Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/6410
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Projeto sobre a desconsideração da personalidade jurídica

Projeto sobre a desconsideração da personalidade jurídica

Publicado em . Elaborado em .

SUMÁRIO – 1. Introdução – 2. Dispositivo de lei material - 3. Projeto de Lei 4. Mensagem do Instituto dos Advogados de São Paulo – 5 – Comentários ao Projeto de Lei nº 2426/2003 – 6. Nova redação do art. 6º - 7. DIREITO PRIVADO – 7.1. Relação de consumo – 7.2. - A teoria da desconsideração sob a égide da lei antitruste – 7.3 - Proposta de nova de redação do art. 8 do Projeto de Lei. – 7.4. Direito de empresa - Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal – 7.5 – Direito societário - 7.5.1 – Sociedade unipessoal - 7.6 – Direito de Familia – 7.7) A desconsideração da personalidade juridica prática de ilícito cambial administrativo. Lei 4131 – 26.09.1962 – art. 23º - § 3º - 8 – DIREITO DO PÚBLICO – 8.1 – Direito Administrativo – 8.2 - Direito do Trabalho – 8.3 – Direito Fiscal – 8.4) Crimes ambientais – 9. Direito Falimentar – 10. Teorias da aparência -


1. Introdução

Na qualidade de associado, tomei conhecimento através do informativo nº 69 – agosto/setembro – 2004, do convite feito aos associados para que formulassem eventuais comentários com relação do projeto em epígrafe.

Em face o meu interesse pelo tema, desde de longa data, tomo a liberdade de oferecer meus comentários à iniciativa do legislativo federal na pessoa do Nobre Deputado Ricardo Fiúza, com base no quanto segue:


2. DISPOSITO DE LEI MATERIAL

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


3. Projeto de Lei

PROJETO DE LEI - Regulamenta o disposto no Art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disciplinando a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1°. As situações jurídicas passíveis de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica obedecerão ao disposto no art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e aos preceitos desta lei.

Art. 2º. A parte que se julgar prejudicada pela ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos abusivos praticados e os administradores ou sócios deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir na lide.

Art. 3°. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o Juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de sua defesas.

§ 1°. Sendo vários os sócios e ou os administradores acusados de uso abusivo da personalidade jurídica, os autos permanecerão em cartório e o prazo de defesa
para cada um deles contar-se-á, independentemente da juntada do respectivo mandado aos autos, a partir da respectiva citação se não figurava na lide como parte e da intimação pessoal se já integrava a lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cópia reprográfica de todas as peças e documentos dos autos ou das que solicitar, e juntar novos documentos.

§ 2°. Nos casos em que constatar a existência de fraude à execução, o juiz não declarará a desconsideração da personalidade jurídica antes de declarar a ineficácia
dos atos de alienação e de serem excutidos os bens fraudulentamente alienados.

Art. 4°. É vedada a extensão dos efeitos de obrigações da pessoa jurídica aos bens particulares de sócio e ou de administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.

Art. 5°. O disposto no art. 28 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos aos preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

Art. 6º. O disposto no art. 18 da Lei n°- 8.884, de 11 de junho de 1994, somente se aplica às hipóteses de infração da ordem económica, obedecidos aos preceitos
desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

Art. 7°. O juiz somente pode declarar a desconsideração da personalidade jurídica nos casos expressamente previstos em lei, sendo vedada a sua aplicação por analogia ou interpretação extensiva.

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Art. 9°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.


4.DA MENSAGEM DO INSTITUTO

Com efeito, a partir do nascimento do novo Código Civel, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tornou-se uma realidade juridica, fora da relação de consumo, sempre que houver uso abusivo da empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, permitindo assim, a constrição de bens particulares de administradores e sócios, conforme ficou consignado na mensagem deste Instituto.

Norma jurídica de extrema relevância tem sido objeto de vários estudos voltados especialmente à garantia do direito de defesa e do contraditório dos sócios e dos administradores em geral.

