As empresas públicas e a inconstitucional criação de funções

INTROITO NECESSÁRIO

O tema, pouco desenvolvido na Doutrina e Jurisprudência, quer se fixar no ponto tangencial referente às Empresas Públicas da Administração Indireta, prestadoras de serviço público, tal qual estabelecido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 173[1].

O trabalho que se desenvolve em brevíssimas linhas procurará dar uma visão do tecido legal que enerva, sob os mais variados matizes, as relações estabelecidas entre a Administração e o seu empregado.

É fato também que, desde há muito grassa, no seio dessas instituições, certos comportamentos e suas derivações que, se não inconstitucionais e ilegais, prontamente são imorais e representam retrocesso aos principais princípios que animam o Estado Democrático de Direito.

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NO INÍCIO, O DECRETO-LEI 200 DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967

Pois bem, é no Decreto-lei nº 200/67, que se encontra a definição de Empresa Pública:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

(...)

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”[2]. (grifo nosso).

E no artigo 4º do mesmo Decreto-Lei diz que as Empresas Públicas fazem parte da Administração Indireta, bem como são dotadas de personalidade jurídica própria (alínea “b” inciso II, art. 4º).

Nota-se que o referido Decreto-lei (nomen iures abolido na atual Constituição) foi recepcionado; vale dizer, é fenômeno ocorrente quando se edita uma nova Constituição e as normas infraconstitucionais que existem passam por uma análise de adequação ao novel texto; se com ele compatível, continuam em vigor irradiando todos seus efeitos; de modo contrário, serão descartados e substituídos.

É desse entendimento, também, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

“Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição.”[3] (grifo nosso).

Em relação ao atual Lei diploma que trata do Estatuto Jurídico da Empresa Pública, (13.306/2016)[4] que regulamenta o parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal, não será objeto de considerações neste trabalho, haja vista fugir dos propósitos a que se destina no que tange ao assunto aqui tratado.

Nota-se a diferença pontual entre a Administração Privada e a Pública. A dinâmica envolvida na Administração Privada é bem mais célere, ou seja, a orientação levada em conta não é o bem comum, mas sim, o posicionamento no mercado competitivo, agindo dentro dos parâmetros estabelecidos pela concorrência e livre iniciativa, pois busca resultados, ou seja, lucro, com seu ramo de atividade.

Asquini é quem melhor definiu o que venha a ser empresa:

“1.perfil subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações. Quando se diz "arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.

2.perfil funcional. A empresa é uma atividade, que realiza produção e circulação de bens e serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho, matéria prima etc.). Quando se diz "a empresa de estudar será proveitosa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.

3.perfil objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens. A palavra empresa é sinônima da expressão estabelecimento comercial. Os bens estão unidos para uma atividade específica, que é o exercício da atividade econômica. Como exemplo desse significado, podemos dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa"[5]. (grifo nosso).

Para a pessoa, ou grupo de pessoas, que orientam os rumos desse tipo de organização, a mobilidade em termos de adequação, criação, extinção ou modificação de postos possui maior flexibilidade, pois se visa tão somente a exploração do capital, vale dizer, a busca do lucro.

Ou se se preferir, a definição de empresário estampado no artigo 966 do Cód. Civil:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”[6]

Já na Administração Pública, algumas especificidades estão presentes sendo seu grande diferencial a obediência à Lei, bem como o atingimento de seus fins destinados à satisfação da comunidade.

Fácil compreender que a própria Lei, melhor dizendo, Decreto-Lei, estabelece o que vêm a ser Empresa Pública:

“(...) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”[7]

Assim como também o dizem os arts. 2º e. 3º da Lei nº 13.303/16:

Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.

§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.

§ 2o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.

(...)

Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. 

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.[8]

Quando as Empresas Públicas exploram atividade econômica, devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se as obrigações trabalhistas e tributárias e não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, portanto, está em grau de igualdade em relação ao particular.

Necessita dessa força dinâmica para concorrer em paridade de armas; o sistema permite tal nivelamento entre a pessoa jurídica estatal e a pessoa jurídica da iniciativa privada.

