A proibição da comercialização de órgãos humanos à luz da bioética e dos direitos da personalidade

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa analisar por um viés jurídico e bioético a questão do transplante e da comercialização de órgãos humanos, condutas tipificadas pela Lei n° 9.434/97. Pretende-se refletir sobre a necessidade do incremento da doação de órgãos e criação de políticas públicas que tratem dessa importante questão.

Milhares de cirurgias de transplantes de órgão são feitas em um ano, mas essa quantidade é bem distante no número de pessoas que necessitam. De acordo com dados da ABTO[1] do primeiro trimestre de 2016, há 33.237 incritos à espera da cirurgia. Enquanto isso, nesse mesmo período, foram feitas 1.835 transplantes, sendo que deste número 1.287 são apenas de rins, que é disparado o órgão mais transplantado.

Isso é um grande problema, visto que o número de cirurgias é grande, mas não se compara com a quantidade de pessoas à espera do transplante. Dessa forma, há um embate com o direito à saúde e à dignidade humana.

Diante dessa situação, observa-se o comércio de órgãos, que apesar de ilegal, passa a ser uma saída para as pessoas que necessitam com urgência da cirugia e têm condições de pagar pelo alto valor cobrado. Esse é um assunto polêmico, com opiniões controvertidas, além de um grande problema para área da saúde brasileira.

Tal área, como exposto nos índices acima, ainda é precária no atendimento às necessidades da população. Ademais, conflita com o direito personalíssimo de proteção ao corpo, e, também, com os princípios de justiça e equidade.

Assim, o comércio de órgãos tem sido um meio alternativo para as pessoas que têm condições econômicas de arcar com seus custos e necessitam da cirurgia. Entretanto, é ilegal.

Pelo exposto, surge uma importante questão a ser debatida à luz dos princípios ético-jurídico: A aceitação da comercialização de órgãos e tecidos como legalmente possível seria uma maneira eficaz de diminuir a espera pela cirurgia de transplante?

Dessa forma, se analisa se seria favorável para a sociedade a aceitação dessa prática como legal e eticamente possível, com a finalidade de diminuir com a fila de espera. Essa questão tem grande importância no meio acadêmico, visto que há vários direitos em conflito, que devem ser ponderados.

Com isso, percebe-se que esse assunto gera muito debate e atrito de pensamento no âmbito jurídico. Sendo assim, é importante que seja discutido para tentar chegar a um consenso no Direito, de acordo com o que seria uma ordem justa e eficaz. Portanto, é notória a relevância sócio-jurídica e acadêmica de tal questão. Por esse motivo, pretende-se analisar esse tema no presente estudo.

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1 TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS

Transplante é uma cirurgia na qual uma pessoa doente recebe um órgão, tecido ou parte do corpo de outra pessoa, que normalmente já morreu, podendo ocorrer também entre pessoas vivas, porém acontece com menor frequência.  Dessa maneira: “é um tratamento que consiste na substituição de um órgão ou de um tecido doente de uma pessoa (chamada de receptor) por outro sadio, de um doador vivo ou falecido”[2]

A instância responsável por essas cirurgias de transplante é o SNT, Sistema Nacional de Transplante, e a ele está integrado o Ministério de Saúde, que é o órgão central do SNT; a Secretária de Saúde dos Estados e do Distrito Federal e as Secretarias de Saúde dos Municípios, ou órgãos equivalentes a essas secretarias; além dos estabelecimentos de saúde autorizados e a rede de serviços auxiliares necessários à realização de transplantes.

Esse procedimento é regulado pela Lei n° 9.434 de 4 de fevereiro de 1997 que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências”, sendo que sofreu mudanças determinadas pela Lei n° 10.211/01. Ela disciplina quem pode doar órgãos, quais estabelecimentos são autorizados a praticar o transplante, como ele funciona e as sanções em caso de descumprimento de suas normas. Além disso, tem como princípio o benefício tanto de receptores como doadores e deixa claro a gratuidade da doação, combatendo, assim, o comércio de órgãos.

De acordo com a Lei n° 9.434/97, é permitida a doação de órgãos para transplante ou outro fim terapêutico post mortem ou inter-vivos, ou seja, depois de comprovada a morte encefálica ou entre pessoas vivas. Porém, há limitações para isso, como se percebe no seu artigo 1°, o qual diz que “a disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei”, que limita a possibilidade do transplante à gratuidade da doação.

Ademais, a doação post mortem está condicionada aos artigos 3° e 4° da lei, que trazem o seguinte:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Tais artigos determinam a permissão da doação de partes do corpo de pessoa falecida, desde que tenha sido comprovada a morte encefálica por dois médicos que não participam da remoção e transplante de órgão e desde que tenha permissão escrita em documento do cônjuge ou parente de até segundo grau.