Recentemente o Instituto dos Advogados de São Paulo foi procurado pelo Associado Dr. Mário Delgado, com a notícia da existência do Projeto de Lei n° 2426/2003, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que visa disciplinar o procedimento para a declaração judicial da desconsideração da personalidade jurídica, ocasião em que solicitou a colaboração do Sodalício na análise de seus termos, com oferecimento de críticas, sugestões e emendas, que possam aprimorar o Projeto.

Compartilhando da mesma preocupação, na medida em que é fato que a eventual má utilização desse importante mecanismo de garantia ao legítimo credor pode causar sérios prejuízos aos indevidamente convocados a integrar o processo executivo, e atento aos fins estatutários da centenária entidade, o Departamento de Elaboração Legislativa do IASP promoveu a imediata instauração de processo para análise do projeto de lei noticiado, que tem a seguinte redação:

Considerando a importância da participação dos associados no debate dessa matéria, o interessado poderão encaminhar seus comentários sobre o texto legislativo


5.COMENTÁRIOS DO PROJETO DE LEI Nº 2426/2003

Autor – Deputado Ricardo Fiuza

Preliminarmente, em face do caráter instrumental do Projeto de Lei, acredito tal dispositivo ensejaria aditamento do nosso Código de Processo Civil, como incidente processual em sede do processo de execução de titulo judicial ou extrajudicial, vez que está instrumentalizando a aplicação de dispositivo de lei material.

Feitas essas considerações, passaremos a elencar demais hipóteses de aplicação do instituto da desconsideração da pessoa juridica em nosso ordenamento juridico, a saber:


6.NOVA REDAÇÃO DO ART. 3º

Art. 3°. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o Juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de suas defesas.

Seguindo a orientação da doutrina seria recomendável, a seguinte redação:

Art. 3°. Antes de declarar a ineficácia do ato juridico praticado pela pessoa juridica, para garantia do Juizo, mediante constrição judicial, em face de determinadas obrigações, sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios, o Juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de suas defesas.


7.DIREITO PRIVADO

7.1) RELAÇÃO DE CONSUMO

LEI N. 8078 DE 11.09.1990

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Fundamento legal

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado.)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

DO PROJETO DE LEI

Art. 5°. O disposto no art. 28 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos aos preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

A redação do art. 5º do projeto de lei ora comentado encontra-se bem colocada juridicamente, a luz da legislação declinada e da doutrina e da jurisprudencia.

Fontes doutrinárias

a) Monografias

1.GUIMARÃES, Flávia Lefévre – A169

Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código do Consumidor – Aspectos Processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998.

LINS, Daniela Storry – A204

Aspectos Polêmicos Atuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

b) Artigos, ensaios, pareceres, etc.

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. B003

A boa-fé na relação de consumo. - Revista do Consumidor, São Paulo, n. 14, p. 20-27, abr./jun. 1995. - As obrigações e os contratos. - CJF – Comissão da Justiça Federal. Disponível em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo6.htm>. Acesso em: 5 maio 2001.

ALBERTON, Genacéia da Silva. B004

A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Aspectos Processuais. Ajuris, v. 19, n. 54, p. 146-180, março, 1992.

AMARO, Luciano. B011

Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, v. 20, n. 58, p. 69-84, julho, 1993. - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 88, p. 70-80.

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção, A014

A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: Um estudo de direito civil constitucional,. In TEPEDINO, Gustavo (coord.), Problemas de Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 246.

ALVIM, Arruda, - A015

et al.; Código Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995

COELHO, Fábio Ulhoa. A083

O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

DE PAULA, Adriano Perácio. B106

A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista Atualidade Jurídica, Belo Horizonte, v. 3, 1993, p. 13-27.

DENARI, Zelmo et al. A108

Código de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. 916 p.

