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Uma preocupação constitucional sobre os novos rumos do direito penal contemporâneo.

A adoção do direito penal do inimigo em detrimento do direito penal do cidadão

Uma preocupação constitucional sobre os novos rumos do direito penal contemporâneo. A adoção do direito penal do inimigo em detrimento do direito penal do cidadão

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Analisam-se causas e consequências da expansão do novo paradigma político criminal nas sociedades ocidentais pós-modernas que guardam estreita relação com as teorias do direito penal de três velocidades e do direito penal do inimigo.

 RESUMO: A presente pesquisa analisará as causas e consequências da expansão do novo paradigma político criminal nas sociedades ocidentais pós-modernas que guardam estreita relação com as seguintes teorias: Direito Penal de Três Velocidades de Silva-Sánchez, e a do Direito Penal do Inimigo, o qual teve a sua concepção e metodologia proposta pelo alemão Günther Jakobs, perfazendo-se na política criminal de maior polêmica da atualidade, entrelaçando-se, paulatinamente, em todo o mundo, como regras , princípios e legislações, inclusive no Brasil. Para se aferir a legitimidade de um Direito Penal desta natureza, denominado pela doutrina de “terceira velocidade do Direito Penal”, indicamos, inicialmente, alguns traços do contexto da sociedade pós-industrial e delineamos as novas demandas penais da Sociedade do Risco contemporâneo. Assim, apresentando os novos paradigmas do funcionalismo sistêmico, como rende-se à teoria da pena no “Direito Penal do Cidadão”, denominada de “prevenção geral positiva”.  Analisando-se as concepções acerca da finalidade da pena e traçando o panorama do Direito Penal da normalidade, cuja função primordial é a reafirmação do próprio Direito de modo a garantir a configuração da sociedade, apresentamos formalmente sua teoria do “Direito Penal do Inimigo”, com indicação da origem, conceito, significado, construção filosófica, diferenciação normativa de “pessoa” e “inimigo” e, sobretudo, delineamos suas principais características, destacando a relativização de garantias penais e processuais. As críticas à concepção do jurista alemão foram apresentadas sob os mais variados enfoques – do desrespeito a Princípios de Direitos Humanos consagrados nas Cartas Constitucionais contemporâneas às incongruências com o próprio suporte metodológico de Jakobs, para, ao final, enfrentarmos a difícil tarefa de analisar a legitimidade de um Direito Penal de “terceira velocidade” em Estados Democráticos, assim como os riscos de se ignorar sua existência, com singelas sugestões de enfrentamento da questão.

Palavras-chave: Expansão do Direito Penal. Direito Penal do Inimigo. Sociedade do Risco. Direito Penal do Cidadão. Flexibilização das Garantias Constitucionais.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVES REFLEXÕES SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL COMTEMPORÂNEA E O ATUAL ESTÁGIO DE EXPANSÃO DO DIREITO PENA. 2.1. A Sociedade do Welfare State e o Paradigma Penal do Welfarism. 2.2. A Crise do Modelo do Welfare State. 2.3. O Direito Penal na Sociedade do Risco – Principais Características. 3. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS. 3.1. O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs. 3.2. Direito Penal do Inimigo: uma terceira velocidade do Direito Penal? 3.3. Críticas à Teoria do Direito Penal do Inimigo. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1. INTRODUÇÃO  

Destina-se o presente estudo a fazer uma breve análise sobre a política criminal contemporânea e o seu atual estágio de expansão, destacando nesse cenário a presença das seguintes teorias: Direito Penal de Três Velocidades de Silva Sánchez, e a do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs, a qual propõe a divisão do Direito Penal em dois planos: o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo.

O cerne do presente trabalho, contudo, residirá na Teoria do Direito Penal do Inimigo, numa abordagem acerca das suas principais conceituações, as críticas formuladas em face da mesma, algumas das propostas alternativas elaboradas pela doutrina, bem como ligeiros procedimentos investigatórios acerca do Direito Penal do Inimigo como uma terceira velocidade do Direito Penal.

Por que as novas políticas criminais e o atual modelo punitivo não tem se mostrado ineficazes no combate à criminalidade do mundo pós-moderno, especialmente nas democracias ocidentais?

Os novos paradigmas penais contemporâneos propõem uma série de violações ao sistema de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, eleitos, inclusive, pelo nosso ordenamento constitucional para fazerem parte do Núcleo Constitucional Intangível, constituindo, destarte, numa verdadeira quebra do atual Estado Democrático de Direito brasileiro, constitucionalizado em 1988.

Estudar as teorias que estão a ditar os novos passos do Direito Penal e da Política Criminal nas últimas décadas, mormente no âmbito das democracias ocidentais, é de uma relevância indiscutível, visto que todo o operador do Direito possui o dever de investigar as causas, conseqüências e, mais ainda, as futuras tendências do ordenamento jurídico.

A lógica sofismável que justifica a introdução, ainda que mínima, da figura do inimigo nos arcabouços jurídicos ocidentais deságua em uma situação surreal de agressão aos postulados de justiça e de respeito à dignidade da pessoa humana – projetados no Iluminismo para serem cernes dos modernos Estados Democráticos de Direito. Some-se a isso, o fato de a responsabilidade funcional do operador do Direito não se esgotar somente nas proposições do Direito normatizado, mas na busca, a todo e qualquer custo, da realização de justiça.

Colocando a discussão sob o manto do processo de modernização, acelerado com a Revolução Industrial, constata-se o total engajamento das sociedades contemporâneas nesse processo, que parece não ter fim. Todas essas constantes transformações e evoluções na sociedade mundial – cada vez mais globalizada – fizeram com que a Política Criminal no Brasil e no Mundo tomasse rumos outros, diferentes daqueles objetivados quando da criação do Estado Social ou Welfare State.

O atual estágio em que se encontram os sistemas penais dos Estados Democráticos ocidentais aponta para dois caminhos: um que vai em direção ao Direito Penal do Inimigo e o outro que tenta nos levar a um Direito Penal do Cidadão, esse último, decorrência máxima das Cartas Políticas; trazendo à tona as rivalidades temáticas de um Direito Penal, protetor de bens jurídicos e garantias individuais, em face de outro Direito Penal, protetor da vigência da norma e voltado para a punição a qualquer custo. Verifica-se, portanto que, a introdução do inimigo nas legislações penais contemporâneas, por mais ínfima que seja é, no mínimo, preocupante.

O Direito Penal que busca a punição e não se propõe a prevenir a criminalidade tem um poder imenso de abalar toda a estrutura democrática dos países ocidentais. Gerado como conseqüência do surgimento de uma nova criminalidade, a “macrocriminalidade”[1] – baseada na instabilidade social que as transformações trouxeram – os atuais modelos criminais têm o poder de, futuramente, levar os hodiernos Estados de Direito à total sucumbência;

A macrocriminalidade está provocando uma incontida expansão da intervenção penal. Esse fenômeno é perceptível por qualquer cidadão, que ao entrar em contato com os principais meio de comunicação vêem notícias diariamente sobre a criação de legislações penais dispostas a coibir os novos segmentos de crime que nascem a cada dia.

Toda esta nova tendência da política criminal também repercutiu na legislação penal brasileira, muito próxima aos movimentos da lei e da ordem, onde se verifica que a solução encontrada foi a de criminalização desmesurada de condutas e o recrudescimento do sistema penal, fato este verificado na criação de novas leis penais, bem como na alteração de outras já vigentes, às quais encontraram agasalho nas premissas da teoria do Direito Penal do Inimigo.

Ousa-se falar aqui que há uma estreita e fundamental vinculação entre a diminuição, ou até mesmo, eliminação das políticas públicas, que podem ser englobadas sob a denominação de Estado Social – anteriormente citado – ou de “Welfare State”, e esta nova era do Direito Penal nas sociedades pós-industriais.

A inserção da figura do Inimigo no Direito Penal dos Estados Democráticos de Direito ocidentais, que tanto prezam pelo respeito à dignidade da pessoa humana, já é uma realidade. Vale frisar que esses novos paradigmas de Direito Penal contam com um certo respaldo popular (legitimação social), fenômeno que recebe a denominação de politização do Direito Penal – observado quando as Casas Legislativas dos Estados soberanos começam a legislar intensamente em matéria penal, promulgando leis cada vez mais repressoras e punitivas, que preventivas.

Tem-se que as profundas alterações ocorridas nas sociedades ocidentais nas últimas décadas resultaram no novo padrão de Direito Penal, idealizado na preocupação com a punição cada vez mais severa dos indivíduos infratores, ao arrepio da Teoria do Direito Penal Clássico, que visa a prevenção da delinqüência, e das garantias e dos direitos fundamentais outorgados ao cidadão pelas Cartas Fundamentais.

Compreender a existência e a adoção, cada vez mais acentuada, dessas novas tendências pelo Direito Penal é uma necessidade fundamental e inadiável, considerando as mais recentes teorias dos principais penalistas do mundo ocidental.


2. BREVES REFLEXÕES SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA E O ATUAL ESTÁGIO DE EXPANSÃO DO DIREITO PENAL

Nas últimas décadas, muito se tem falado em Direito Penal de intervenção mínima, em uma tentativa de frear os avanços significativos que as teorias de intervenção máxima tem operado sobre o Direito Penal contemporâneo, as quais na visão dos autores da “Escola de Frankfurt”[2] propendem à instalação de uma “cruzada contra o mal”, à revelia dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, bem como da função ressocializadora e preventiva da pena, enquanto manifestação do jus puniendi do Estado.