Com isso, cabe dizer que a morte encefálica representa um estado clínico irreversível, que há ausência das funções vitais, com exceção do batimento cardíaco que permanece devido sua autonomia em relação aos outros órgãos. Entretanto, o coração também para de funcionar se o paciente for desligado das máquinas e parar de receber remédios para a pressão sanguínea, a temperatura corporal, entre outras funções[3].

Já a doação inter-vivos é limitada pelo artigo 9° da lei, que diz:

Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.

§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.

Esse artigo regula a doação de órgão por pessoa viva, a qual pode doar para cônjuge e parente consanguíneo até o quarto grau ou para qualquer outra pessoa se for autorizado judicialmente, não necessita de tal autorização para medula óssea, devendo deixar claro e autorizado o que pretende doar. Além disso, só é permitido esse tipo de doação para casos que não traga prejuízo à saúde do indivíduo doador, o que está exposto no artigo 9°, § 3°, que expressa o seguinte:

§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

Isso significa que o transplante não pode ocorrer se for gerar dano à vida, à saúde e ao corpo do indivíduo doador, então só é permitido doar órgãos duplos, como o rim, e órgãos que se regeneram, como o fígado. A doação também só é permitida se a parte do corpo doada for indispensável para quem vai receber.

Em relação a isso, vale ressaltar que a vida é o bem jurídico de importância mais elevada, e a integridade física é outro bem que possibilita a vida. Portanto, é necessário serem amparados. Assim, com o intuito de garantir direitos tão importantes, a disponibilidade de órgãos é limitada. Vale ressaltar também, que a proteção do corpo humano é um direito da personalidade, possuindo a características de ser indisponível. Entretanto, o indivíduo pode doar partes de seu corpo, com o objetivo de salvaguardar um seu semelhante[4].

Ademais, o direito a integridade física não constitui em um direito que a pessoa possui sobre seu corpo no sentido de tê-lo como propriedade, até porque, se assim fosse, pertenceria ao direito patrimonial e poderia ser comercializado. A integridade física pertence ao direito personalíssimo e tem a finalidade de preservar o corpo, a saúde e a vida do ser humano. Sobre isso Capelo de Souza[5] fala que:

Esse poder de autodeterminação sobre o corpo próprio não é juridicamente ilimitado, perdendo a sua licitude quando atentar contra o bem superior da vida ou contra o próprio corpo e tornando-se mesmo ilícito, quando contrariar uma proibição legal, os bons costumes ou os princípios da ordem pública.

Ao tratar disso, Souza traz as hipóteses de limitações de autodeterminação do indivíduo quanto ao seu corpo, que são quando prejudicar sua existência e sua integridade física. Traz ainda outras possibilidades, que é quando vai de choque com proibições legais, bons costumes ou a ordem pública. Em todos esses casos a autodeterminação torna-se ilícita.

Além disso, segundo o SNT[6], mais de 90% dos transplantes são pagos pelo governo por meio do SUS, Sistema Único de Saúde, e funciona através de uma fila única. Porém, essa fila caminha vagamente, isso ocorre por ter muito mais pessoas que necessitam de doação do que pessoas dispostas a doar. Quanto a isso, o número de potenciais doadores no primeiro trimestre de 2016 é de 2.393 brasileiros, mas apenas há 669 doadores efetivos nesse mesmo período[7].

Quadra registrar que isso ocorre também em razão de que várias vezes a fila não é linear.  Toda vez que surge um doador, a Central é informada e, a partir desse momento, começa a seleção do receptor, essa seleção ocorre, pois nem sempre o primeiro da fila é compatível com o órgão disponível, é preciso fazer uma análise do tipo sanguíneo, tamanho, peso e precisa analisar se o doador possuía alguma doença que o impedia de doar. Além do mais, a fila não leva em conta apenas o critério cronológico, mas também a gravidade da doença e a idade das pessoas que esperam.

Apesar de certas limitações que o direito apresenta ao procedimento de transplante, é muito importante a prática de doação. A sociedade brasileira precisa se conscientizar disso, pois só assim mais cirurgias poderão ser feita e espera na fila diminuirá. O órgão doado leva dignidade para vida das pessoas que o esperam e, que várias vezes estão próximas da morte, pois em muitos casos, o tempo de espera é tão alto que as pessoas morrem antes. Então, o transplante, além da dignidade, leva a vida para essas pessoas.

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2 COMÉRCIO ILEGAL

O Brasil vive uma angústia muito grande quando se trata de transplantes de órgãos. Há milhares de pessoas na fila por um órgão e o número cresce todos os dias.