GAULIA, Cristina Tereza – B153

Desconsideração da personalidade juridica no código de defesa do consumidor, A: eficácia das decisões judiciais – Revista de Direito do Consumidor – São Paulo – v. 11, n. 43, p. 158/177 – jul.set. 2002

GIARETA, Giareta – B154

O código de defesa do consumidor e a invocação imprópria da teoria da desconsideração da pessoa juridica - Ajuris 55-295/302 – jul/1992

GLOBEKNER, Osmir Antonio B156

Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor

Fonte – Portal Farol Juridico

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. B168

O código de defesa do consumidor no sistema socioeeconômico brasileiro - AJURIS 57/249-258 – mar/1993

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. B194

Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, p. 78-86, jan/mar, 1995. – vide (Publicada na RJ nº 205 - NOV/94, pág. 17)

MATTOS, Francisco José Soller de. B227

Disregard of legal entity no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=599>. Acesso em: 17 out. 2004

PINHO, Luciano Fialho de. A296

A desconsideração da personalidade jurídica e a proteção do consumidor no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, nº 4, 1997, p. 77-101.

RODRIGUES, Simone Gomes. B330

Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, p. 07-20, jul/set, 1994.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo – B381

Proteção ao consumidor no sistema juridico brasileiro, O – Revista de Direito Consumidor – São Paulo – v. 11, n. 43, p. 69/95 – jul.set.2002

TOMAZETTE, Marlon. B386

Desconsideração da personalidade jurídica, A: a teoria, o código de defesa do Consumidor e o novo código civil -Revista dos Tribunais. São Paulo v. 90, n. 794, p. 76-94, dez. 2001

7.2).A teoria da desconsideração sob a égide da lei antitruste

Art. 6º. O disposto no art. 18 da Lei n°- 8.884, de 11 de junho de 1994, somente se aplica às hipóteses de infração da ordem económica, obedecidos aos preceitos
desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas.

A aplicação do instituto da desconsideração prevista no § 6º encontra-se fundamento na lei material e na doutrina

Fonte doutrinária

BALULA, Tatiana Lopes B028

Teoria da desconsideração sob à égide da lei antitruste, A

Revista de Direito Internacional e do Mercosul. Buenos Ayres, Argentina, v. 6, n. 6. pág. 41/47 – dez. 2002

LEÃO, Antonio Carlos Amaral. B196

A disregard theory na lei antitruste. ADV-COAD - informativo semanal, São Paulo, ano 15, n.1, p. 3, jan. 1995.

7.3NOVA REDAÇÃO DO ART. 8º

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, sejam eles de natureza cível, fiscal ou trabalhista.

Em face a posição da doutrina e da jurisprudencia seria aconselhável a legitimação da aplicação do instituto da desconsideração no ambito do direito público e privado, execução singular, coletiva, nas hipóteses de fraude à lei e ao contrato e demais procedimentos judiciais regulados pelo Código de Processo Civil – Lei nº 5869 de 11.01.1973, valendo-se inclusive da teoria da aparência e teoria afins.

NOVA REDAÇÃO

Art. 8°. As disposições desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdição, no ambito do direito público e privado, na execução singular ou coletiva, nas hipóteses de fraude à lei e ao contrato e demais procedimentos judiciais regulados pelo Código de Processo Civil – Lei nº 5869 de 11.01.1973, valendo-se inclusive da teoria da aparência e teoria afins.

Fonte doutrinária

Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justiça.

7.4) DIREITO EMPRESARIAL

DIREITO DA EMPRESA 

7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. 

51 – Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema. 

Fonte - Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justiça.

7.5DIREITO SOCIETÁRIO

Fontes doutrinárias

A) Monografias

CORDEIRO, Pedro. A090

A desconsideração da pessoa personalidade juridica das sociedades comerciais. Lisboa. AAFDL. 1994

COMPARATO, Fábio Konder – A087

"Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial", Forense, 1981.

"O Poder de Controle na Sociedade Anônima", Forense, 1983, 3ª edição.

CRISTIANO, Romano – A102

A Subsidiária Integral no Brasil - Editora Revista dos Tribunais - 1986

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante – A191

A Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) e os seus Grupos de Empresas, Editora Forense, 1995. pág 215

Artigos, parecer, ensaios, etc.

PASCOAL, Tania Negri – B284

Sociedades unipessoais *

Revista forense 287 – pág. 147/157

PEREIRA, Edmur de Andrade Nunes Neto, B291

Anotações sobre os grupos de sociedades - Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 82, p. 30.