Todo esse fenômeno de expansão é notadamente marcado pela “sensação geral de insegurança” que assola a sociedade contemporânea, que aprendeu a viver receosa frente aos novos riscos que vem surgindo desde a Revolução Industrial e Tecnológica. Essa sociedade do risco busca, de modo ferrenho elementos de orientação normativa, já que é “carecedora de orientação cognitiva”. Nessa busca por elementos de normativos, a sociedade encontra no Direito Penal o antídoto para a insegurança e ansiedade derivada da insegurança, o que acarreta a ampliação da proteção penal, tanto repudiada pelos movimentos sociais clássicos, responsáveis pela dogmática de intervenção mínima em matéria penal (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 33-41).

A identificação da maioria do povo como a vítima do delito, que coloca o jus puniendi do Estado sob outro enfoque, como se derivado da sociedade e não do Estado, propriamente dito; bem como o “descrédito de outras instâncias de proteção”, causada pela “visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização” bem explicam a procura desmesurada da sociedade por punição e, por conseguinte, a expansão desenfreada do Direito Penal, o qual deveria ser, em tese, a ultima ratio (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 61).

Segundo Silva Sánchez (2002, p. 79-80) a globalização econômica e a integração supranacional são multiplicadores desse processo de expansão do Direito Penal, já que os fenômenos retromencionados repercutem diretamente nos índices de delinqüência – “proliferando as formas de criminalidade organizada” –, de uma maneira dúplice. Senão vejamos, as considerações do insigne mestre espanhol:

Por um lado – ainda que isso interesse aqui em menor medida –, dão lugar a que determinadas condutas tradicionalmente contempladas como delitivas devam deixar de sê-lo, pois o contrário se converteria em um obstáculo às próprias finalidades perseguidas com a globalização e a integração supranacional. [   ] Mas, por outro lado, os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica dão lugar à conformação de modalidades novas de delitos clássicos, assim como a aparição de novas formas delitivas.   [   ] Criminalidade organizada, criminalidade internacional e criminalidade dos processos são, provavelmente, as expressões que melhor definem os traços gerais da delinqüência da globalização. 

Na visão de Nascimento (2003, p. 04), atualmente pode-se observar com maior freqüência que o Direito Penal está tutelando “desde as pequenas infrações contravencionais às mais diversas formas de ilícitos em matéria comercial, ambiental, administrativa, que na verdade deveriam outros tipos de sanções”, tais como civis, administrativas, disciplinares ou políticas, destacando-se a sanção penal, como a “única forma de sanção e técnica de responsabilização dotada de eficácia e de efetividade, causando a inflação dos interesses penalmente protegidos”.

No tocante aos novos rumos da política criminal frente aos aspectos socioculturais e políticos da globalização, verifica-se que globalização provocou rupturas consideráveis na estrutura social, o que fez com que a sociedade pós-moderna outorgasse ao Direito Penal a função de protetor da nova criminalidade, a macrocriminalidade, da qual já se tratou nos intróitos do presente trabalho.

Dentre as principais causas da ruptura social acima mencionada podemos destacar: o aumento da marginalização nas sociedades ocidentais, a expansão e internacionalização dos meios de comunicação, a globalização da política e a crescente migração e o surgimento das nações multiculturais, por conseguinte (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 98).

Silva Sánchez (2002, p. 98) leciona que os movimentos de capital e mão de obra, que derivam da globalização da economia, determinam a aparição no ocidente de camadas sociais marginalizadas, das quais “pode proceder um incremento da delinqüência patrimonial de pequena e média gravidade” a ser reprimida pelo Estado através de um Direito Penal com alta carga de repressão, desproporcional à transgressão da ordem social cometida pelas indivíduos pertencentes às classe marginalizadas. No quadro exposto acima já se pode constatar a inserção da figura do Inimigo no Direito Penal, a ser tratada com a amplitude devida mais adiante.

A conclusão é retirada dos ensinamentos de Maestri e Ribeiro (2008, p. 03), o qual diz que o Direito Penal contemporâneo está se expandindo na tentativa de combater os novos riscos, o que tem provocado a implementação de novos institutos nos mais diversos Estados, inclusive no Brasil, como se verá em capítulo próprio. As novas demandas geradas por esse novo contexto sócio-econômico, fazem com que apareçam tanto ‘soluções legítimas, como ilegítimas”, estas últimas caracterizadas pela flexibilização dos princípios clássicos do Direito Penal, tornando-se pois, umas dos principais postulados do Direito Penal pós-moderno. As palavras dos autores são bastante elucidativas, já que eles chegam até mesmo a elencar um exemplo na legislação brasileira, para facilitar a compreensão. Senão vejamos:

Em resposta à nova configuração socioeconômica deixa-se de exigir, por exemplo o princípio da legalidade, ou, noutras palavras, a exigibilidade de que seja a lei, em sentido estrito, a única capaz de incriminar condutas. Já que diante da complexidade atual das relações sociais, e principalmente de imensa velocidade com que as mudanças ocorrem, é impossível ao legislador dispor de todas as formas possíveis de lesão ao bem jurídico de proteção da norma jurídico-penal. Assim, o legislador passa a construir as normas penais de forma mais aberta, fazendo remissão a outros institutos jurídicos, sejam eles outras leis de mesmo nível hierárquico ou mesmo institutos jurídicos de caráter inferior ao da lei, como decretos e resoluções. Outra modificação característica desta expansão é possibilidade de punição das pessoas jurídicas, conforme dispôs a atual Constituição brasileira, confirmada pela lei 9.605 de 1998 que dispõe sobre os delitos ambientais. Pode-se considerar que o principio da culpabilidade perde seu caráter absoluto, sem contar a questão da individualização da pena e a discutida responsabilidade objetiva do dirigente da empresa. 

2.1. A Sociedade do Welfare State[3] e o Paradigma Penal do Welfarism

Ainda que não constitua o foco principal deste trabalho ponderar a respeito do modelo do Estado Social (Welfare State), breves comentários sobre as principais características dessa política e do seu atual momento de declínio aqui serão realizados, no intuito de propiciar um melhor entendimento de toda a temática principal.

Binato Júnior (2007, p. 19-20) aduz que não se pode desprezar de modo algum a idéia de que os fatores econômicos não influenciam na fenomenologia da criminalidade e da sua conseqüente punição, já que eles impõem novos paradigmas na sociedade, demandando assim, novas formas e níveis de controle social, a serem realizados tanto pelos particulares como pelo Estado; asseverando, oportunamente, que “o período que compreende o Estado social foi relativamente breve em alguns países e um pouco mais longo (persistindo até hoje, embora de modo mais mitigado) em outros”.

Sobre a classificação dos momentos do Estado Social, nítido é o ensinamento de Hobsbawm (1995, p. 253-254), que caracteriza como os “anos dourados” da economia mundial, o lapso que vai de 1945 a 1970. Para se ter uma noção, neste ínterim, o PIB (produto interno bruto) dos EUA aumentou em dois terços, sendo que já alcançava valores altos, visto que os EUA não sofreram grandes danos com a 2ª Grande Guerra. Na Europa a situação não foi diferente, pois em que pese o envolvimento de alguns países no conflito mundial, a economia cresceu significativamente, o desemprego e a inflação caíram de modo considerável, o que culminou numa melhor distribuição de renda e na redução da desigualdade social.     

Destaque para a produção industrial, que quadruplicou entre a década de 50 e 70, em razão dos incentivos fiscais outorgados pelo Estado. Nesse período também houve o crescimento da produção agrícola e da comercialização internacional dos produtos industrializados, tudo como conseqüência da forte intervenção do Estado do bem-estar social.

Hobsbawm (1995, 256) complementa dizendo apesar dos “anos dourados” terem ocorrido de modo mais forte na América do Norte e Europa, não deixou de ser sentido em muitos outros países, tendo em vista que a quase totalidade dos países do globo mantinham relações comerciais (compra de manufaturados) com os EUA e a Europa. Mesmo com essa relação de subordinação criada pelo status de mercado consumidor, conferido aos países da América Latina e Ásia, estes foram favorecidos pelo Estado Social, na medida em que obtiveram um crescimento econômico nunca visto antes, malgrado os índices de concentração de renda e desigualdade tenham aumentado. No entanto, o único continente que não sofreu os reflexos da política do Welfare State foi a África, já que seus países continuaram em estagnação econômica e sem avanços no campo social.

Em que pese todas as vantagens econômico-sociais proporcionadas pela Sociedade do Capitalismo Organizado ou “Estado-Providência” (Welfare State), frutos da forte intervenção estatal na economia, saúde, educação e seguridade social, Souza Santos (2000, p. 148 e ss.) aponta os pontos negativos deste intervencionismo do Estado-Providência. Segundo este autor, o Welfare State, na tentativa de fortalecer as relações horizontais cidadão-cidadão, acabou por fortalecer, de modo colateral, para uma maior subordinação do cidadão em relação ao Estado.

