando regime instituidor; trata de forma desigual os regimes ao impor que a compensação seja feita com a aplicação do menor quociente das duas regras de cálculo previstas (artigos 3º, § 3º, e o 4º da Lei 9.796/99), beneficiando ao RGPS mesmo quando for o devedor, em que pese boa parte da compensação previdenciária ser devida por esse aos Regimes Próprios; restringe a compensação só ao momento da concessão do pagamento dos proventos de aposentadoria, limite não expresso na Constituição, caso em que, ao contrário, seria possível ocorrer no momento de transferência do servidor de um regime para outro; os reajustes serão sempre os índices ditados pelo RGPS, desconsiderando-se que a contribuição previdenciária é tributo, cujo reajuste deveria observar a legislação tributária. (CAMPOS. 2015. p 346 a 349).

Convergem com esse entendimento de Campos (2015), na mesma órbita doutrinária, Briguet, Victorino e Horvath Júnior (2007. p 142), indicando dois momentos como os mais apropriados para a compensação financeira entre regimes:

1º No momento da desvinculação voluntária do segurado do regime geral e a vinculação ao regime próprio ou vice-versa;

2º Por ocasião da criação do Regime Jurídico Único que obrigou os servidores públicos filiados ao Regime Geral de Previdência Social a desvincularem-se e a se vincular aos regimes próprios das unidades da Federação às quais estavam ligados, de acordo com a opção político-legislativa de cada um. (BRIGUET; VICTORINO; HORVATH JÚNIOR. 2007. p 142)

Os recursos utilizados para o pagamento dos benefícios previdenciários ajudam as unidades federativas a se ajustarem aos limites de gastos com pessoal, já que esta verba não integra o limite previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo 19, tema que se passa a aborda a seguir.

Outro ponto problemático apontado por Martinez (1998. p 166), quanto à contagem recíproca de tempo de serviço ou contribuição reside no aproveitamento, pelos regimes próprios, de tempo de atividade especial prestado no RGPS e convertido para tempo comum.

Segundo esse autor, observada a particular importância da contagem recíproca nas atividades insalubres, penosas e todas aquelas exercidas com prejuízo à saúde do trabalhador, a autarquia previdenciária e parte da jurisprudência tende a limitar essa situação, computando o tempo exato, sem o acréscimo derivado da "conversão" do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde (multiplicação pelos fatores 1,2 ou 1,4, conforme o caso, nos termos da legislação).

A questão é polêmica nos tribunais superiores. A corte suprema reduz a dúvida da validade da conversão do período especial em comum, sem distinguir, no entanto, o aproveitamento na contagem recíproca sob o regime da RGPS/CLT e a respectiva Compensação Previdenciária.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS E AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORES COM DEFICIÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI 142/2013 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo firmou entendimento vedando a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria de servidor público, a teor do disposto nos §§ 4º e 10 do artigo 40 da Constituição Federal, diante da impossibilidade legal de contagem de tempo ficto. [...]. (MI 1474 ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 19-02-2016 PUBLIC 22-02-2016) (grifou-se)

A contagem recíproca, com a conversão de tempo especial em comum, é de especial importância para os trabalhadores nas atividades insalubres, penosas e todas aquelas exercidas com prejuízo à sua saúde.

Porém, ao admitirem a conversão do tempo especial em comum, os Tribunais deixarão prejudicada a Compensação Previdenciária em detrimento do equilíbrio financeiro e atuarial disposto na Constituição.

5.2 Responsabilidade Fiscal

A Compensação Previdenciária é fonte de custeio da previdência, seja a Geral ou Próprio. Sob a ótica da Lei de Compensação, o ente público instituidor não fica obrigado a se habilitar à sua promoção.

Porém a Lei Complementar nº 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para responsabilidade na gestão fiscal (MORAES. 2000. P 35), regulamentando o artigo 163, I, da CF/88.