PINTO, Ronaldo Nogueira Martins - B301

A despersonificação da sociedade comercial no direito brasileiro - Fonte - Doutrina Jurídica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2003. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7. – vide RT 752/186-193 -

ROCHA, Antonio Carlos Teixeira – B324

Responsabilidade subsidiária do acionista controlador na sociedade de economia mista – teoria da desconsideração da pessoa juridica – exegese do art. 242 "in fine" da Lei 6404 – seminário de advogados do banco do Brasil – rio de janeiro – mar. 1983

SABAGE, Fabrício Muniz. B337

Grupo de sociedades e consórcios. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:.<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2518>. Acesso em: 17 out. 2004

7.5.1 Sociedade unipessoal

Com efeito, a Lei n. 6404 de 15.12.1976, que regula as Sociedades Anônimas – acolhe a sociedade unipessoal na figura da subsidiária integral, dispondo o art. 251 que : " A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira", conforme ficou demonstrado no brilhantes trabalho de Tânia Negri Paschaol (B284) verbis.

IV. AS DIVERSAS POSIÇÕES QUANTO A UNIPESSOALIDADE FORMAL

22.A unipessoalidade originária é admitida em pouquíssimas legislações, como a do Liechtenstein e de alguns Estados norte--americanos e, do Brasil, quanto à subsidiária integral. Em alguns países é admitida quando o sócio único é pessoa jurídica de direito público.

14.A posição da jurisprudência, a respeito, é no sentido de validar tais sociedades, havendo porém julgados tanto entendendo que se trata de simulação como que se trata de negócio indireto, ou fiduciário.(9)

III. SOCIEDADES QUE SE TORNAM UNIPESSOAIS

15.Outra hipótese em que se apresenta a problemática da sociedade unipessoal é a da sociedade que fica reduzida a um único sócio no curso de sua existência.

Nesses casos de unipessoalidade superveniente, diversos sistemas legislativos que não admitem, ou não admitem irrestritamente, a
unipessoalidade originária, permitem que a existência da sociedade seja preservada, durante um certo período de tempo, na expectativa de que venha a ser refeita a pluralidade de sócios.

Entre os países que consagram tal solução temporária, em função de uma esperança de refazimento da pluralidade de sócios — a spes refecfionis a que alude a doutrina — Inclui-se o Brasil, cuja lei de anónimas, em seu art. 206, I, d, fixa como prazo para a reconstituição da pluralidade de sócios o período entre a verificação, em Assembléia Geral Ordinária, da unipessoalidade, e a Assembléia Geral Ordinária seguinte, sob pena de dissolução de pleno direito.

Alguns países responsabilizam ilimitadamente o sócio único durante o período da unipessoalidade, como a Itália, em caso de insolvência {Códice Civile, art. 2.362) e a Inglaterra, em certos casos.

25. De uma maneira geral, em quase todos os países vai sendo reconhecida, pela legislação ou pela jurisprudência, a subsistência da personalidade jurídica durante um certo tempo, evitando-se assim a dissolução imediata e automática.

Registre-se, porém, que nessa matéria é considerada a distinção entre sociedades de pessoas e de capitais, repudiando-se, em regra, a unipessoalidade nas primeiras, com fundamento na relevância que apresentam, em tais sociedades, o elemento pessoal, o caráter contratual e a affectio societatis.

V. SUBSIDIARIA INTEGRAL"

26..Em seus arts. 251 e segs., a L. n. 6.404/76 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro, nos moldes da wholiy owned subsidtary norte-americana, figura de sociedade anônima formalmente unipessoal, restrita porém aos casos em. que o acionista único seja sociedade anônima brasileira.

27.Tem-se, então, o reconhecimento da sociedade unipessoal em função de razões outras distintas das até aqui expendidas, ligadas, aquelas, à questão da limitação de responsabilidade do empresário individual.