A respeito do duplo revestimento do Estado Social, Streck e Bolzan de Morais (2000, p.137) lecionam que:

“a) o processo de crescimento do Estado não beneficiou unicamente as classes trabalhadoras com o asseguramento de determinados direitos. A atuação estatal em muitos setores significou também a possibilidade de investimentos em estruturas básicas alavancadoras do processo produtivo industrial – pense-se aqui, por ex., na construção de usinas hidrelétricas, estradas, financiamentos, etc,;

b) a democratização das relações sociais significou, por outro lado, a abertura de canais que permitiram o crescimento das demandas por parte da sociedade civil. Este fato será, posteriormente, um dos obstáculos críticos ao próprio desenvolvimento do Estado do Bem-Estar social se pensarmos que, com o aumento da atividade estatal crescia, também, a sua burocracia, como instrumento de concretização dos serviços e, como sabido, democracia e burocracia andam em caminhos com sentidos opostos.”

Cumpre frisar os principais aspectos do paradigma do Penal Welfarism (Estado do bem estar penal) retirados da doutrina de Hobsbawm (1995, 148-261): o delinquente era socialmente percebido como alguém que se desviara dos “bons valores”, criminoso como “ainda não civilizado”; o sistema penal cumpria, então, a função de ser um “melhorador de criminosos”, para reintegrá-los à sociedade; o principal pilar da intervenção penal era o paradigma da reabilitação (prevenção geral e prevenção especial positiva); o crime era percebido socialmente como decorrente de causas sociais, notadamente as econômicas, necessidade do Estado ampliar a rede social de proteção (para termos menos crimes devemos ter mais Estado Social), e como um “assunto de especialistas”, sendo a opinião dos expertos (juízes, promotores, sociólogos, criminólogos, acadêmicos) preponderante, e; a sociedade que buscava a inclusão dos excluídos.

2.2. A Crise do Modelo do Welfare State 

Dentre os principais fatores desencadeadores da crise do modelo em estudo, nos idos finais da década de 80 e principalmente nos anos 90, pode-se elencar uma série de crises ocorridas em outros setores, tais como: o choque do Petróleo (1979) aumentando drasticamente os custos das democracias ocidentais com energia; o aumento da inflação, perda do poder aquisitivo dos trabalhadores, concentração de renda; a queda do socialismo (1990), o capitalismo passa a ser o único sistema produtivo no mundo; o incremento das políticas econômicas neoliberais de Estado Mínimo; o aumento sem precedentes do consumismo e do individualismo, perda da credibilidade das “soluções sociais” e fortalecimento das “soluções individuais”; a sociedade de múltiplos valores sócio-culturais, nenhum, ou poucos destes, preponderantes, e; a globalização, forçando os Estados a abdicarem de suas políticas sociais sob pena de perderem os investimentos produtivos (e os especulativos também). (HOBSBAWN, 1995, 314-398).

Os problemas que afligiam o capitalismo, e que o Estado social tinha resolvido por uma geração, reapareceram com o fracasso do Estado Social. Pobreza, desemprego em massa, miséria e instabilidade voltaram a dominar a cena internacional, mesmo nos países mais desenvolvidos do globo, que contam hoje com uma taxa muito maior de pobres do que na década de 60, apenas a título de exemplo, o desemprego na Europa que como já mencionamos era de 1,5% na década de 60 atingiu 9,3% no início da década de 90. Não por acaso, este período pós Estado social é denominado como “as décadas de crise”.

A parcela da renda auferida pelas camadas mais ricas da população, que durante o Estado social tinha diminuído, voltou a aumentar, atingindo níveis muito elevados. Mas talvez a principal mudança em relação à “época dourada” é a de que agora a economia mundial parece uma nau sem rumo, pois não há mais um comando que possa dar pronta resposta em caso de crise aguda, os Estados nacionais acabaram por perder uma significativa parcela de seu poder frente às contingências econômicas.

Atualmente a situação ainda não é das mais confortáveis. No dizer de Binato Júnior (2007, p. 24), “o Estado vem perdendo forças tanto em um nível micro (com o fortalecimento de poderes locais) quanto no nível macro (fortalecimento do mercado global)”. Daí o acerto da frase de Ferrajoli (1999, p. 110) quando diz que “o Estado está muito grande para as coisas pequenas, e muito pequeno para as coisas grandes”.

Os Estados nacionais participam de uma velada competição para atingir o que o mercado considera o “tamanho ideal do Estado” (um eufemismo para dizer que “o ideal, do ponto de vista do mercado, é que não existisse Estado algum), que com certeza é um tamanho muito aquém das necessidades da população, notadamente em países periféricos ou de modernidade tardia”, como o Brasil (BINATO JÚNIOR, 2007, p. 24).

Nesse quadro, Thiago Fabres de Carvalho, em importante artigo científico sobre a inserção da figura do inimigo no Direito Penal, proposta pela teoria do “Direito Penal do Inimigo”, a ser estudada adiante, afirma que o acelerado processo contemporâneo econômico-social causado pela globalização e o capitalismo promovem movimentos de “desinstituição”, geradores do rompimento dos elos sociais duráveis, que desembocam na anomia, na perda das referências valorativas, no caos, na violência.

Traçando-se um paralelo entre os ensinamentos supra e o que Zygmunt Bauman (1998, p. 14) chamou de “mal-estar pós-moderno”, nota-se que esse tal “mal-estar” reside justamente na ausência completa das referências certas e precisas da modernidade.

No dizer de Carvalho “trata-se de uma nova (des)ordem imperial, calcada numa remessa contínua às tentações do caos original”. Zygmunt Bauman (1998, p. 15) assinala que:

“‘ordem’ significa um meio regular e estável para os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos não estejam distribuídas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrita – de modo que certos acontecimentos sejam altamente prováveis, outros menos prováveis, alguns virtualmente impossíveis”.

2.3. O Direito Penal na Sociedade dos Riscos – Principais Características

Antes de começarmos o estudo da teoria da Sociedade de Risco do sociólogo alemão Ulrich Beck, procurar-se-á fazer um esboço sobre a inserção do Brasil dentro de um contexto do risco.

Inicialmente, impende ressaltar que a teoria da Sociedade do Risco fora esboçada para fins de aplicabilidade nos chamados “Estados desenvolvidos e ricos do Ocidente”, na denominação proposta por Beck (1998, p. 26). A aplicabilidade da teoria no Brasil, se dá em meios termos, já que o Brasil não chega a ser uma superpotência, em matéria de desenvolvimento, embora também não se enquadre dentre os países marginais, como aqueles da África subsaariana (no dizer de Beck, países onde reina a “ditadura da escassez”).

Embora não haja a subsunção da Teoria do Risco à realidade econômico-social brasileira de maneira completa, isso não quer dizer que o Brasil está imune aos riscos. Pelo contrário, o Brasil torna-se mais vulnerável, na medida em que ficamos expostos a um “duplo risco”, conforme bem anota Binato Júnior (2004, p. 52) dizendo que no Brasil existem os chamados "riscos da ‘sobre-eficiência’ tecnológica – riscos do medo; bem como os riscos decorrentes da ‘sub-eficiência’ tecnológica – riscos da fome”.

Sobre a situação de pobreza vivenciada pela maioria da população brasileira, Beck (1998, p. 47-49) aduz que ela se relaciona intimamente com a criação ou potencialização dos riscos, devido a dois fatores: o primeiro é que a população de “baixo nível sócio-cultural”, com níveis baixos de instrução vão morar em redutos desvalorizados, próximos a zona industrial, formando os subúrbios dos grandes centros; e o segundo é que os líderes políticos dos países subdesenvolvidos acabam incentivando, através de legislações ambientais e tributárias mais brandas, a instalação de centros industriais estrangeiros, que se instalarão próximo às comunidades suburbanas. Essas indústrias geram riscos “ocultos” à vida e à saúde dos moradores. Ocultos porque, tais suburbanos não irão deter o conhecimento necessário sobre as devidas consequências da instalação das indústrias próximo à áreas residenciais.

Feitas as principais considerações sobre os principais desdobramentos da inserção da problemática social brasileira dentro do que prega a Teoria da Sociedade dos Riscos, cabe neste momento, trazer à baila, as principais características do Direito Penal do Risco, isto é, aquele construído nas sociedades dos riscos.

Dentre todas as características do Direito Penal do Risco, Stella (2202, p. 418) afirma que a mais acentuada é, indubitavelmente, a consolidação do Direito Penal como um Direito de Prevenção, e o enfraquecimento da função repressiva do Direito Penal. Nesse prisma, Stella (2002, p. 420) conclui que enquanto o Direito Penal moderno é o Direito Penal Clássico é voltado para o “hoje”, o Direito Penal de uma sociedade de risco é voltado para o “amanhã”. Este sistema está voltado à proteção de mais bens jurídicos cada vez mais distintos entre si, sendo que nesse caso o estágio de proteção é antecipado da lesão para o perigo de lesão.

A segunda característica do Direito Penal do Risco, é a administrativização do Direito Penal. Intimamente ligada à primeira, metaforicamente falando, seria como se o Direito Criminal estivesse vestindo as roupas pertencentes ao Direito Administrativo. Isto é, a nova tendência é que o Direito Penal assuma características bastante próximas às do Direito Administrativo. Exemplo claro dessa nova tendência é a proteção penal do meio ambiente (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 113).