De acordo com dados da ABTO[8], Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, o rim é disparado o órgão mais transplantado, com 1.287 cirurgias feitas só neste primeiro trimestre de 2016, enquanto logo depois está o fígado com 419 cirurgias de transplante. Isso ocorre, pois é mais fácil encontrar doadores, já que o ser humano possui dois rins. Porém, maior que o número de cirurgias é o número de pessoas na lista de espera, visto que, no Brasil, existem cerca 19.800 inscritos para transplante de rim e 1.400 para fígado, sendo que totalizam 33.237 pessoas à espera por um órgão, entre pacientes adultos e pediátricos.

Percebe-se, assim, que o número de cirurgias é alto, mas não chega nem perto do número da demanda. Os hospitais estão cheios de idosos, jovens e crianças à espera de um órgão, com o qual poderá ter saúde e paz, ou seja, viver com maior dignidade.  Nenhuma pessoa gostaria de passar por uma situação dessas, nenhum pai ou mãe gostaria de passar pelo sofrimento de ver seu filho em um leito de hospital esperando por um transplante que se tem a sensação que nunca irá chega, pois o processo é lento. Quadra registrar ainda que do total de 6.857 pessoas que ingressaram na lista de espera por um transplante, 710 morrem antes da cirurgia[9].

Dessa forma, muitos que têm condições econômicas e estão nessa situação de espera ou vivenciam um familiar nessa situação irão buscar outro meio de conseguir o órgão que necessita. Esse meio é o comércio negro, que, constantemente, tem anúncio de compra e venda de órgão. Com tanta gente precisando, muitas pessoas, que, em geral, estão com dificuldade econômica, irão aproveitar para ganhar dinheiro vendendo parte de seu corpo.

Porém, isso é ilegal. Tanto o Código Civil Brasileiro atual como a Lei n° 9.434/97 proíbem essa prática. A lei ainda estabelece uma sanção de reclusão, que varia de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa, para quem comprar ou vender órgãos, tecidos ou parte do corpo humano.

Apesar disso, muitos são contrários a tal ilegalidade ao defender o princípio da liberdade de autodeterminação. Eles sustentam que os indivíduos têm liberdade de escolha sobre o próprio corpo, podendo, no caso, vender um órgão seu, se essa fosse sua vontade. No entanto, esse princípio esbarra em outros, como o do direito à vida e à saúde. Sobre isso, tem-se que[10]:

É necessário, contudo, evitar as posições extremadas, sendo certo que todo direito comporta limites, especialmente nas situações em que se configura uma colisão de interesses jus-fundamentais. (...) o problema que ora se enfrenta: a comercialização do corpo humano e sua transformação voluntária em mercadoria. Obviamente, há de existir uma qualquer limitação a essa liberdade de determinação.

Isso demonstra que de um lado há a liberdade de autodeterminação e de outro há outros princípios importantes, como a proteção da vida, já dito. Dessa forma, percebe-se uma colisão de interesses. Então, o que deve ser feito é analisar cada um e preponderar o de maior importância para a situação.

Sabe-se que ao dispor de parte do corpo, a pessoa pode estar arriscando sua integridade física e, assim, sua saúde e até mesmo sua vida. Quando a isto, a vida é o bem de maior relevância, devendo preponderar sobre os demais. Além disso, a liberdade de autodeterminação no caso levaria a coisificação do ser humano, visto que poderia vender partes do seu corpo, sendo tratadas como propriedade. Então, não pode ser permitido o comércio de órgãos, e a vida, a saúde e a dignidade do ser humano devem ser protegidas juridicamente, assim como o sistema de transplante no Brasil.

O enfermeiro A.L., que prefere esconder seu nome nas iniciais, relatou em uma notícia à Istoé[11] que sua avó Adelina Ribeiro dos Santos, falecida no Hospital Municipal do Tatuapé, em decorrência de necrose de alças intestinais, septicemia e falência múltipla dos órgãos, teve seus órgãos roubados horas depois da morte, na madrugada de 14 de maio de 2008. Ele diz ter percebido isso quando se aproximou do necrotério e a porta estava entreaberta e dentro do local, além de dois cadáveres expostos em duas mesas lado a lado, havia outras duas pessoas vestidas com jalecos brancos, que movimentavam os corpos e que não pertenciam à equipe médica do hospital. Nessa hora, então, ele não deixou as mulheres continuarem o serviço, não deixou que elas saíssem do necrotério e chamou a polícia. Lembra ainda que os órgãos de sua avó não poderiam ser transplantados, já que ela teve falência múltipla dos órgãos.