No caso da subsidiária integral, podem servir de justificativa à conveniência de sua utilização razões de ordem puramente operacional, como a de descentralização administrativa. Objetiva-se, porém, também, tal como naquele caso, uma separação de patrimónios. operando-se porém em relação a um patrimônio de pessoa jurídica, como é necessário nos casos de atividades empresariais que exigem, a par da especialização de atividades, autonomia patrimonial, o que se dá, por exemplo, entre nós, com as empresas do sistema financeiro.

28.Importa, porém, a Introdução da figura, o reconhecimento da admissibilidade da sociedade unipessoal, que, como ressaltado, não representa mais do que um patrimônio personificado.

De acordo com a exposição justificativa dos autores do Anteprojeto da Lei n. 6.404, visou-se dar "juridicidade ao fato diário, a que se vêem constrangidas as companhias, de usar "homens de palha" para subscrever algumas ações em cumprimento a ritual vazio da lei".

29.A subsidiária integral pode ser constituída como tal mediante escritura pública, ou adquirir essa dualidade em virtude da aquisição, por companhia brasileira, de todas as ações de outra, ou, ainda, em decorrência do processo de incorporação de ações prevista no art. 252.

30.Questão suscitada por comentaristas da lei é a da sociedade anônima reduzida a um único sócio também sociedade anônima, indagando-se se em tal hipótese tem lugar a dissolução de pleno direito, nos termos do art. 206, inciso I, letra d.

Entendem certos autores que, embora a lei não explicite, a simples concentração de todas as ações nas mãos de um único acionista pessoa jurídica não é suficiente para a caracterização da subsidiária integral, sendo necessária manifestação expressa no sentido da conversão, o que não nos parece procedente. (12)

31.Quanto ao processo de conversão em subsidiária integral, previsto no art. 252. consiste na conferência de todas as ações, da sociedade a ser convertida, que sejam de propriedade de seus acionistas não controladores, em integralização de aumento de capital da controladora. Em virtude de serem atribuídas, as ações subscritas em tal aumento, aos ex-acionistas da sociedade convertida em subsidiária integral, passam estes a integrar o quadro acionário da controladora, em processo em certos pontos semelhante ao da incorporação de sociedade, mantendo-se, todavia, a existência e personalidade da subsidiária integral.

Nesse caso, os acionistas da sociedade incorporadora das ações não têm direito de preferência à subscrição do aumento de capital, podendo, porém, exercer o direito de retirada. Igual direito é assegurado aos acionistas da companhia a ser convertida em subsidiária integral que- dissentirem da

deliberação da maioria.

VI. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. UMA EXCECAO A REGRA GERAL DA SEPARAÇÃO ENTRE A PESSOA JURÍDICA E A PESSOA MEMBRO

35.Foi destacado que a utilização da pessoa jurídica, principalmente sob a forma de sociedade anônima, tem em mira, entre outros objetivos, a separação de patrimônios.

Na sociedade unipessoal este é, muitas vezes, o único objetivo. Como ressalta LAMARTINE M. OLIVEIRA, a função do instituto da sociedade de responsabilidade limitada, especialmente da sociedade anônima, "encontra coordenadas na preocupação de limitação do risco empresarial."

Todavia, tendo em vista o que o autor denomina "crise de função" de tais sociedades, consistente na utilização do instituto na busca de finalidades consideradas em contradição com princípios básicos informadores do ordenamento jurídico, os tribunais têm adotado, em certos casos restritos, a orientação de desconsiderar aquela separação entra a pessoa jurídica e as pessoas dela participantes, determinando a penetração na pessoa jurídica para atingir seus membros, numa espécie de suspensão de vigência, para o caso concreto em julgamento, da separação. Como elucida RUBENS REQUIÃO em artigo pioneiro a respeito da matéria, no Brasil, "o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo de a personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar terceiros ou violar a lei (fraude)". 13

36.Nos Estados Unidos da América a aplicação da teoria do disregard of legal entity encontra freqüente justificação no argumento de que se trata, a pessoa jurídica, de um mero expediente criado pela técnica jurídica para o desenvolvimento de determinadas atividades, só sustentável enquanto utilizado para o alcance de finalidades que a ordem jurídica não desaprova. Numa primeira fase do pensamento jurídico norte-americano, os pressupostos da desconsideração não são questionados, falando-se, assim, em lifiting the corporate véu, piercing the corporate veil. Posteriormente, passam a sar investigados os fundamentos e pressupostos da desconsideração, sempre ligados ao uso da pessoa jurídica para fins não condizentes com as finalidades do próprio instituto.