A principal diferença entre o ilícito penal e o administrativo reside “no menor conteúdo do injusto” deste último, segundo a lição de Silva Sánchez (2002, p. 115). No entanto, como o Direito Penal da contemporaneidade está, cada dia mais, se propondo a tutelar novos bens jurídicos, que poderiam, perfeitamente, ficar a cargo da tutela do Poder de Polícia Administrativo. Tudo em decorrência do atual momento de gestão de riscos vivido pelos Estados pós-modernos. Nesse sentido, Silva Sánchez (2002, p. 114) explica que:

Com isso, tem-se produzido certamente a culminação do processo: o Direito Penal, que reagia a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e passivo), se converte em um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, está “administrativizado”

Uma outra tendência caracterizadora deste Direito Penal do risco é a funcionalização. Para Binato Júnior (2004, p. 89) “o Direito Penal acaba por tornar-se cada vez, mais instrumentalizado por finalidades político criminais. Desta feita, muda a sua função originária.” O Direito Penal passa de um instrumento de repressão de lesões concretas a bens jurídicos, a um instrumento de prevenção das situações-problema.

Segundo Mendoza Buergo (2001, p. 51) “este processo é acentuado por uma flexibilização dos instrumentos jurídico-penais visando uma crescente adaptação aos novos riscos e necessidades (sempre crescentes) de proteção a estes riscos”.

Esse aspecto da teoria do Direito Penal do Risco causa muita preocupação, já que tem o condão de retirar do Direito Penal a sua principal característica de ultima ratio, desestabilizando assim, os sistemas jurídico-penais. Bastante ligado às duas primeiras características já comentadas, por essa característica vamos ter um Direito Penal sob um enfoque idealista de “ser convocado a intervir quando outras estruturas do sistema não estão a cumprir adequadamente as suas funções”, segundo preconiza Binato Júnior (2004, p. 90). Desse modo, o Direito Penal perfaz-se, como aduz Mendoza Buergo (2001, p. 159) “[...] una via relativamente cómoda, barata y aparentemente rentable política y socialmente para el Estado” – um meio relativamente conveniente, barato e, aparentemente rentável política e socialmente rentáveis para o Estado.

Outra característica apontada por Mendoza Buergo (2001, p. 87) como intrínseca ao Direito Penal do Risco é o aumento paulatino dos tipos penais de perigo, mormente os de perigo abstrato, destinados a tutelar os novos bens jurídicos criados pelos legisladores das democracias ocidentais pós-modernas.

A finalidade do aumento na criação dos tipos penais de perigo abstrato é garantir que bens jurídicos de maior relevância sejam efetivamente atingidos. O que ocorre é que se antecipa a criminalização da conduta tendente a lesar o bem jurídico (BECK, 1998, p. 57).

Em se tratando de características do Direito Penal do Risco, não se pode deixar de mencionar a crescente politização do Direito Penal. Binato Júnior (2004, p. 94) sobre o surgimento desta politização dispõe da seguinte maneira:

Esta politização aparece por meio de dois fenômenos, tão distintos quanto indissociáveis[4]. O primeiro é a politização propriamente dita, com o crescente aumento da influência que a política (e com ela as pesquisas de opinião pública) tem na edição de normas de cunho incriminador. Já o segundo aspecto é o aumento que tem a influência do Direito Penal na política, sendo cada vez mais importante na pauta dos administradores estatais a influência que o Direito Penal exerce nos projetos políticos.

Os novos rumos assumidos pelo Direito Penal contemporâneo revelam o caráter populista das medidas penais que estão sendo tomadas, o que para este humilde graduando é o “ponto-cérebro” de toda a problemática penal brasileira na atualidade, acoplada à avalanche de normas penais vazias de qualquer conteúdo prático.

Para Mendoza Buergo (2001, p. 97), outro ponto que resulta central quando da discussão de um Direito Penal do Risco é a mudança dos parâmetros de imputação criminal. Sobre a imputação objetiva no contexto atual de globalização, Silva Sánchez (2002, p. 90) leciona que esta deve ser olhada com bastante cuidado sob pena de violação às garantias processuais penais. Nesse prisma, Mendoza Buergo, (2001, p. 90) alerta para os exageros que podem vir a ser cometidos caso se comece a identificar o dolo com a consciência do risco, e Silva Sánchez (2002, p. 92) aduz que “no âmbito das formas de intervenção no delito, tende a prevalecer fórmulas de não distinção entre autoria e participação”, como ocorre no combate aos delitos de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro, o que também deve ser olhado pelo pensamento jurídico pós-moderno com certa contumácia, a fim de que se viole os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

Como reflexo de todas as características aqui já estudadas, surge uma outra, a diminuição do caráter garantístico do Direito Penal, apontada por Mendoza Buergo (2001, p. 93) como um ponto consequente de todos os outros caracteres do Direito Penal projetado para a Sociedade do Risco, a qual possui como valor fundamental, segundo Beck (1998, p. 55), a segurança.

No Brasil, essa diminuição das garantias penais e, principalmente, processuais penais, a maioria com respaldo na Carta Maior, há muito tempo já começou a acontecer, através da promulgação de algumas normas penais, cada vez mais severas e até mesmo inconstitucionais, no sentido de possuírem dispositivos violadores de direitos e garantias penais e também constitucionais. Nas palavras de Pinho[5] por Binato Júnior (2004, p. 98-99) “natural é que transmita-se ao legislador que o principal valor que deva ser buscado nas leis penais é a eficácia, ainda que sabidamente isto implique diminuição das garantias do Direito Penal “clássico”.

A finalidade do Direito Penal do Risco também se mostra como um outro aspecto a ser observado, em termos de características. Vimos alhures que, o Direito Penal do Risco é, fundamentalmente, um Direito de Prevenção. No entanto, não estamos aqui a falar na função clássica e exclusiva do Direito Penal de prevenção geral ou especial positiva (de socialização). A função preventiva no Direito Penal do Risco assume outra faceta, a de prevenção geral negativa, aquela que vislumbra na pena a função de segregar o indivíduo que insiste em transgredir o pacto social, ou seja, a pessoa que insiste em delinquir. Cumpre observar que a função da penas de prevenção geral positiva, dentre desse quadro do Direito Penal do Risco, aparece bastante modificada, na medida em que busca fazer com que a sociedade, através da punição exacerbada dos indivíduos, passe a acreditar em um Direito Penal de eficácia comprovada (FIGUEIREDO DIAS[6] apud BINATO JÚNIOR, 2004, p. 101).

Nessa perspectiva, Silva Sánchez (2002, p. 131-135) menciona, a título explicativo da nova função da pena nesse processo de evolução ideológica geral da política criminal, a antiga – e já superada – teoria penal da neutralização, que é aquela que visa neutralizar o indivíduo delinquente – através da restrição da liberdade pelo maior tempo possível – como forma de diminuir os índices de criminalidade de uma forma economicamente mais vantajosa. Segundo o ilustre autor, a sobredita teoria da neutralização, na contramão da célebre função ressocializadora da pena, está retornando, expondo o seguinte:

O retorno da neutralização está se manifestando nas formas mais diversas. A mais notável é, certamente, a adoção de medidas de segurança (privativas de liberdade ou consistentes em uma liberdade vigiada), que se impõem uma vez cumprida a pena ajustada à culpabilidade do sujeito e que podem chegar a durar toda a vida do condenado.

[...] A idéia de neutralização se plasma, ademais, na tendência crescente de adotar medidas prévias à condenação, já cautelares, já estritamente preventivas (pré delituais, na terminologia mais clássica).

Importa frisar também o caráter simbólico do Direito Penal do Risco, quando deixa de ser o instrumento de proteção efetiva dos bens jurídicos penalmente relevantes, e passa a ser mero meio de realização de finalidades políticas. Neste sentido, é a preleção de Mendoza Buergo (2001, p. 55-56) quando diz que o uso desmesurado do Direito Penal, pode, sem sombra de dúvida, gerar na população um sentimento de ser ele apenas um instrumento simbólico a serviço do Estado. O Direito Penal, ao mostrar que efetivamente não está apto para obter seus efeitos, gera uma sensação de não ser mais um ramo do Direito que se propõe a realizar a efetiva tutela dos bens jurídicos penalmente relevantes, mas sim, o de ser um instrumento estatal que visa obter fins políticos mais amplos, como a melhoria da intervenção do Estado em determinadas áreas, ou a satisfazer uma necessidade de intervenção e resposta social.

Por derradeiro, cumpre destacar o surgimento e a dinamização de bens jurídicos como reflexos do surgimento da Sociedade dos Riscos. Mas o que vem a ser bem jurídico? Quem nos socorre, é Claus Roxin (2006, p. 16), o qual ensina que:

são chamados de bens jurídicos todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade. O Direito Penal tem a finalidade de impedir danos sociais que não podem ser evitados com outros meios menos gravosos. Proteção de bens jurídicos significa, assim, impedir danos sociais.

 Já vimos que é ponto peculiar do Direito Penal do Risco a criação dos crimes de perigo, principalmente, os de perigo abstrato, além da criminalização de condutas atentatórias a novos bens jurídicos, surgidos com a globalização e o processo de modernização, tais como o meio ambiente, a genética, dentre outros.