O âmbito de abrangência da LRF são todos os poderes de todas as esferas, da Administração Direta ou Indireta, incluindo os Tribunais de Contas, o Judiciário e o Ministério Público. Com isso ficam obrigados também, os regimes próprios e os fundos de previdência social dos servidores públicos, em observância aos ditames do artigo 1º, § 3º, “b”, do diploma legal.

A lei prevê, em seu texto, a obrigatoriedade de duas informações nas Leis de Diretrizes Orçamentárias dos entes federativos. Uma, inserida no seu artigo 53, § 1º, II, com as projeções atuariais dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos. A outra, no artigo 4º, § 2º, IV, “a”, com a avaliação da situação financeira e atuarial do regime próprio dos servidores públicos.

Para efeitos da LRF, entende-se como receita corrente líquida (RCL): o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos, nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9º do art. 201 da Constituição. (MORAES. 2000. p 36)

Além disso, a LRF estabelece, no artigo 24 caput, que “nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total”, aplicando-se essa regra “a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas”, de acordo com o seu § 2º. (grifou-se)

Porém, na visão de Dal Bianco, Oliveira, Lima, Cechin (2009. p 22), exclui-se dessa exigência a concessão de benefícios a quem satisfaça as condições de habilitação previstas no regime pertinente, o reajuste do valor do benefício para preservar o seu valor real e os gastos derivados de expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados.

Nesse sentido, nas palavras de Khair (2000. p 36) “[...] para a concessão de um novo benefício, deverá ser feito o cálculo atuarial, incorporando-se a esse benefício e a compensação que será feita para garantir o equilíbrio financeiro do sistema de seguridade social.” (grifou-se)

5.3 Responsabilidade pelas insuficiências

Se as contribuições previdenciárias estabelecidas em lei não forem suficientes para o pagamento dos benefícios previdenciários concedidos, o Tesouro do ente federativo deverá transferir ao RPPS recursos suficientes para pagar todos os benefícios devidos naquele período (DAL BIANCO; OLIVEIRA; LIMA; CECHIN. 2009. p 20), tal como dispõe o § 1º, do artigo 2º, da Lei 9.717/98.

Por isso quaisquer que sejam os percentuais definidos para as contribuições previdenciárias cobradas dos servidores, sempre restarão com o ente federativo a responsabilidade por suprir ao RPPS os recursos necessários ao pagamento dos benefícios.

5.4 Prescrição

A partir do momento da aposentadoria do servidor, o regime instituidor terá o prazo de cinco anos para buscar a compensação previdenciária devida pelo tempo de contribuição, sob pena de prescrição.

A título de compensação previdenciária, os valores devidos pelo regime de origem ao regime instituidor, referente ao período compreendido de 6 de maio de 1999 até a data do primeiro pagamento da compensação previdenciária, ou até a data de cessação do benefício, deverá observar o prazo eleito pelo artigo 488, Instrução Normativa 77/2015, com remissão artigo 1º do Decreto 20.910/1932 [5].

Por isso, prescrevem em cinco anos todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, dentre elas, a compensação previdenciária. Não requerendo esta compensação no prazo previsto no decreto, o regime instituidor perderá certos períodos relativos às contribuições por não ter buscado a compensação previdenciária devida logo que o servidor veio a aposentar-se, sujeitando-se a LRF e, inclusive, às suas normas disciplinadoras.

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REFERÊNCIAS

ALVIM, Ruy Carlos Machado. Uma História Crítica da Legislação Previdenciária Brasileira. Revista de Direito Previdenciário. 2013. p 11. Disponível em <http://www.revistadostribunais.com.br>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Jornadas de Direito Civil. Disponível em <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. Regula a prescrição quinquenal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Decreto nº 3.112 de 06 de julho de 1999. Dispõe sobre a regulamentação da Lei nº 9.796, de 5 de maio de 1999, que versa sobre compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3112.htm>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso 10 jan 2017.

BRASIL. Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998. Dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, [...] e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso 10 jan 2017.

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Notas

[3] Constituição Federal de 1988, art. 201, § 9º – Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (alocação do texto original do § 2º, artigo 202, para § 9º do artigo 201 dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[4] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[5] Decreto 2.910/32, artigo 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.