37.Entre as variantes dessa teoria, no Direito Americano, ligada especialmente ao campo das sociedades unipessoais, tem-se a chamada doutrina alter ego ou da instrumentality, invocada nos casos em que a pessoa jurídica é de fato simples instrumento do sócio dominante ou único, evidenciando-se total unidade de interesses entre ambos, sendo assim admitida a desconsideração nos casos em que "a adesão à ficção da entidade separada, nas circunstâncias do caso, significaria dar força à fraude ou promover a injustiça."

38.Cabe aqui destacar que ao nos referirmos às sociedades unipessoais em sentido lato, estamos abrangendo tanto as sociedades ditas aparentes, compostas por sócios de favor, como as formalmente unipessoais, como, ainda, aquelas em que há um sócio amplamente majoritário, dito dominante ou soberano, com poder incontrastável de controle, hipóteses, essas, que merecem todas o mesmo tratamento na jurisprudência sobre desconsideração. Tais sociedades, como salientado por ROLF SERICK, fornecem a maioria dos casos em que os tribunais admitem a penetração, propiciando grande parte dos elementos de pesquisa do assunto, não sendo porém a unipessoalidade, por si só, requisito necessário ou suficiente para á desconsideração. Para que ocorra a desconsideração, é necessário que à unipessoalidade se junte um abuso da forma da pessoa jurídica. (14)

39.Ressalte-se que o Direito norte-americano admite a existência válida das chamadas one man companies, cabendo todavia a responsabilidade do acionista único seja quando se caracteriza a confusão de negócios ou patrimónios, seja quando há abuso ou má-fé no exercício da dominação da sociedade. Também quanto às wholly owned subsídiariesies, só a ocorrência de tais aspectos, ou de uma inadequada capitalização da sociedade, acarreta a responsabilização da controladora. (15)

40.Segundo SERICK, analisando em sua clássica obra a aplicação da disregard doctrine, os casos em que pode ter lugar a desconsideração é basicamente, os de fraude à lei ou a obrigações contratuais, campo,também, em que comumente é utilizada a sociedade unipessoal. Não podendo a pessoa praticar determinado ato ou desenvolver determinada atividade. utiliza-se da pessoa jurídica para a obtenção do mesmo fim, freqüentemente de uma sociedade unipessoal. A pessoa jurídica é, assim, utilizada abusivamente com o fim de fraudar dispositivo legal, ou obrigação contratual de não fazer, como, por exemplo, obrigação de não concorrência em determinado âmbito territorial, constituindo-se então a sociedade para o exercício da atividade contratualmente vedada. Também são apontados por SERICK casos ensejadores da aplicação da teoria da desconsideração, os de fraude a credores, como através da transferência de bens do devedor à sociedade, geralmente constituída para esse fim e unipessoal, como no clássico caso First National Bank of Chicago versus Trebein Co. (16)

Finalmente, entre as situações capazes de dar lugar à desconsideração, configurando abuso do instituto da pessoa jurídica, estão as de confusão entre pessoa jurídica e pessoa membro, mormente em caso de mistura e confusão de negócios e patrimónios, e os casos de subcapitalização evidente, sendo o capital manifestamente insuficiente para o exercício da atividade empresarial. (17)

41. Com respeito à segunda hipótese — subcapitalização — esclarece J. L. BULHÕES PEDREIRA que "em sistemas jurídicos estrangeiros observa-se- a tendência para configurar como abuso da -personificação jurídica e do crédito a constituição ou o funcionamento da companhia com volume de capital próprio evidentemente insuficiente para seus negócios ou com grau de endividamento temerário. Essa insuficiência de capital próprio é invocada como justificativa para excluir a limitação da responsabilidade dos acionistas pelas dívidas da sociedade."18

No mesmo sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO, advertindo que, em tais casos de capitalização insuficiente, a jurisprudência norte-americana não tem admitido que o controlador, no caso de insolvabilidade da Companhia, oponha o princípio da separação patrimonial, para evitar a execução sobre os seus bens, pois um dos deveres do controlador, em relação aos credores sociais, é o de prover adequadamente a companhia de capital. (19)

Mais adiante se verá que, no desenvolvimento do assunto no direito alemão, essa matéria tem freqüentemente dado causa à penetração.