Silva Sánchez (2002, p. 121-125) comenta sobre o paradigma dos “Kummulationsdelikte” ou Teoria dos Delitos de Acumulação, que prega a possibilidade de sancionar penalmente uma conduta individual ainda quando não lesione, por si só, o bem jurídico, sendo que na verdade, é o conjunto de comportamentos reiterados que culmina na lesão do correspondente bem jurídico. É um conceito de imputação desenvolvido a partir da constatação de que boa parte dos resultados nocivos aos bens jurídicos coletivos (como o meio ambiente) decorre da acumulação de efeitos de ações praticadas em massa, salvo quando ocorre um acidente.

As críticas a esta posição não são poucas. Fundam-se na violação ao princípio da culpabilidade, por proporem uma sanção “ex iniura tertii”; bem como na transgressão ao princípio da proporcionalidade, já que a sanção penal não pode responsabilizar um sujeito, considerado em sua individualidade, por problemas “sistêmicos”, isto é, os problemas de “grandes cifras” raramente podem ser protegidos pelo Direito Penal. (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 122-123).

No que tange a dinamização de bens jurídicos, assim denominada por Erhard Denninger[7], segundo Baratta (1994, p. 14-15) esta possui dois significados, que são:

O primeiro de que ocorre um progressivo deslocamento dos bens jurídicos da esfera da sociedade civil (Estado moderno) para a esfera pública. Dito de outra forma, na modernidade os proprietários dos bens protegidos penalmente eram fundamentalmente os particulares, enquanto que na pós-modernidade os bens protegidos pelo “novo Direito Penal” são públicos, relacionados a infraestrutura estatal, bem como a funções relacionadas à sua atividade. A segunda característica, é o desenvolvimento de técnicas que tenham por objetivo uma cada vez maior antecipação da esfera de punibilidade, ou seja, trazendo o Direito Penal para etapas bastante anteriores da efetiva lesão do bem jurídico, para este autor, o objetivo de tais técnicas vai além do controle da conduta, mas abarca uma tentativa estatal de se controlar inclusive a fidelidade do indivíduo ao seu ordenamento e por suposto, ao próprio Estado. 


3. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS. 

A expressão “Direito Penal do Inimigo” foi apresentada pela sua primeira vez por Günther Jakobs numa palestra em Frankfurt em 1985, na qual ele assumiu uma posição crítica acerca de tal teoria, alertando dos riscos da adoção da mesma. Em 1999, Jakobs já tratou da Teoria do “Direito Penal do Inimigo, de uma maneira mais flexível no sentido de aceitá-la (PRITTWITZ apud BONHO, 2006, p. 05).

Jakobs apresenta um estudo sobre o Direito Penal do Inimigo, defendendo a adoção de tal modelo, de modo ávido, no contexto de guerra entre as nações civilizadas e as nações terroristas.

Frise-se que em 1985, a temática não ganhou muita repercussão. Somente a partir de 1999, é que a Teoria do Direito Penal do Inimigo ganhou força e adeptos, refletindo na legislação de vários países os seus principais contornos. Isso ocorreu, devido à mudança de pensamento social, que passou a buscar meios de combate para os efeitos gerados desde a queda do comunismo (1989) até os recentes atentados terroristas ocorridos no plano internacional na presente década (JESUS, 2005, p. 01), mormente o de 11 de setembro de 2001 (Nova Iorque), sem dúvida, o mais marcante e decisivo.

 Carvalho (p. 01) diz que, para fazer frente a esse novo tipo de criminalidade, o terrorismo que vitima em maior escala a Europa e os EUA, começou a surgir manifestações de um novo paradigma penal com a formulação de teorias, na tentativa de legitimar a “perseguição e a punição implacável dos protagonistas”, merecedores de uma punição bem mais severa.

Jesus (2005, p. 02) aduz que Jakobs, ao propor a Teoria do Inimigo no Direito Penal, ele coloca duas tendências em lados opostos, mas que partilham de um mesmo plano: o Direito Penal do Inimigo e o do Cidadão, cabendo a este a função de eliminar perigos, e àquele a “tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade”.

Os estudos sobre a inserção da figura do inimigo no Direito Penal encontram fundamentos na teoria do “contratualista” do Estado de Hobbes[8] e Kant[9] , que há muito tempo elaboraram seus conceitos de inimigos, proclamando que o indivíduo transgressor do contrato social (delinquente) deveria ter a sua condição de cidadão suprimida, passando então, a figurar como inimigo (BONHO, 2006, p. 04).

Impende trazer a lume, a lição de Jesus (2005, p. 02-03), no que tange à diferenciação nas proposições de Hobbes e Kant sobre a categoria do inimigo:

Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".

Kant admitia reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitário-legal", pois não pode ser considerada uma "pessoa" o indivíduo que ameaça alguém constantemente.

Malgrado a doutrina de Jakobs encontra arrimo na filosofia de Kant, é em Hobbes que ela se identifica com maior força. Hobbes via o inimigo como aquele que rompe com a sociedade civil e volta a viver em “estado de natureza”, que para o filósofo é o estado de guerra, que, como é sabido tem o condão de visualizar ou criar figuras inimigas e legitimar uma série de atentados aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (BONHO, 2006, p. 06). Basta pensar de modo analógico que, a Constituição da República legitima a pena capital em casos de guerra declarada. Nas palavras do próprio Hobbes, citado por Bonho (2006, p. 06) tem-se que o estado de natureza “é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida".

Bonho (2006, p. 08) ao citar Hobbes conclui que se os homens resolveram se reunir em sociedade e abandonar o estado natural ou de guerra, criaram o Estado e o pacto social e tornaram-se cidadãos, “renunciando de parte de seus direitos uns aos outros e ao Estado”. Desse modo, inimigos são aqueles que “renegam o poder do Estado”, razão pela qual deverão ser punidos pela lei natural e não pela lei civil.

Hobbes apud Bonho (2006, p. 09) ainda vai mais longe quando diz que não importa a situação de inocente ou culpado do indivíduo, bastando a condição de inimigo para justificar os danos causados a esse indivíduo, em benefício do Estado constituído.

Fora toda a fundamentação na filosofia de Kant e Hobbes, Cancio Meliá e Jakobs (2003, p. 57-65) aduzem que o Direito Penal do Inimigo como é hoje o defendido por Jakobs, resulta, outrossim, da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo[10] e da neutralização[11], aliado aos fatores circunstanciais que atingem o atual estágio de expansão do Direito Penal da pós-modernidade, já elencados no início deste trabalho.

No dizer de Damásio Evangelista de Jesus (2005, p. 04), o Direito Penal do Inimigo, segundo o próprio Jakobs, funda-se filosoficamente em três alicerces, que também lhe conferem legitimidade, quais sejam:

1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.

3.1. O Direito Penal do Inimigo segundo Jakobs

Como já foi dito no item anterior, Jakobs advoga a existência de dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo. Embora haja a separação do Direito Penal, os dois convivem no mesmo plano, não podendo ficar isolados. Segundo Jakobs (2005, p. 21) "não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico-penal".

O Direito Penal do Cidadão coloca o cumprimento da pena, ainda que coativo, como a forma de restabelecimento da ordem jurídica violada pelo cidadão quando da prática do fato delituoso, impondo ao Estado o respeito à dignidade da pessoa do cidadão dentro do Estado de Direitos, mesmo tendo este cometido um ato ilícito – fato considerado normal pelo Direito Penal do cidadão (JAKOBS, 2005, p. 32-33).

Por outro lado, o Direito Penal do Inimigo foi construído para tratar de pessoas que manifestam comportamentos delituosos mais graves, tais como: os crimes sexuais, a criminalidade econômica, o tráfico de drogas, a criminalidade organizada e o terrorismo. O sujeito ativo desses tipos penais, no dizer de Jakobs (2005, p. 31) "se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa", e por este motivo deverão ser considerado como inimigo, isto é, uma não-pessoa, pois para Jakobs é um “indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”.

Segundo a Teoria do Inimigo no Direito Penal, indivíduo e pessoa são entes diferentes, já que aquela é natural, enquanto esta está envolvida com a sociedade e com a cultura, tornando-se um sujeito de direito e obrigações juntamente com a coletividade, o propicia a manutenção da ordem. Jakobs (2005, p. 22-24) leciona que quando do cometimento de um delito, ao cidadão é previsto o devido processo legal que resultará numa pena como forma de sanção pelo ato ilícito cometido. Ao inimigo o tratamento é diverso, a ele o Estado atua pela coação, a ele não é aplicada pena e sim medida de segurança, já que representa um perigo a ser vorazmente combatido.

Aliás, é no grau de periculosidade do agente que reside a caracterização do indivíduo como inimigo, contrapondo-o ao cidadão que, apesar da conduta delitiva, não representa risco à efetiva aplicação da lei penal e à ordem jurídica como um todo. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a atos futuros, perfazendo-se, segundo Cancio Meliá (2005, p. 80), um direito do autor e não fato.

Essa penalização dos atos preparatórios da conduta penal não executada é reflexo da Teoria do Direito Penal na Sociedade dos Riscos, amplamente caracterizada alhures. Prittwitz por Binato Júnior (2004, p. 112) proclama que “o Direito Penal do Inimigo nada mais representa que a conseqüência fatal de um Direito Penal do Risco que desenvolveu-se na direção errada”. Jakobs apud Bonho (2006, p. 11) afirma que “o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulação própria do Direito penal do inimigo”.