Esse caso demonstra muito bem como muitos órgãos são comercializados. Há uma organização grande por trás da venda, o hospital, em muitos casos, possui profissionais que ajudam na entrada de pessoas para coletar os órgãos e ajudam no transporte deles de dentro para fora do hospital, há ainda quem coleta, quem faz o tráfico, quem vende e quem faz a cirurgia de transplante.

Nota-se, assim, que deveria haver maior fiscalização dos responsáveis do hospital e do Estado para inibir esse comércio e apreender quem pratica. Assim, o Poder Executivo precisa exercer de forma rígida o que lhe cabe, administrando a coisa pública, enquanto o Poder Legislativo o fiscaliza, na forma do artigo 70 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[12]. Ademais a Administração Pública precisa agir com seu poder de polícia, que de acordo com Di Pietro[13] consiste em limitar o exercício dos direitos individuais  em benefício do interesse público, por meio de medidas preventivas, como fiscalização e vistoria, e por meio de medidas repressivas, tais quais dissolução de reunião e interdição de atividade.

Do mesmo modo, o Ministério Público precisa atuar nessas situações, defendendo os interesses da sociedade, recebendo e investigando denúncias e, por fim, deve ser levado ao Poder Judiciário para punir os envolvidos, que deverão responder criminalmente, além de cívil, pagando a indenização cabível quando for o caso, e administrativamente, caso trate de servidor que comete infração no exercício de sua função ou quando tenha relação com as atribuições do cargo que está investido.

Além disso, muitas vezes, esses órgãos são destinados para um tráfico internacional, que, segundo policiais federais[14], é o terceiro crime organizado mais lucrativo do mundo. Ademais, a compra e venda começa, principalmente, na internet, meio em que não é difícil encontrar várias propagandas de venda de órgãos, como o rim, que contém a descrição do tipo físico da pessoa que quer vendê-lo e o porquê de ter tomado tal decisão, o qual, normalmente, são problemas financeiros.

Na Europa, segundo reportagem da UOL[15], o tráfico de órgãos cresceu devido, principalmente, à ultima crise mundial da economia que aumentou o número de desempregados e pessoas com dificuldade financeira na região. Entretanto, as principais regiões vendedoras são China, Índia, Brasil e Filipinas, ou seja, países em desenvolvimento, enquanto os países desenvolvidos são os maiores compradores. Na China, um país onde tal comércio negro é crítico, os órgãos são obtidos a partir de seu vasto sistema de prisões e campos de trabalhos forçados.

Com isso, há varias organizações não governamentais, de vários países que lutam pelo fim desse tráfico. Essas organizações investigam tal comércio ilegal e, aliado ao Estado, buscam meio de punir os criminosos. Um exemplo desse tipo de organização é a ONG Organ Traffic, que é referência no Brasil nesse assunto e é liderada pela freira Maria Elilda Santos, que ficou famosa ao denunciar uma suposta máfia de tráfico de órgãos em Moçambique, onde foi missionária.

Para diminuir a espera, poder haver mais cirurgias e, assim, diminuir o comércio de órgãos, o governo juntamente com a área de saúde têm feito mais propagandas de incentivo à população a fazer a doação dos órgãos dos entes falecidos ou a manifestar interesse em doar seus órgãos ao morrer, pois só com mais órgãos a disposição é que poderão ser feitas mais cirurgias de transplantes e a espera irá diminuir.  O Estado, portanto, precisa investir nessas propagandas de incentivo.

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3 REFLEXÃO BIOÉTICA

A cirúrgia de transplante de órgão gera reflexões sobre o limite da vida, pois com tecnologias médicas, esta é prolongada. Busca-se por meio do transplante fazer o bem ao paciente e evitar seu sofrimento, desse modo, o que se quer é garantir a dignidade.

Isso está abarcado por um viés bioético, que pode ser entendido como um estudo das ciências da vida e dos valores humanos, incluindo neste, dimensões morais, éticas e políticas em um contexto interdisciplinar, visto que engloba diversas áreas do conhecimento, como ciências humanas e biomédicas. Van Potter[16] conceitua o termo Bioética como “forma de enfatizar os dois componentes mais importantes para se atingir uma nova sabedoria, que é tão desesperadamente necessária: conhecimento biológico e valores humanos”. 