A seu turno, o art. 173 da Constituição Federal regulamentado pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16), é bastante claro em só admitir a intervenção econômica do Estado amparado em motivo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.

Em exceção, operam os serviços públicos monopolizados, tais como Correios – só na parte que diz respeito à entrega de correspondências, não em relação a objetos conforme já decididos pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 46)[9].

No entender do Tribunal de Contas da União, as Empresas Públicas que não exploram atividade econômica estão sujeitas à dispensa de licitação[10]. Isso indica outra característica relacionada aos Correios.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal deferiu aos Correios, prerrogativas fazendárias, haja vista sua própria peculiaridade no tocante à prestação de serviços públicos exclusivos do Estado.[11].

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“FUNÇÃO” – O MALBATARAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Tecnicamente, a palavra “função” tem significado polissêmico, logo detentor de várias significações e foi tirada da ciência da Administração e transplantada para as hostes da ciência do Direito. Vejamos:

Das vinte (20) definições encontradas nos léxicos, aproveitou-se apenas daquelas que alcançam aos objetivos deste trabalho, portanto:

“Na administração privada, atribuição que se confere a uma pessoa para o desempenho de determinadas atividades; Conjunto de direitos ou deveres que por lei, se confere a uma ou várias pessoas, assegurando-se assim a existência da administração pública e o desempenho da missão que lhe é inerente; Atividade especial, cargo, ofício ou serviço;.”[12]

Historicamente, foi Henry Fayol, engenheiro turco naturalizado francês, que em 1916 apresentou seus estudos com o intuito de facilitar e demonstrar certo rigor científico em relação à gerência nas empresas de capital privado.

Na sua obra intitulada Administration Industrielle Générale expôs as experiências adquiridas na indústria de mineração e metalurgia Camambault, com o objetivo de instituir a administração não como um privilégio pessoal e sim uma “função que se reparte, como as outras especiais, entre a cabeça e os membros do corpo social” (FAYOL/1990).

Por outro lado, para a Professora Gisele Seabra Abrahim,

“Embora Fayol tenha defendido tal idéia, faz-se necessário enfatizar o descompasso entre essa repartição, uma vez que a inferia agregada a uma hierarquização de responsabilidades, ou seja, aludia que a capacidade administrativa aumentava na medida em que se aproximava ao ápice piramidal, sendo essa capacidade inversamente decrescente.”[13] (grifo nosso)

E continua:

“Enfatizando a importância da administração perante as demais funções das organizações, ressaltando, todavia, que uma não existe sem a outra, havendo a interdependência entre as funções, a saber:

1º Funções Comerciais: estão ligadas as compras, vendas e permutas;

2º Funções Financeiras: estão conectadas a captação e gerência de recursos.

3º Função de Segurança: refere-se a proteção de bens e de pessoas.

4º Funções Contábeis: direciona-se a elaboração de inventário, balanços, preços de custos, etc.

5º Funções Administrativas: previsão, organização, comando, coordenação e controle.

6º Funções Técnicas: relacionam-se com a produção, fabricação e transformação.[14]

Portanto, as cinco (05) primeiras funções (Comercial, Financeira, Segurança, Contábil e Administrativa), são composições acessórias, são atividade-meio de uma organização, ajudando uma entidade qualquer a alcançar o propósito da Função Técnica, que é a razão de existir de uma empresa, a atividade-fim.

Não há se descurar que “Função Técnica” é a essência, o que de fato é uma empresa. É a produção: seja literária, científica, de serviço ou até mesmo de manufatura de uma empresa.[15]

Reitere-se: função está intimamente ligada a fatores de produção, liderança e comando e coordenação.

Partindo-se da definição científica haurida da ciência da administração tem-se que o termo “função” se destina a hierarquia, pura e simplesmente.

Isso se explica pelo fato de que a “cadeia de comando” se faz, até certo ponto, por uma espécie de pirâmide; ou seja, do superior para o subordinado, passando por departamentos intermitentes (burocracia).

Ocorre que, num primeiro momento, o sistema adotada por Fayol funciona, todavia, não leva em conta a própria dinâmica do mercado e a busca de lucro, essencial no modelo capitalista.