Nas palavras de Silva Sánchez (2002, p. 149) o inimigo seria aquele que abandona o Direito de um “modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental”, isto é, “alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio da sua conduta”. Nesse compasso, Bonho parafraseando Silva Sánchez (2006, p. 12) afirma que o trânsito do cidadão ao inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a periculosidade do agente.

O atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 (Nova Iorque) é usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo típico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqüente por tendência não pode ser tratado como um cidadão que age erroneamente, pois o mesmo está intrincado numa organização criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurídico pelo fato de rechaçá-lo e não se adaptar a ele, razão pela qual não mais merecem as garantias individuais de um Processo Penal (pois as garantias são apenas para os cidadãos). Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal”. Com estas afirmações, Jakobs sustenta que a separação entre Direito Penal do cidadão e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do Estado de Direito, certamente voltado para o cidadão (JAKOBS, 2005, p. 30-37).

Nas palavras de Damásio Evangelista de Jesus (2005, p. 09), reafirmando tudo o que já foi dito até aqui, tem-se que o inimigo é todo aquele “que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista”. Isto é:

aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação.

Jakobs apud Bonho (2006, p. 07) defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que:

O Estado tem o direito de procurar a segurança frente aos inimigos, sustentando que a custódia da segurança é uma instituição jurídica. E argumenta que os cidadãos têm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurança. Portanto, o Estado não deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas.               

Sob essa perspectiva do parâmetro de “não pessoa” atribuído ao inimigo, Prittwitz apud Binato Júnior (2004, p. 112) bem sistematiza o pensamento do pai da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Jakobs:

Considera ainda, cada vez mais difícil fazer-se a distinção do Direito Penal do Inimigo, da guerra civil, ou mesmo da guerra em si, pois o inimigo estatal, como em uma autêntica guerra, já é dado de antemão, e é exatamente para ele, que se voltam todas as baterias do sistema penal. Temos, pois, um Direito que o Estado utiliza-se, não para confrontar seus cidadãos, mas seus “ex-cidadãos”, agora na condição de inimigos. Para o referido autor as conseqüências penais, não são difíceis de se prever, pune-se antes, e mais rigidamente (pois assim se punem os inimigos), além da liberdade de expressão, bem como as garantias processuais são sumariamente descartadas. Prittwitz deixa bem claro que Jakobs assevera que, todo aquele que comporte-se como inimigo, também merece ser tratado como inimigo, portanto, não como pessoa

Silva Sánchez (2005, p. 150) ao expor sobre a legitimidade do Direito Penal cita Dencker, aduzindo que ela somente pode “se basear em considerações de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia, em um contexto de emergência”, apesar de crer que o do círculo do Direito Penal dos inimigos “tenderá, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer”.

O raciocínio é bem simples: para os inimigos que põem em risco a ordem jurídica e afrontam as regras do Estado, será reservada um complexo de normas penais, postergadoras dos direitos fundamentais da pessoa humana. Em resumo, nas palavras de Inácio Belina Filho (2005, p. 02) infere-se que:

O que denota que o inimigo do Estado deveria ser condenado, sumariamente, sem contraditório, ampla defesa, devido processo legal, ou quaisquer outros preceitos ínsitos a dignidade humana. Aliás, os difusores dessa vertente do Penal e Processual, liderados pelo alemão Gunther Jakobs, chegam ao absurdo ao afirmarem que os inimigos não merecem a incidência dos direitos e garantias fundamentais, pois, não são serem humanos. Esse discurso simplista, esta se irradiando pelo mundo afora, provocando polemica e infelizmente ganhando adeptos.

Por derradeiro, cabe trazer as principais premissas do Direito Penal do Inimigo, extraídas da doutrina de Jakobs: relatividade do princípio da legalidade; aumento desproporcional de penas; endurecimento da execução penal; abolição de direitos e garantias processuais fundamentais; infiltração de agentes policiais; abuso de medidas preventivas ou cautelares; reprovação da periculosidade do agente em detrimento da culpabilidade; seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo; a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios; a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

3.2. Direito Penal do Inimigo: uma terceira velocidade do Direito Penal?

Antes de se adentrar, plenamente, no estudo do Direito Penal do Inimigo como sendo uma terceira velocidade do Direito Penal, procurar-se-á fazer uma esboço da Teoria das Duas Velocidades do Direito Penal, aceita por uma gama de penalistas, dentre eles Figueiredo Dias e Silva Sánchez, que também criticam Teoria do Direito Penal do Inimigo e o enquadram como uma terceira velocidade de Direito Penal.

Jorge de Figueiredo Dias apud Binato Júnior (2004, p. 110) aduz que a divisão do Direito Penal em dois ramos ou velocidades deve ser vista como uma corrente intermediária, na medida em que aceita a flexibilização dos direitos e garantias fundamentais em casos excepcionais.

Silva Sánchez (2002, p. 141-143), ao advogar a tese do Direito Penal de Duas Velocidades diz que “não haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade garantística centro do Direito Penal sempre e quando – isso sim – as sanções previstas não fossem de prisão”, fazendo a seguinte conclusão, a título de verificação fundamental, sobre as razões de admissibilidade da flexibilização dos direitos e garantias fundamentais, sem significar ataque ao Estado Democrático de Direitos:

Por um lado, como foi sendo demonstrado, que será difícil frear uma certa expansão do Direito Penal, dadas a configurações e aspirações das sociedades atuais. Por outro lado, que a teoria clássica de delito e as instituições processuais, que por sua vez refletem a correspondente vocação político-criminal de garantia próprias do Direito Nuclear da pena de prisão, não teriam que expressar idêntica medida de exigência em um Direito Penal moderno com vocação intervencionista e “regulamentadora” baseado, por exemplo, nas penas pecuniárias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito Penal da reparação”.

Mas como seriam essas tais duas velocidades do Direito Penal? Quem nos responde é o Jorge Figueiredo Dias, nas palavras de Binato Júnior (2004, p. 110):

A velocidade “clássica” seria o Direito Penal como o conhecemos hoje, com todas as suas garantias e protetor dos bens jurídicos individuais (vida, patrimônio, etc...). Já a outra velocidade seria voltada ao combate dos riscos, sendo dotada de algumas das características dos funcionalistas, mas em uma versão mais “mitigada” do mesmo. Esta velocidade do risco, de acordo com Figueiredo Dias (ele próprio defensor desta teoria) dever-se-ía reger por princípios autônomos, muito embora devessem estes manter uma certa relação com o Direito Penal.

O professor Damásio Evangelista de Jesus (2005, p. 01), bem sintetiza idéia do que vem a ser a segunda velocidade do Direito Penal, indicando, ademais, exemplos na legislação brasileira. Senão vejamos:

[...] cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

Expostos os delineamentos principais do Direito Penal de Duas Velocidades, importa saber por que Silva Sánchez considera a Teoria do Direito Penal do Inimigo, estudada no item anterior, como uma terceira velocidade do Direito Penal.

Na visão Silva Sánchez (2002, p. 148-150), seria aquela “na qual o Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais”, características essas típicas do Direito Penal do Inimigo de Jakobs. Não se pode olvidar que a diminuição das garantias penais e processuais do Direito Penal de primeira velocidade, em alguns âmbitos e diante de casos excepcionais, é inevitável, mormente quando se leva em conta o atual estágio da política criminal nas sociedades pós-industriais, ressaltando que a terceira velocidade somente poderá ser aplicada na “abordagem de fatos emergenciais”, já que se trata de um “‘Direito de Guerra’ com o qual a sociedade diante da gravidade da situação excepcional de conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ação”.

Em resumo, deduz-se da preleção de Silva Sánchez apud Damásio Evangelista de Jesus (2005, p. 01-02), a existência de três velocidades de Direito Penal, sendo:                                      

a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis. b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). 

O Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), o qual prega a total exclusão dos direitos e garantias processuais dos indivíduos classificados como “inimigos” – conforme visto acima –, nas palavras de Binato Júnior surge como uma terceira velocidade, ou um terceiro gênero, “já que combina a relativização das garantias da velocidade do risco, com a cominação de penas privativas de liberdade (reservadas à velocidade “clássica”)”.

3.3. Críticas à Teoria do Direito Penal do Inimigo

Malgrado, a excelente fundamentação teórica e filosófica da doutrina do Direito Penal do Inimigo, não são poucas as críticas que incidem sobre ela, todas calcadas, basicamente, na sua incompatibilidade com a vigência do Estado Democrático de Direito constituído nas democracias ocidentais pós-industriais. Passemos a analisar cada uma das críticas mais célebres à Teoria do Inimigo no Direito Penal.

Logo de início, verifica-se que a própria denominação da teoria é falha, pois já que a Carta Política outorga todos os direito fundamental à cidadania, seria uma “pleonasmo” se falar em Direito Penal do Cidadão e uma “contradição em seus termos” a terminologia Direito Penal do Inimigo (CANCIO MELIÁ, 2005, p. 54).

Sobre o conceito de Direito Penal do Inimigo usado por Jakobs, Cancio Meliá (2005, p. 70-72) destaca que, o mesmo constitui tão só a reação do ordenamento jurídico contra indivíduos perigosos, e que para tanto a reação é desproporcional e não condiz com a realidade, nem com os postulados de psicologia social e direitos humanos. Em efeito, a identificação de um infrator como inimigo, por parte do ordenamento penal, supõe um reconhecimento de função normativa do agente mediante a atribuição de perversidade, mediante sua “demonização”.