A bioética está vinculada a princípios denominados trindade bioética[17], que são: beneficência, autonomia e justiça. O primeiro princípio que deve ser considerado é o da beneficência ou também chamado não maleficência, que significa fazer o bem e evitar o mal, respectivamente; assim busca-se a dignidade da pessoa que, para tanto, deve ser considerada na sua totalidade, ou seja, em todas as suas dimensões, quais sejam física, social, psicológica e espiritual. A autonomia é a capacidade de autodeterminação, ou seja, a liberdade sobre os desejos para sua própria vida. E por fim, o princípio da justiça refere-se à equidade de tratamento, deve-se buscar a igualdade material, observando as diferentes necessidades dos indivíduos.

Quanto à autonomia, está não é ilimitada. Para a pessoa ter liberdade para se expressar, precisa estar desprendida de subordinação ou pressão externa. No âmbito do comércio de órgão, constata-se que o paciente está sofrendo pressão do contexto que vivencia, quanto ao medo e insegurança da espera por um órgão. Do mesmo modo, há o vendedor que é vulnerável financeiramente nesta relação, sofrendo pressão econômica.

Ademais, se pensar isoladamente na autonomia do indivíduo que decide dispor e vender ou do indivíduo que decide comprar um órgão, tal prática seria lícita. No entanto, primeiramente deve-se pensar na beneficência. Caso um órgão seja vendido para uma pessoa determinada, isso prejudicará quem está na fila, em especial quem não possui a mesma condição econômica de comprá-lo.

Dessa forma, a proibição da mercantilização de partes do corpo humano fere a autonomia dos sujeitos que optariam por esse meio em benefício da sociedade, que tem direito igual ao transplante. Não obstante, em relação ao princípio de justiça, não seria ético autorizar um meio de obter o transplante que prejudicasse uma pessoa envolvida.

Na discussão da bioética, deve ser pensada a questão dos marginalizados e excluído. Neste ponto encontram-se os que trocam seus órgãos por dinheiro, ou seja, oprimidos economicamente, ou os que não têm acesso à saúde, que acabam morrendo prematuramente, em razão das circunstâncias sub humanas de vida. Assim, nessa conjuntura é essencial aplicar o princípio de justiça, observando as necessidades dos indivíduos na sociedade atendendo o maior número possível de pessoas tanto em relação ao tratamento, quanto em relação às verbas do Estado.

Ademais, deve-se atentar para não interpretar a comercialização de órgãos pela lógica utilitarista, limitada a uma avaliação de “custo e benefício”. Essa problemática não pode ser determinada pelo mercado, caso contrário, seria legal o comércio de órgãos, pois cairia na falácia de entendê-la como benéfica e eficiente para a sociedade. Nesta lógica, desconsideraria os vulneráveis dessa relação, sugerindo que não devem ser amparados pelo Estado.

Outrossim, quadra registrar que, segundo Guttmann[18], "com um sistema de mercado, poderiam manipular financeiramente o campo da alocação de órgãos e tratar com menosprezo ou descaso os indispensáveis fatores genéticos, médicos, psicossociais e outros da mesma importância”. Isso porque o objetivo operacional de uma empresa de captação, manuteção ou distribuição de órgãos seria o lucro, portanto, os custos seriam altos, o que consequentemente poderia trazer distorções que iriam corromper os parâmetros éticos.

Sobre tais consequêcia, Volnei Garrafa[19] afirma:

A responsabilidade de quem defende a introdução de "incentivos" financeiros para a doação de órgãos talvez não esteja sendo medida e compreendida na sua essência nem pelos próprios proponentes que, de criativos promotores de acusação do atual momento, talvez transformem-se em réus de um novo Nuremberg do século 21. Poderão resultar desastrosas as conseqüências de modificações que venham a ser introduzidas com relação a novas formas biológicas legais de controle sobre o nascimento, sobre a vida e sobre a morte do ser humano. O discurso aqui defendido, ao contrário de propor um freio para o desenvolvimento da ciência e da tecnologia, refere-se fundamentalmente à transfommação da ética da liberdade científica em uma nova ética da responsabilidade científica.

Referido autor traz o resultado danoso que a mercantilização de partes do corpo e sua manipulação podem gerar para a sociedade. A ciência e tecnologia devem se desenvolver, no entanto, com responsabilidade e ética.

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4 COMÉRCIO DE ÓRGÃOS X DIREITO DA PERSONALIDADE

O comércio de órgão é proibido. Essa prática, de compra e venda de partes do corpo humano, desrespeita os direitos personalíssimos, em especial o direito ao próprio corpo. Essa questão será analisada aqui.

O atual Código Civil Brasileiro diz o seguinte: “Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar bons costumes”. Isso significa que é proibido dispor de parte do corpo, no caso de transplante de órgão, quando causar danos à integridade física de quem está dispondo, ou seja, danos ao seu corpo, e quando contrariar a bons costumes, ou seja, for de desencontro com o que a nossa sociedade considera como bom ou justo.