Por outro lado, deve o interprete atentar para a época histórica da confecção de tal teoria, sendo hoje, com efeito, na Administração Privada, apenas reminiscência histórica.

“Desse modo, pode-se inferir que, analogamente, dirigir [é] atua[r] como um condutor ou maestro que rege uma orquestra e cujo papel é indispensável para que se obtenha a harmonia das diversas sonoridades, dos diferentes instrumentos musicais. Em uma empresa, essa harmonia musical seria a sinergia entre os departamentos em prol do alcance dos objetivos organizacionais. Este paradigma da supervalorização de dirigir, proveniente do pensamento hierárquico vertical no qual há um enorme descompasso entre os administradores (chefes) e os executores (subordinados), contrapõe a administração contemporânea que tem como alicerce conceitos inovadores como a alta gestão e a administração participativa (MAXIMIANO, 2002).”[16] (negrito nosso).

Na Administração Pública não poderia ser diferente eis que o Estado, não mais funciona como apenas provedor, mas sim como parceiro.

O agigantamento e inchaço da máquina demonstram a fragilidade de determinadas decisões que senão equivocadas, restam ao desamparo da lei e ao arrepio dela.

No mais, cabe ressaltar que o Estado, pela própria complexidade que apresenta para o atingimento de seus objetivos, na grande maioria das vezes, na grande maioria das vezes se utiliza do concurso público, que em tese, se prestaria a selecionar os melhores candidatos para a composição de seus quadros.

Isso porque, antes da Lei das Estatais, os postos chaves da Administração eram indicados por apaniguados ou apadrinhados políticos, muita vez sem nenhuma afinidade com o posto que ocupavam, causando danos consideráveis, decidindo de forma sem qualquer fundamento jurídico, amparados em subordinados subservientes, dóceis, capadócios concordantes com as mais abstrusas decisões tomadas nas entranhas e nos recônditos de gabinetes.

Pois bem, esses “apadrinhados” entendem, na grande maioria das vezes, o funcionamento da máquina, sua rotina, bem como seu funcionamento e, ao arrepio da Constituição, esquecendo-se que Administração Pública se submete ao Império da Lei, pugnavam em soluções paliativas ou senão, “criativas”, causando sérios danos não só aos próprios empregados da Administração bem como aos objetivos perseguido pelo Estado.

Registre-se e, aqui cabe ressaltar que a criação de “função” na Administração Pública tirante àquelas estabelecidas no inciso V do art. 37[17] da Constituição Federal é inconstitucional, além de nula, de efeito algum, podendo incorrer o Administrador que assim age, possivelmente em crime e na Lei de Improbidades Administrativa.

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A CRIAÇÃO DE “FUNÇÕES” NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Hely Lopes verbera:

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”[18] (grifo nosso).

Reitere-se, tudo o que desbordar daquilo que diz a Lei no caso das Empresas Públicas esbarrará nos Princípios norteadores do inciso II do art. 5º e caput do art. 37, da Constituição Federal de 1988 sendo causa de nulidade, inexistência ou anulabilidade dos Atos Administrativos redundando até na responsabilização pessoal do Administrador, seja por ato de improbidade, desvio ou abuso de poder ou autoridade.

Isso porque antes de se violar a Lei, violam-se princípios que nos dizeres do inolvidável Bandeira de Mello:

“(...) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (...)”[19] (grifo nosso).

Ademais, dentro da definição de Princípios, se faz necessário a observância de outras considerações, no sentido de melhor compreender e fixar-se o tema.

Para Cretella Jr.,

“Princípio é antes de tudo, ponto de partida. Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”[20] (grifo nosso).

Subdividindo-os em:

Onivalentes ou universais, que são os comuns a todos os ramos do saber.

Plurivalentes ou regionais, que são os comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram.

monovalentes, que são os que se referem a um só campo do conhecimento.

setoriais, são os que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. (...)”[21] (grifo no original)

Em síntese, observa-se que se “princípios são os alicerces da ciência” cuja subdivisão se interpenetra, fácil então é perceber que sua interpretação deverá ser feita de modo sistemático, isto é, da forma que possibilite ao intérprete um conjunto de conhecimentos que tenham, inicialmente, sua raiz no texto constitucional, irradiando-se para as leis infraconstitucionais, ou se preferir-se o magistério de Carlos Maximiliano:

“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá até conclusões inconsistentes ou inoportunas. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente providência legal ou válido o ato à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo.”[22] (negrito nosso).