Seguindo na análise do conceito de inimigo, Martín apud Bonho (2006, p. 11) argumenta que o inimigo é:

aquele indivíduo que abandonou de forma permanente e duradoura o Direito, e partindo da afirmação de que o Direito em questão é o dos cidadãos, e que este Direito somente possa ser infringindo por quem seja destinatário de suas norma”. Então, para que se comprove que este indivíduo, que cometeu o ato ilícito, em questão tenha infringido realmente o Direito dos cidadãos ele terá que ser submetido necessariamente a um processo penal que por certo deverá ser o dos cidadãos, pois foi o Direito do Cidadão que o mesmo infringiu e pelo qual deverá ser julgado, quando entrar no processo como cidadão, protegido pelas garantias desse Direito.

É sabido e ressabido que o Direito Penal do Inimigo ofende às Cartas Constitucionais, já que esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos) (JESUS, 2005, p. 03).

Esse aspecto será melhor sistematizado em capítulo próprio mais à frente, quando se propor uma análise da referida teoria à luz da Constituição Federal de 1988. Conde apud Bonho (2006, p. 11) constata a impossibilidade de classificação de um indivíduo como pessoa ou não-pessoa, dentro de um Estado de Direito.

Damásio E. de Jesus (2005, p. 05) diz que “o modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade”, razão pela qual Cancio Meliá (2005, p. 73) declara a não efetividade da teoria do Direito Penal do Inimigo na prevenção de crimes e na garantia da segurança nacional, além de inconstitucional.

Nesse sentido, é que Bonho (2006, p. 12) ao estabelecer diferenças estruturais (intimamente relacionadas entre si) entre Direito Penal do Inimigo e Direito Penal clássico, deduz que aquele, ao contrário deste, não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas, apenas e tão somente, denomina determinados grupos de infratores.

Cancio Meliá apud Jesus (2005, p. 04), ao tecer críticas, ainda preceitua que “o fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico”.

Segundo a lição de Cancio Meliá apud Damásio Evangelista de Jesus (2005, p. 06), “a melhor forma de reagir contra o ‘inimigo’ e confirmar a vigência do ordenamento jurídico” argumentando que, independente da gravidade do delito cometido, “jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (cidadão)”.

Ainda arrolando críticas a tese de Jakobs, bastante esclarecedoras são as palavras de Luís Flávio Gomes (2005, p. 01-02) ao dizer que o Direito Penal do Inimigo:

Não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o inimigo) não se coaduna com o Estado de Direito; perdem lugar as garantias penais e processuais. Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade. 

Outra crítica feita à teoria do Direito Penal do Inimigo, se deve ao fato de se enquadrar como um direito do autor e não um direito do fato, burlando um dos princípios basilares do Direito Penal, que é, justamente, o princípio de direito penal do fato, que prega a impossibilidade de incriminar alguém baseado em simples pensamentos (“ou atitude interna do autor”) (JESUS, 2005, p. 07).

Sobre o Direito Penal do Inimigo como exemplo de Direito Penal do autor, Cancio Meliá apud Luís Flávio Gomes afirma:

O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo [...], é nada mais que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é’ e faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez”. A máxima expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinqüentes, perfazendo-se em um “não Direito”, que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais. Não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade.            

Outrossim, pode-se alegar que o Direito Penal do Inimigo é uma reação do sistema jurídico, frente aos problemas sociais como os riscos do mundo pós-modernos, internamente disfuncional. Pois, "os fenômenos, frente aos quais reage o Direito penal do inimigo, não tem esta periculosidade terminal pra a sociedade como se apregoa deles". A importância dada a estes fenômenos está em que tratam-se de comportamentos delitivos que afetam elementos essenciais e vulneráveis da identidade das sociedades, principalmente num plano simbólico. Assim, uma resposta juridicamente-funcional deveria estar na afirmação do Direito Penal da normalidade, e não na afirmação de um Direito Penal para o inimigo. Portanto, "a resposta idônea no plano simbólico, ao questionamento de uma norma essencial, deve estar na manifestação de normalidade, na negação da excepcionalidade” (CANCIO MELIÁ, 2005, p. 76-78).

Luís Flávio Gomes (2005, p. 02), ao impugnar os pressupostos da teoria do Direito Penal do Inimigo aduz que este “não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrário, como se pune a periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados)”.

Outro ponto questionado no Direito Penal do Inimigo é o seu caráter simbólico e populista, conferido pelo Poder Legislativo ao editar leis eivadas com as características de tal teoria. Nas palavras de Luís Flávio Gomes (..., p....):

É fruto, ademais, do Direito penal simbólico somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meliá). Esse Direito penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como “produto” o tal de Direito penal do inimigo.

Um dos fundamentos utilizados por aqueles que defendem a adoção da Teoria do Direito Penal do Inimigo, é o de que os inimigos podem colocar em risco a estruturas do Estado constituído, o que é uma inverdade, já que, como diz Damásio E. de Jesus (2005, p 06) “o risco que esses inimigos produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real”.

Luís Flávio Gomes (2005, p. 02) diz que a criminalidade “inimiga” tem o condão, apenas de “afetar bens jurídicos relevantes, causar grande clamor midiático e às vezes popular, não chegando a colocar em risco a própria existência do Estado” e de suas instituições.

Neste compasso, é de bom alvitre frisar a lição de Prittwitz apud Bonho (2006, p. 12) que:

Reconhece o sucesso incrível do Estado de Direito nos últimos dois séculos, ainda que considerando muitos retrocessos, como o nazismo, por exemplo, e as variadas velocidades desse processo em diversas partes do mundo. O autor reafirma este sucesso mesmo frente às políticas dos EUA que defendem a liberdade por meio da violação do direito à liberdade. Este sucesso, afirma o autor, deve ser observado na busca por uma reposta aos riscos da sociedade atual, não devendo dar espaço para outro que não seja o Direito compatível com um Estado Democrático de Direito.

Para concluir, bastante elucidativa é a crítica de Inácio Belina Filho (2005, p. 03), o qual ressalta que:

[...] o Direito Penal do Inimigo nada mais é que uma nova roupagem do Direito Penal do Terror, da idade média, e mais recentemente do Direito Penal do Autor, da Segunda Guerra Mundial. Querem combater o crime com Direito Penal. Ledo engano! Combate-se a pratica delituosa com a Criminologia e a Política Criminal, no entanto, se ambos não forem eficazes ai sim, aplica-se o Direito Penal Sancionador, como ultima ratio. Indubitavelmente, a adoção de um direito autoritário ou antidemocrático, nos levará ao retrocesso; a humanidade pagará caro pelas injustiças: que Deus nos tome as contas!


4.  CONSIDERAÇÕES FINAIS 

É pura ilusão pensar que o recrudescimento das medidas penais gera uma maior segurança. Beccaria - arquiteto do pensamento criminológico atual - vai de encontro a essa tese, ao aduzir que legislação que penaliza excessivamente não contribui em nada para a ressocialização do preso, conseqüentemente não afeta de modo positivo o controle social (redução dos indicadores de delinqüência).

A pena tem duas funções precípuas: reeducar o apenado e prevenir novas lesões a um determinado bem jurídico através do temor que o cárcere (desdobramento da prática delitiva, na maioria das vezes) inspira nas pessoas. A Criminologia Clássica constata que se deve investir muito mais na primeira função – medidas ressocializadoras inteligentes e bem formuladas, pois a segunda (prevenção do crime pelo aumento da severidade penal) nunca encontrou sucesso nas sociedades ocidentais modernas. Portanto, conclui-se que Direito Penal não deve ser usado “como instrumento de pedagogia social”.

As metodologias penais propostas pelo Direito Penal do Inimigo são recheadas de atos de violência contra a dignidade da pessoa humana em nome da segurança. Parece que os nossos legisladores não lembram daquele jargão que toda mãe ensina aos seus filhos na mais tenra idade, que violência só produz mais violência e, também não sabem que Princípio Constitucional não pode ser transgredido, principalmente o da Dignidade da Pessoa Humana, cerne da nossa Constituição Federal de 1988. Pelo visto, eles não enxergam que essa fórmula política que usa cada vez mais a força repressiva do Estado e que suprime garantias fundamentais do cidadão (outorgadas pela Constituição) não está obtendo êxito algum.

O Poder Legislativo, dentro do moderno contexto dos Estados de Direito, deveria implementar uma fiscalização administrativa mais eficaz, ou então criar projetos de lei que ensejem a previsão de receitas para o incentivo à políticas públicas de conscientização que previnam a prática de condutas humanas que as leis criminais querem tipificar de imediato. O que se observa nas normas penais da atualidade é que as mesmas tem o objetivo de penalizar e não de proibir, visto que a mera proibição não é encarada positivamente pela população/eleitorado, que é quem dita os rumos da política e quem tem a prerrogativa (pelo voto) de manter os parlamentares no poder.

Diante de tudo o que foi exposto no presente trabalho, constata-se a existência de leis penais do inimigo, chamadas de “simbólicas”, pois configuram apenas uma reafirmação simbólica e não concreta dos valores sociais. Leis Penais fortes e efetivas são aquelas que não se limitam ao plano simbólico e sim as que atingem o “nível instrumental” de fortalecimento dos valores e normas sociais.