Quanto a isso, fica evidente que[20]:

No Direito brasileiro é vedada a disponibilidade total sobre o próprio corpo com relação à pessoa viva. Ressalte-se que, no que se refere a essa matéria, permitem-se os transplantes de órgãos e de partes separadas do corpo, com a observância de determinador requisitos, como o que exige a condição dúplice do órgão a ser transplantado ou o que veda o transplante de mulheres grávidas e de menores (arts. 9°, §§ 3°; 6° e 7° da Lei n° 9.434/97), entre outros requisitos.

Pelo exposto, é permitido a uma pessoa viva dispor de seu corpo, porém não de forma absoluta, mas sim relativa, que não prejudique sua saúde. Assim, deve respeitar alguns requisitos, como os citados.

Na situação de comércio de órgãos, por não ser permitido, é feito escondido do Estado, isso propicia ser feito em clínicas sem muita estrutura, pois não tem a supervisão do governo. Pode, desse modo, causar danos á saúde corporal do sujeito que dispõe de parte do seu corpo.

Além disso, em caso de venda de rim, por exemplo, muito vendem um de seus rins para ganhar dinheiro, já que é possível viver com apenas um rim, porém, caso a pessoa passe por algum problema de saúde que necessite do seu outro rim, não o terá mais. Quanto a isso, quadra registrar que em geral as pessoas que têm apenas um rim vivem uma vida normal, no entanto, segundo o instituto americano de pesquisa National Kidney Foundation, é possível que com o tempo sofram uma perda da função renal, há também possibilidadede terem pressão alta quando estiverem com a idade avançada ou apresentarem um excesso de proteína na urina[21].

O caso acima indica uma banalização do próprio corpo e demonstra claramente o dano à integridade física. Ademais, o bom costume também é perturbado, já que o fato de participar de um comércio negro e desprender de seu órgão por dinheiro é muito mal visto.

O Art. 14 do CC/02 também regula esse assunto ao dizer que “É válida, com objetivo científico e altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”, ou seja, a pessoa pode manifestar enquanto viva o interesse de doar seu corpo ou parte dele quando morrer ou a família do ente que morreu pode doar o corpo ou os órgãos deste. Entretanto, a condição é que o fim seja para estudos ou para a ajuda ao próximo que necessita de transplante, desde que não tenha ganhos financeiros aquele que doar. Assim sendo, mais uma vez é demonstrada a ilegalidade da venda de órgão, já que apresenta finalidade econômica.

Esses artigos do Código Civil referem-se ao direito a personalidade, que como diz Caio Mário da Silva Pereira[22]: “Hoje o direito reconhece os atributos da personalidade com um sentido de universalidade”, ou seja, no nosso Código diz que todos que nascem vivos adquirem personalidade, o que representa a teoria natalista, na verdade, a personalidade é algo inerente ao ser humano, e dessa forma, “pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil”[23], que pretende dizer que todos que possuem personalidade jurídicas, que são todos os seres humanos, possuem direitos e devem cumprir deveres e obrigações.

A proibição do comércio de órgão se enquadra no direito á personalidade, mais especificamente no direito ao próprio corpo. Sendo assim, ninguém deveria o praticar, pois é proibido pelo Código Civil, que, como todos têm personalidade e o direito personalíssimo é absoluto, todos devem respeitar o dever de não comercializar.

Além disso, a pessoa que compra um órgão está “furando” a fila de espera, já que o órgão que foi vendido a ela deveria ser destinado a outra pessoa que estava esperando há mais tempo. Por mais que a pessoa que comprou necessitava e por mais que seja muito triste e desesperador ficar na fila, posto que muitos morrem antes de conseguir, o comércio é proibido.

Ademais, as pessoas mais humildes, que não têm condição econômica e estão na lista de espera, sempre iriam ser as mais prejudicadas, pois não têm condições de comprar um órgão e o órgão, que deveria ser dela, será vendido para outra pessoa, o que não é justo. Isso gera um grande problema jurídico, pois fere o princípio da isonomia, que diz que todos são iguais e têm os mesmos direitos.

De acordo com reportagem da revista Istoé[24], há um esquema de preços no comércio ilegal de órgãos, em que, por exemplo, um coração, custa por volta de 100.000 reais, um rim por volta de 80.000 reais e o fígado por volta de 30.000 reais. Sendo assim, essa venda não pode ser legal, pois só os ricos teriam condições de comprar e os mais pobres sempre seriam os vendedores.

Além do mais, os direitos da personalidade são irrenunciáveis, inalienáveis, intransmissíveis e extrapatrimoniais, ou seja, não podem ser abandonados, vendidos, passados para outra pessoa e não tem valor monetário. A comercialização de órgãos humanos lesa, claramente, todas essas características.