Assim, em cotejo, com o inciso II, do art. 5º e caput do artigo 37 se tem:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”[23]

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”[24]

Ora, se “função” pública “(...) é o conjunto de direitos e deveres que por Lei se confere a uma pessoa (...)”, infere-se que não pode o Regulamento, a Portaria, o Memorando, a Circular, o Manual, o Código Interno ou qualquer outro Diploma, servir de supedâneo para definir ou possibilitar ao Administrador, ao seu talante, dizer o que venha a ser “função pública” sob pena de infringir não só a Constituição, bem como a Lei.

Tudo isso com base no incisos I e V do art. 37 que diz expressamente:

Inciso I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

(...)

inciso V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifo nosso).

Veja-se o quadro comparativo[25]:

Função de confiança	Cargo em comissão
Exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.	Qualquer pessoa, observado o percentual mínimo reservado ao servidor de carreira.
Com concurso público, já que somente pode exercê-la o servidor de cargo efetivo, MAS a função em si não prescindível de concurso público.	Sem concurso público, ressalvado o percentual mínimo reservado ao servidor de carreira.
Somente são conferidas atribuições e responsabilidade	É atribuído posto (lugar) num dos quadros da Administração Pública, conferida atribuições e responsabilidade àquele que irá ocupá-lo
Destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento	Destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
De livre nomeação e exoneração no que se refere à função e não em relação ao cargo efetivo.	De livre nomeação e exoneração

(grifo acrescido)

Ademais, a legislação que se ocupa da remuneração de cargos e funções comissionadas (Lei nº 11.526/2007), está adstrita apenas a Administração Direta e diz expressamente no seu art. 3º a quem são destinados:

“Art. 3o O valor da remuneração das Funções Comissionadas Técnicas, de que trata a Medida Provisória no 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, das  Gratificações Temporárias SIPAM - GTS, criadas pela Lei no 10.667, de 14 de maio de 2003, das Funções Comissionadas do INSS, de que trata a Lei no 11.355, de 19 de outubro de 2006, das Funções Comissionadas do Banco Central - FCBC, de que trata a Lei no 9.650, de 27 de maio de 1998, da Gratificação por Serviço Extraordinário, de que trata o Decreto-Lei no 969, de 21 de dezembro de 1938, dos Cargos Comissionados Técnicos das Agências Reguladoras - CCT, das Funções Comissionadas do DNPM - FCDNPM, de que trata a Lei no 12.002, de 29 de julho de 2009, das Funções Comissionadas do INPI - FCINPI, de que trata a Lei no 12.274, de 24 de junho de 2010, das Funções Comissionadas do FNDE - FCFNDE, de que trata a Lei no 12.443, de 15 de julho de 2011, das Funções Comissionadas do DNIT - FCDNIT, de que trata a Lei no 12.898, de 18 de dezembro de 2013, e das Funções Comissionadas do Departamento de Polícia Rodoviária Federal - FCPRF passa a ser o constante do Anexo II desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.027, de 2014)” (negrito nosso).

Numa interpretação sistemática poder-se-ia argumentar que, em se tratando de Empresa Pública que, se submete ao regime celetário, as regras atinentes à “função” seriam aquelas estabelecidas no artigo 62 do Diploma Consolidado[26], mesmo porque, conforme entende o Professor Adilson Dallari (1992), se aplicam as regras próprias da sociedade empresária privada, inclusive da consolidação das leis do trabalho, uma vez que seu vínculo é trabalhista e não estatutário, sendo exemplo os gerentes de sociedades de economia mista, como é o caso do Banco do Brasil S.A.

Discorda-se, data maxima venia, no que tange ao regime híbrido estabelecido, por exemplo, nos Correios e naquelas empresas públicas que exploram única e exclusivamente a prestação de serviços públicos e que, portanto, não visam ao lucro e tem seu fim estabelecido ao cumprimento de função social.