42.No campo peculiar da aplicação da teoria da desconsideração às sociedades unipessoais, porém, toda a cautela é necessária, como adverte COMPARATO, citando ASCARELLI, e criticando as posições extremadas dos autores que defendem a exclusão da limitação da responsabilidade do acionista único soberano ou amplamente dominante, o que representaria "autêntica involução" nessa matéria. (20). Todavia admite a responsabilidade do acionista único ou dominante, pela via da desconsideração, excepcionalmente, como quando provada a efetiva confusão patrimonial, nos casos em que este acionista "confunde o seu patrimônio pessoal com o da sociedade, degradando-a, assim, à condição de simples instrumento de sua atividade individual". Tratando-se a pessoa jurídica, com já ressaltado, em última análise, de uma técnica de separação patrimonial, nada mais razoável, quando o principal interessado não se prende aos limites patrimoniais criado, incidindo em confusão patrimonial. A essas mesmas conclusões chegou, por outros caminhos. FERRER CORREIA, em seu já citado trabalho de 1948, sem menção à figura da penetração.

43.No Direito Alemão a matéria teve importante desenvolvimento e sistematização, aplicando-se a noção de penetração — durchgriff — em todos os casos em que, "com abandono, no caso concreto, do principio da separação entre pessoa jurídica e pessoa membro, um problema jurídico é decidido como se tal distinção e separação não existissem", abrangendo-se assim não só a penetração com finalidade de responsabilização do controlador por obrigações da sociedade mas, também, os casos em que "a separação é posta de lado para o fim de imputar à pessoa jurídica atributos ou circunstâncias que em verdade se referem à pessoa de seus membros, mas que podem influir no suporte fático de aplicação de determinadas normas jurídicas." (21)

44.Sendo legalmente admitida a uni-pessoalidade superveniente, verifica-se, nas primeiras decisões a respeito, orientação no sentido de que a reconhecida autonomia jurídica da sociedade frente a seu sócio único não impede que o juiz adote solução diversa — qual seja, a penetração — quando "as realidades da vida, as necessidades econômicas e o poder dos fatos imponham ao juiz o menosprezo da construção jurídica". Verifica-se, também, nessa fase inicial, a ocorrência de jurados que admitem a penetração cm função de subcapitalização, admitindo inclusive a inclusão, nesse campo de exame, dos empréstimos feitos pelo acionista dominante à sociedade, quando esta se encontra em situação de manifesta subcapitalização.

Em decisão dessa fase, foi decidido ser abusivo o ato do controlador que, em caso de insuficiência do capital para o exercício das atividades empresariais, fornece sob a forma de mútuo o capital adicional necessário, para, em caso de Insucesso, assumir o papel de credor. A duração apresentada pelo Tribunal para o caso foi a de "tratar os supostos empréstimos como aquilo que em verdade são, isto é, integralização de capital". Em tal caso, registre-se, como adiante se exporá, o Tribunal procedeu à "conversão" da categoria empréstimo para subscrição de capital, numa forma peculiar de solucionar a questão que viria a ser freqüentemente utilizada posteriormente.

Em outras decisões dessa primeira fase, a penetração teve como fundamento a subcapitalização ou a confusão patrimonial, ou, ainda, a fraude a credores.