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5 ISONOMIA

A Constituição Federal no seu artigo 5°, caput na primeira parte diz que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, ou seja, traz que todos têm direito de igualdade, ou, de isonomia, como também é chamado.

Esse é o conceito de igualdade formal, ou seja, de igualdade perante a lei, mas há, também, a igualdade material, que é a igualdade realizada na prática, isto é, a concretização da igualdade formal.

Uadi Lammêgo Bulos[25] fala que a “Carta brasileira de 1988, que diluiu a substância da isonomia ao longo do articulado constitucional, não se limitando a enunciar a igualdade ‘perante a lei’”. Isso significa que a constituição tem como objetivo não só proclamar o direito à igualdade, mas também fazer com essa igualdade seja efetivada no plano real. Além disso, vale salientar, que a isonomia é mais que um direito, é também um princípio, devendo servir de diretriz para as demais normas constitucionais.

Em relação ao comércio de órgãos, se fosse permitido, o princípio da isonomia seria abalado, visto que as pessoas não teriam as mesmas condições de comprar. Assim sendo, privilegiaria alguns em detrimento de muitos.

Dessa forma, tem-se “o propósito cimeiro da legislação: impedir a proliferação, em país miserável, de um macabro balcão de negócios envolvendo duas classes de desesperados a lutar pela vida: o favelado e o paciente terminal”[26].

Esse trecho exposto demonstra que quem se sujeitaria a condição de vendedor de partes do seu corpo, coisificando-se, seria a pessoa de miserável condição financeira. Enquanto o comprador seria o paciente, que está sofrendo por necessitar de um órgão. No entanto, não seria qualquer paciente, mas apenas o que tem condição econômica de pagar por um órgão, que como já exposto é muito caro. Assim, ficaria os demais pacientes, que não têm condição de pagar, a mercê do sistema.

Percebe-se, portanto, que o sistema de transplante não pode ser feito por uma atitude de recompensa financeira, pois abalaria o princípio da isonomia. Deve ser feito como é permitido em lei, ou seja, por meio de uma atitude altruísta. A solução, então, ao pouco número de órgãos em comparação ao número de pessoas que necessitam deve ser a educação e incentivo pelo Estado à doação de órgãos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer do presente trabalho foi analisado a questão do transplante de órgãos e a possibilidade de sua comercialização. A Lei nº 9.434/97 permite a doação de órgãos para transplante ou outro fim terapêutico post mortem ou inter-vivos, devendo ocorrer de forma gratuita e de acordo com as limitações legais.

Para a doação post mortem é necessário ter sido comprovada a morte encefálica e ter permissão escrita em documento do cônjuge ou parente de até segundo grau. Enquanto para a doação inter-vivos pode ocorrer para cônjuge e parente consanguíneo até o quarto grau ou pessoa diversa se autorizado judicialmente. Ademais, neste caso só é permitido se não causar prejuízo à saúde do indivíduo doador, com o fim de garantir bens jurídicos de elevada importância, quais sejam: a vida e a integridade física.

Como visto, infelizmente, há um número bastante alto na lista para adquirir um órgão, somente no primeiro semestre de 2016 haviam 33.237 incritos à espera da cirurgia, enquanto foram feitas 1.835 transplantes, sendo o rim e posteriormente o fígado os órgãos mais transplantados. Dessa forma, surge a ideia de buscar um órgão por um outro meio, que é pelo pagamento, no entanto, é uma prática ilegal, proibida tanto na Lei nº 9.434/97 como no Código Civil Brasileiro.

Porém, há quem defenda tal prática embasado no princípio de liberdade de autodeterminação do próprio corpo. Todavia, essa liberdade sofre limitação quando prejudica o direito à vida, à saúde e à integridade física, além de proibições legais, bons costumes e a ordem pública.

Ademais, a mercantilização de partes do corpo humano confronta com os princípios bioéticos, que são beneficência, autonomia e justiça. Deve-se ressaltar também que o mercado visa o lucro, o que por consequência pode tratar com menosprezo questões relativas a fatores genéticos, médicos e psicossociais, colocando em risco referenciais éticos. Além disso, é preciso ter liberdade pra o desenvolvimento da ciência e tecnologia, mas acima disso é necessário ter responsabilidade.

Outrossim, o comércio de órgãos viola os direitos personalíssimos, em especial o direito ao próprio corpo, que são irrenunciáveis, inalienáveis, intransmissíveis e extrapatrimoniais. Isso demonstra uma banalização com o corpo e dano à integridade física.