É preciso ressaltar, entretanto, que o regramento do empregado celetista, contratado por empresas estatais, embora eminentemente privado, é, pelo menos em parte, alterado por normas de ordem pública, ou, como se diz classicamente: regime privado derrogado em parte pelo direito público.

Em síntese:

“A Administração Pública é formada por um conjunto de entidades, pessoas jurídicas, agentes públicos e órgãos públicos que tem por finalidade exercer a função administrativa (planejar, dirigir, organizar e controlar) do Estado, ou seja, obedecer os objetivos do governo, de forma a atingir o bem comum.”[27] (grifo no original)

E que:

“A palavra administração ad (direção), minister (obediência), vem do latim e significa administrar obedecendo a vontade de uma autoridade. No caso da Administração Pública, o administrador público irá realizar o seu serviço visando atender as necessidades da comunidade que o elegeu para esse cargo.”[28] (grifo no original).

Em síntese, a criação de cargos (funções) em comissão visa ao atendimento dos princípios estatuídos na Administração Pública (artigo 37 e incisos), bem como ao Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, sempre em razão da Constituiçã.

Reitere-se, que toda “pseudo” norma criada em “manuais”, “regimentos”, regramentos” e tantos outros nomes que se atribua a “papeis que estabeleçam regras de conduta do empregado público” é NULO DE PLENO DIREITO, POIS NÃO FORAM ESTABELECIDOS EM LEI.

Além do que não pode ocorrer, data maxima venia é burla pura, simples e descaradamente da Constituição, solapando princípios, fazendo tabula rasa de Leis, onde o Administrador, agindo ao talante de sua própria formação – quando muito acadêmica, apenas e simplesmente vê em sua frente o Manual, o Regulamento, e o aplica, usurpando de seus atributos – isto quando o tem – agindo de nodo temerário e até irresponsável em nome de uma suposta “ordem”.

Ainda há se dizer que o Administrador ao valer-se de instrumentos de achaque, de intimidação e de assédio, acaba fazendo da res publica, particular, agindo ao seu alvedrio, muita vez ou senão sempre, acobertado pelo manto da pseudo legalidade estabelecido por um tiranete pruriginoso, ou um colegiado que apenas “está cumprindo tabela”, de passagem pela Administração.

Em síntese, ocorre com certa frequência na da Administração Pública, notadamente às Empresas Públicas, um total desvirtuamento de seus primevos objetivos.

Há um ressaibo no tocante à criação, ou melhor, “invenção” de institutos, como o aqui tratado no pertinente à “função”, dispensando a empregados concursados a pecha para “ocupar função”.

É simplesmente um arraso e uma vergonha a utilização desse expediente pelo Administrador Público de forma tão rasteira e insidiosa propiciando, nem sempre ao melhor preparado profissionalmente, postos mais altos do que aqueles que são mais capacitados, mas não totalmente alinhados com a chefia imediata.

O resultado não poderia ser mais execrável! Absurdos e abusos cometidos por aqueles que estão em melhor posição em detrimento de outros menos aquinhoados.

Autointitulando-se “chefe”, “supervisor”, “coordenador”, ou seja lá o nome que se dê ante o fato de possuir “função”[29] e ser responsável, muita vez, pela parte administrativa do setor, entendem pairar acima do bem e do mal, escolhendo a seu talante o que cada um fará, malferindo princípios éticos e morais, sob o pálio da mantença da “lei e da ordem”, não titubeiam em assediar moralmente, e se reiteram do “eu mando mais que você”.

Essa, com efeito, é a realidade em grande parte das Empresas Públicas brasileiras.

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BIBLIOGRAFIA

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CRETELLA Jr., Cânones do Direito Administrativo – Revista de Informação Legislativa – Brasília – a. 25 – nº 97 – jan/mar/98 – disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181819/000435101.pdf?sequence=1

CRETELLA Jr., José - Curso de Direito administrativo. Rio de Janeiro – Ed. Forense - 1986.

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https://www.correios.com.br/sobre-correios/a-empresa/revista-de-estudo-de-direito-postal-da-ect/edicoes-anteriores/pdf/2013-e-2014/Novo_Estatuto_ECT.pdf

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MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito – 16ª E. – Forense – 1996.

MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – Ed. Malheiros, 2000

MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros – 2004

MENDES, Gilmar Ferreira - Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva

SILVA, Bruno Mattos e. A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na Junta Comercial?.

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Notas

[1] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (EC no 19/98)

§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I–sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II–a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III–licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV–a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V–os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (grifo nosso). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm acesso em set/2017.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm acesso em ago/2017.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira - Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 4ª Ed. p. 257 São Paulo, 2008.

[4] Todavia, acerca da possível Constitucionalidade da Lei em relação à Constituição Federal de 1988, se tem dúvidas acerca do artigo 9º, mais especificamente no tocante ao Parágrafo 1º, inciso V (1o Deverá ser elaborado e divulgado Código de Conduta e Integridade, que disponha sobre: V - sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código de Conduta e Integridade;). É escatológica a má redação do inciso, bem como deixa ao arbítrio de terceiro a aplicações de sanções. Por primeiro cabe esclarecer que por mandamento Constitucional do Princípio da Legalidade e da Reserva Legal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei (inc. II, art. 5º Constituição); sendo certo também que não há crime [infração administrativa] sem Lei que a defina (art. 1º, Cód. Penal). Aliás, que se encontra nos famigerados “manuais”, “regulamentos”, “regimento interno”, ou seja, lá qual o suposto nome que se dê a instrumentos tais, deve ser visto mais do que nunca uma “norma em branco”. Não se concorda, data maxima venia, com doutrinadores de escol que defendem que haveria dificuldade do Administrador em catalogar com exatidão todas as condutas infracionais, ficando, portanto, tais comportamentos sob seu talão discricionário. Com o devido respeito a pergunta que fica é, onde se estabelecem, dentro dessa “norma administrativa em branco” os princípios constitucionais? Aliás, “La infracción administrativa es por ló ponto uma acción previamente descrita por La ley, precisamente por uma ley em el sentido formal, que haya sido emanada del Parlamento. Typficacipon y reserva legal son así lós dos primeros rasgos que sirven para empezar a perfilar el concepto de infracción administrativa.” (PEREZ e NAVARRO 2017), bem como Medina, ao verberar que: (...) O princípio da tipicidade das infrações administrativas, decorre genericamente, do princípio da legalidade, vale dizer, da garantia de que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5º, II, da CF/88), sendo que a Administração Pública, ademais, está submetida a exigência de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que implica necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de contas proibidas e sancioná-los. Além disso, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o devido processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5º, LIV, CF/88), visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes dos comandos legais. (OSÓRIO, Fábio Medina. In Direito Administrativo). Em síntese, a jurisprudência do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, somente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie. 2. O fato de cuidar-se a vítima de funcionário público, colega de serviço do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razão do serviço, segundo consta dos autos, não se mostra suficiente para tipificar o ilícito administrativo. 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal. 4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. RMS 16264/ GO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0060165-4. Relator(a): Ministra LAURITA VAZ (1120). Data do Julgamento: 21/03/2006.”

É de se notar, todavia, que a própria Lei das Estatais ao deferir ao Administrador que “deverá ser elaborado e divulgado o Código de Conduta” se dirige, salvo melhor juízo apenas aos ocupantes de cargos em comissão ou em confiança da Empresa Pública, não se destinando aos empregados de menor nível hierárquico. Isso porque, pelo Princípio da Simetria, o Código de Conduta dos Agentes Públicos em Exercício na Presidência e Vice Presidência da República (Decreto 4.081/2002), é destinado “aos agentes públicos ocupantes de cargos em comissão e confiança na Presidência ou Vice Presidência da República (par. único art. 1º) sendo que aos empregados, sem poder de decisão ou comando, não estariam abarcados, num primeiro momento, por tal Instituto. Por outro lado, causa, no mínimo, espécie, o fato de se estabelecer “regras de conduta” aos agentes públicos detentores de “certo poder de decisão na administração pública”. Será realmente que se necessitava chegar a este patamar inclusive com a imposição de sanções (art. 17)? Qual a eficácia do instituto sendo que se tem além de sanções penais a Lei de Improbidade Administrativa? Aliás, quis custodiet custodes?