O Direito Penal precisa ser colocado no seu lugar de subsidiariedade, sendo a ultima ratio a ser utilizada dentro da organização social e política das nações democráticas de hoje, como o Brasil, por exemplo, até porque ele não é o ramo jurídico mais eficiente para aplacar o caos social. O que lhe aumenta o grau de produtividade e eficácia é justamente o trabalho em conjunto com as outras ciências jurídicas; cada uma legislando de modo autônomo e inteligente, estudando e propondo soluções, deixando o Direito Penal Sancionador como ultima ratio a ser chamada para resolver a problemática social.

Uma outra situação intrigante é que as autoridades que possuem legitimidade para suscitar o Controle de Constitucionalidade via abstrata aceitam a legislação penal ordinária e não tomam nenhuma providência no sentido de tirarem tais leis, que afrontam os princípios e garantias constitucionais básicas. Isso também nos remete à baderna instalada na Justiça Criminal, com as infinitas ações que discutem a constitucionalidade via concreta dessas leis penais de exceção. Constata-se, pois, que os modernos arcabouços legislativos penais já alcançaram a tal “terceira velocidade”.

Quem tem poder para colocar em risco os princípios fundamentais da Carta Política é o próprio Poder Legislativo, que a constituiu, e ele já está fazendo isso ao legislar normas penais de “terceira velocidade”, colocando em perigo a própria estabilidade política – que, no Brasil, foi conquistada após um período de trevas na Democracia (ditadura militar).

Os órgãos legiferantes necessitam de um pouco mais de racionalidade na elaboração das leis penais. Lei nenhuma pode insultar os princípios da Carta Magna – estruturadora máxima da paz e do bem coletivo. Já a sociedade de massa precisa desconstruir a ideia de que normas penais drásticas resolvem a desordem social, e a partir daí, exercer um Controle Constitucional, através dos seus representantes no Parlamento, sobre essas tais normas.

Pode-se vislumbrar, por fim, que o excesso de preocupação com a segurança vai paulatinamente tirando a nossa liberdade. Talvez seja por isso que as leis penais sancionadas atualmente estejam mitigando a nossa liberdade com a diminuição ou supressão de direito humanos essenciais, elevados pela Constituição à categoria de PRINCÍPIOS. O próprio Estado “garantista” vai acabar sendo o verdadeiro INIMIGO dos cidadãos, na medida em que colocará em extinção os direitos e garantias fundamentais do homem.


5.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 5, p. 13-14, janeiro a março, 1994.

BASTOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao direito penal do inimigo. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/DOUTRINA/texto.asp?id=9481> Acesso em: 11 out 2013.

BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da pós-modernidade.(tradução de Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama) Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1998.

BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. (tradução de Jorge Navarro). Barcelona: Paidós, 1998.

BELINA FILHO, Inácio. Considerações sobre o Direito Penal do Inimigo. 2005. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/33224/public/33224-42184-1-PB.pdf> Acesso em: 04 out 2013. 

BINATO JÚNIOR, Otávio. Do Estado Social ao Estado Penal: o Direito Penal do inimigo como novo parâmetro da racionalidade punitiva. 2007. Dissertação (Direito) Universidade Vale dos Sinos, 2007.

___. O fim das certezas? O Direito Penal na Sociedade do Risco. 2004. Monografia. (Ciências Jurídicas e Sociais) Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm Acesso em: 09 out 2013.

BONHO, Luciana Tramontim. Noções introdutórias sobre o Direito Penal do Inimigo. Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8439. Acesso em: 14 out 2013.

CANCIO MELIÁ, Manuel; JAKOBS, Günter. Direito penal do inimigo: noções e críticas. (tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

CARVALHO, Thiago Fabres de. O “Direito Penal do Inimigo” e o “Direito Penal do homo sacer da baixada”: exclusão e vitimação no campo penal brasileiro. Disponível em: <http://www.ihj.org.br/pdfs/Artigo_Thiago_Fabres.pdf>. Acesso em: 21 out 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. (tradução de Perfecto Ibáñez). Madrid: Trotta, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Reação de Zaffaroni ao Direito Penal do Inimigo. 2005. Disponível em: < http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B488C5029-7244-4D5C-BA7C-43441FDB80D0%7D_7.pdf> Acesso em: 26 set 2013.

HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve século XX, 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal do Inimigo: Breves Considerações. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10836. Acesso em: 04 out 2013.

MAESTRI, Letícia de Almeida; RIBEIRO, Thiago Aramizo. Direito Penal Econômico: delitos de perigo e a escola de Frankfurt. 2008. Disponível em: <http:// www.ic-ufu.org/anaisufu2008/PDF/SA08-11127.PDF> Acesso em: 04 out 2013.

MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001.

PACHECO, Luiz Fernando. Correlação do gasto social e do gasto na segurança pública com a criminalidade nas cidades de Florianópolis e São José. 2005. Monografia. (Ciências Econômicas) Universidade Federal de Santa Catarina. Disponível em: <http://www.portalcse.ufsc.br/gecon/coord.../Luiz%20Fernando%20Pacheco.pdf>. Acesso em: 07 out 2013.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. (tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SOUZA SANTOS, Boaventura. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2000.

STELLA, Federico. Giustizia e Modernità: La protezione dell’innocente e la tutela delle victime. 2.ed. Milão: Giuffrè Editore, 2002.

STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. (tradução de Sérgio Lamarão). Coleção Pensamento Criminológico. v.14. Rio de Janeiro: Revan, 2007.


Notas

[1] Pacheco (2005, p. 64) conceitua macrocriminalidade como sendo a criminalidade organizada internacional, [...] uma criminalidade difusa que se caracteriza pela ausência de vítimas individuais, pela pouca visibilidade dos danos causados, bem como por um novo modus operandi (profissionalismo, divisão de tarefas, participação de gente insuspeita, técnicas sofisticadas etc.).

[2] Maestri e Ribeiro (2008, p. 01) referem-se à escola de Frankfurt como uma academia de teoria social interdisciplinar neo-marxista, particularmente associada com o Instituto para Pesquisa Social da Universidade de Frankfurt. A escola de Frankfurt, defende “o Direito Penal Clássico, tece algumas críticas à sociedade de risco, em especial aos crimes de perigo abstrato, pois estes seriam uma afronta aos princípios do Direito Penal mínimo e da subsidiariedade”.

[3] Maestri e Ribeiro (2008, p. 01) traz o conceito de Welfare State, Estado Social ou Estado providência, inferido dos ensinamentos da escola de Frankfurt, como sendo um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado (nação) como agente da promoção (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, cabe ao Estado do bem-estar social garantir serviços públicos e proteção à população.

[4] Em nota de rodapé, Binato Júnior coloca que “esta politização do Direito Penal não vem senão corroborar a opinião de Ulrick Beck, quando dizia este que a gestão dos riscos é erigida a uma posição socio-política chave e que havia uma tendência de politização de esferas apolíticas, notadamente as que maior proximidade tinham com a gestão dos riscos. Ora, conforme estamos vendo, sendo o Direito Penal o principal meio estatal de combate aos riscos, nada mais lógico que ocorrer uma politização crescente de seus institutos.”

[5] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Apud: BOSCHI, Marcus Vinicius. As reformas penais e a sua “eficácia” frente à sociedade do risco: Um breve ensaio. In: Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Souza. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2003. p. 571).

[6] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Algumas reflexões sobre o Direito Penal e a Sociedade de Risco. In: Seminário Internacional de Direito Penal da Universidade Lusíada. Lisboa, março de 2000. p. 5-6.

[7] DENNINGER, Erhard: “Segurança, diversidade e solidariedade” ao invés de “liberdade, igualdade e fraternidade”. In Revista Brasileira de Estudos Políticos da Universidade Federal de Minas Gerais, nº 88, dez. 2003.

[8] HOBBES, Thomas. Do cidadão. São Paulo : Martin Claret, 2004.

[9] KANT, Emmanuel. A paz perpétua. São Paulo: Brasil, 1936.

[10] Bastos (2007, p. 06) diz que a denominação punitivismo refere-se ao endurecimento desregrado das sanções penais cominadas às normas penais efetivas.

[11] Bonho (2006, p. 08) utiliza a doutrina de Silva Sánchez para falar que neutralização consiste no processo, no qual é “possível identificar-se um número pequeno de delinqüentes que são responsáveis por um grande número de delitos e que tendem a continuar delinqüindo, partindo-se para tanto de critérios estatísticos. Dessa forma, neutralizando-se os delinqüentes – mantendo-os na prisão pelo máximo de tempo possível – ter-se-ia uma radical redução do número de delitos, importante benefício a baixo custo. A neutralização tem-se manifestado de várias formas, como por exemplo, na adoção de medidas de segurança tais como, privação da liberdade e liberdade vigida, que visam manter o individuo sob controle do Estado mesmo após cumprida a pena de acordo com a sua culpabilidade, além da adoção de medidas prévias à condenação em excesso”.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

NETO, Honorato Gomes de Gouveia. Uma preocupação constitucional sobre os novos rumos do direito penal contemporâneo. A adoção do direito penal do inimigo em detrimento do direito penal do cidadão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5293, 28 dez. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63076. Acesso em: 17 jan. 2021.