É necessário registrar que o tráfico internacional de órgãos é o terceiro crime organizado mais lucrativo do mundo, como analisado no presente trabalho, que cresceu muito na última crise mundial, pois a oferta ocorre principalmente devido a problemas financeiros. Os órgão humanos vendidos ilegalmente são muito caros e, portanto, apenas pessoas de elevada condição econômica podem adquiri-los, o que fere o princípio da isonomia.

Para melhorar a conjuntura brasileira em relação à espera por transplante, é necessário que o Estado incentive a prática de doação. A sociedade precisa ser educada para isso, pois a doação de órgãos é o meio em que se pode aumentar o número de cirurgias de transplante e levar diginidade para a vida dos pacientes.

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REFERÊNCIAS

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Notas

[1] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Registro brasileiro de Transplante. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.abto.org.br/abtov03/default.aspx?mn=457&c=900&s=0>. Acesso em: 30 jun. 2016.

[2] SOCIEDADE BENEFICENTE ISRAELITA BRASILEIRA. Transplante de órgãos. São Paulo. Disponível em: <http://www.einstein.br/hospital/transplantes/transplanteorgaos/Paginas/transplante-de-orgaos.aspx>. Acesso em: 01 dez 2015.

[3] CATÃO, Marconi do Ó. Biodireito: transplante de órgãos humanos e direitos de personalidade. São Paulo: Madras, 2004, p.91.

[4] CATÃO, Marconi do Ó. Op. cit., p.159-168.

[5] CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito da Personalidade. Coimbra, 1995. p. 223 e 226.

[6] SISTEMA NACIONAL DE TRANSPLANTES. Transplantes. Brasília, 2013. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/transplantes-old>. Acesso em: 19 set. 2013.

[7] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Registro brasileiro de Transplante. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.abto.org.br/abtov03/default.aspx?mn=457&c=900&s=0>. Acesso em: 30 jun. 2016.

[8] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Registro brasileiro de Transplante. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.abto.org.br/abtov03/default.aspx?mn=457&c=900&s=0>. Acesso em: 30 jun. 2016.

[9] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. Registro brasileiro de Transplante. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://www.abto.org.br/abtov03/default.aspx?mn=457&c=900&s=0>. Acesso em: 30 jun. 2016.

[10] ARRUDA, Samuel Miranda. Notas acerca do crime de tráfico de órgãos. Revista eletrônica PRPE, mai. 2004.

[11] ROGRIGUES, Alan. Tráficos de órgãos. Istoé, n. 2062, 20 mai. 2009. Disponível em: <http://www.istoe.com.br>. Acesso em: 4 set. 2013.

[12] BRASIL. Constituição [da] República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007.

[13] DI PIETRO, Maria Syvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 111 e 113.

[14] COIMBRA, Celso Galli. Tráficos de órgãos humanos. 2009. Disponível em: <http://biodireitomedicina.wordpress.com/2009/02/12/trafico-de-orgaos-e-terceiro-crime-mais-lucrativo-segundo-policia-federal/>. Acesso em: 19 set. 2013.

[15] BILEFSKY, Dan. Mercado negro de órgãos humanos cresce na Europa. 9 jul. 2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/newyorktimes/53426-mercado-negro-de-orgaos-humanos-cresce-na-europa.shtml>. Acesso em: 16 dez. 2013.

[16] POTTER, Van Rensselaer. Bioethics. Bridge to the future. Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1971.

[17] PESSINI, L.; DE BARCHIFONTAINE, C. de P. Problemas atuais de bioética. São Paulo: Loyola, 1994.

[18] GUTTMANN, R. D. Future markets: claims and meanings. Transplantation Proceedings. 1992 Oct; 24(5): 2203

[19] GARRAFA, Volnei. O mercado de estruturas humanas - a soft human market. Bioética (Brasília) , Brasília - DF, v. 1, n.2, 1993, p. 121.

[20] CATÃO, Marconi do Ó. Op. cit., p. 178.

[21] SAIBA como é a vida de quem tem apenas um rim. Globo. 28 nov. 2014. Disponível em: <http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2014/11/saiba-como-e-a-vida-de-quem-tem-apenas-um-rim.html>. Acesso em: 05 jul. 2016.

[22] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil: introdução ao direito civil: teoria geral de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. 2005, p. 142.

[23] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 94.

[24] ROGRIGUES, Alan. Tráficos de órgãos. Istoé, n. 2062, 20 mai. 2009. Disponível em: <http://www.istoe.com.br>. Acesso em: 4 set. 2013.

[25] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 538-542.

[26] ARRUDA, Samuel Miranda. Op. cit.