[5] SILVA, Bruno Mattos e. A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na Junta Comercial?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3606>. Acesso em set./2017.

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm - acesso em set./2017.

[7] Op. ct. Acesso em set/2017.

[8] Op. Cit. acesso em set/2017.

[9] ADPF/DF - DISTRITO FEDERAL ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL nº 46

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EROS GRAU

Julgamento: 05/08/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2846%2ENUME%2E+OU+46%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hr2p77m acesso em set/2017.

[10] ACÓRDÃO 6931/2009 ATA 43/2009 - PRIMEIRA CÂMARA - 01/12/2009

Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES

Sumário: REPRESENTAÇÃO. JOGOS PANAMERICANOS E PARAPANAMERICADOS DE 2007. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE INSUFICIENTE PARA APLICAÇÃO DE MULTA. ARQUIVAMENTO. 1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. 3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/pesquisa/acordao-completo acesso em set/2017.

[11] RE 407099/ RS - RIO GRANDE DO SUL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO

Julgamento:  22/06/2004 Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28407099%2ENUME%2E+OU+407099%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/j9nj9j9 - acesso em st/2017.

[12] In http://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/fun%C3%A7%C3%A3o/  - acesso em ago./2017.

[13] ABRAHIM, Gisele Seabra – Os Elementos e Princípios da Administração na Teoria Clássica - http://www.administradores.com.br/artigos/marketing/os-elementos-e-principios-da-administracao-na-teoria-classica/21513/

[14] Id. ib. – acesso em ago./2017.

[15] ANJOS, Júlio César – A Função Técnica e a Atividade Fim – Prazer Henry Fayol - http://efeitoorloff.blogspot.com.br/2015/05/a-funcao-tecnica-e-atividade-fim-prazer.html - acesso em ago./2017.

[16] ABRAHIM – op. cit. acesso em set./2017.

[17] Art. 37, inc. V – “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm acesso em set/2013.

[18] MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – Ed. Malheiros, 2000 – p. 82

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros - 2004

[20] CRETELLA Jr., Cânones do Direito Administrativo – Revista de Informação Legislativa – Brasília – a. 25 – nº 97 – jan/mar/98 – disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181819/000435101.pdf?sequence=1 – acesso em set/2017.

[21] CRETELLA Jr., José - Curso de Direito administrativo. Rio de Janeiro – Ed. Forense - 1986.

[22] MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito – 16ª E. – Forense – 1996.

[23] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm - acesso em set/2017.

[24] Id. ib. acesso em set/2017.

[25] http://endireitandofacil.blogspot.com.br/2015/03/funcao-de-confianca-x-cargo-em-comissao.html acesso em set/2017.

[26] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

[27] http://www.okconcursos.com.br/apostilas/apostila-gratis/140-administracao-publica/643-atos-administrativos#.WaCxgT6GOUl – acesso em set/2017.

[28] Id.ib – acesso em set/2017.

[29] Por exemplo: DECRETO Nº 8.016, DE 17 DE MAIO DE 2013 Aprova o Estatuto Social da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, que no seu CAPÍTULO XII DO PESSOAL Art. 41. - O regime jurídico do pessoal da ECT será o da Consolidação das Leis do Trabalho e respectiva legislação complementar. Art. 42. - A contratação do pessoal permanente da ECT ocorrerá por meio de concurso público. Art. 43. - As funções gerenciais e técnicas, exercidas nas unidades vinculadas diretamente à Diretoria-Executiva, poderão ser ocupadas por empregados do quadro de pessoal permanente, bem assim por pessoas cedidas pela administração pública direta e indireta, observada a legislação em vigor. Art. 44. - Em âmbito regional, as funções gerenciais e técnicas serão exercidas exclusivamente por empregados do quadro de pessoal permanente da ECT. https://www.correios.com.br/sobre-correios/a-empresa/revista-de-estudo-de-direito-postal-da-ect/edicoes-anteriores/pdf/2013-e-2014/Novo_Estatuto_ECT.pdf acesso em set/2017.