45.Numa fase mais recente da jurisprudencia alemã, são varias as decisões em que se da a penetração em função de subcapitalização da sociedade. No conhecido caso dos táxis aéreos, citado pela doutrina, o Tribunal Federal decidiu que o sócio dominante da sociedade que, nesgas condições de insuficiência de capital próprio, concede empréstimos, em lugar de fazer aportes, deve sujeitar-se a ver dispensado a tal transferência de recursos o tratamento de subscrição, e, bem assim, a devolver os valores recebidos, a titulo de pagamento do empréstimo, antes ce superada as crises financeiras da empresa, convertendo-se assim o empréstimo em aumento de capital. Em outro caso, semelhante, o tribunal determinou a mesma conversão, fundado no argumento de que os recursos eram necessários, e a obtenção de crédito no mercado seria inviável no caso, dada a situação patrimonial da sociedade e o estado de seus negócios.

46. Mas, advirta-se, da jurisprudência do Tribunal Federal alemão restou também delineado que a existência de unipessoalidade, em sentido lato, nem é requisito necessário à penetração por subcapitalização, nem tampouco condição suficiente.

47. A obra de ROLF SERICK reúne alguns princípios por ele enunciados a respeito do assunto, dos quais dois merecem ser referidos a titulo de síntese do pensamento do autor. Pelo primeiro, "em caso de abuso da forma da pessoa jurídica, pode o juiz, para impedir que seja atingido o objetivo ilícito visado, deixar de respeitar tal forma, afastando-se portanto do princípio da nítida distinção entre sócio e pessoa jurídica. Existe abuso quando, através do instrumento da pessoa jurídica, se procura fugir à incidência de uma lei ou à de obrigações contratuais, ou causar fraudulentamente danos a terceiros".

Não é possível justificar o desconhecimento da pessoa jurídica em nome da tutela da boa-fé, a não ser na medida em que exista abuso no sentido acima especificado". Num outro princípio, o autor excepciona o primeiro, admitindo a penetração sem o elemento subjetivo fraude ou abuso, quando atingida norma de direito corporativo de significação fundamental: "Não é possível desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica só porque tal desconhecimento seja necessário para a realização da finalidade de uma norma ou da causa objetiva de um negócio jurídico. Esse principio pode, porém, admitir exceções no caso de normas de direito societário cuja função seja de tal modo fundamental que não se possa admitir violação de sua eficácia, nem mesmo por via indireta."

50.A posição subjetivista de SERICK a respeito da penetração, vinculando-a, sempre, à existência de fraude ou abuso de direito, seja qual for o tipo ou forma de pessoa jurídica, tem sido objeto de restrições por parte de autores alemães, cm obras posteriores. SERICK, por outro lado, ao analisar o tema, salienta inexistir qualquer diferença estrutural a considerar entre as diversas formas de pessoa jurídica, inclusive a sociedade unipessoal. (22) - seus críticos, embora reconhecendo e ressaltando o enorme valor de pesquisa e sistematização de sua obra, condenam que denominam posição "unitarista", argumentando que as pessoas jurídicas não devem ser reduzidas a uma mesma espécie de unidade ideal, podendo ser estabelecidas diferenças não apenas entre os diversos tipos de sociedades, mas até mesmo dentro de um mesmo tipo, conforme sejam unipessoais ou pluripessoais, reunidas em grupo, familiares, dominadas ou não por sócio amplamente majoritário ou soberano.

51.Na jurisprudência brasileira há casos bastante conhecidos de decisões invocando a teoria da desconsideração, envolvendo sociedades unipessoais, o primeiro dos quais a sempre referida sentença de 1960 do Dr. ANTÓNIO PEREIRA PINTO, fundamentando-se expressamente na disregard doctrine. A hipótese em julgamento envolvia o adquirente de 98% das ações de uma sociedade anônima, a sociedade, e um ex-acionista e diretor dela. Tendo o acionista controlador reconhecido, em documento, a correção do procedimento do ex-administrador da sociedade, e assumido o compromisso escrito de, com seu voto majoritário na Assembléia Geral, assegurar a aprovação de seus atos de gestão, velo posteriormente a sociedade a ingressar em juizo contra o ex-diretor, buscando responsabilizá-lo civilmente por atos de gestão. A sentença, aplicando a teoria da desconsideração, situou a matéria no âmbito da utilização da pessoa jurídica para fins de fraude a obrigação contratual, no caso o compromisso assumido pelo acionista "soberano" de aprovação das contas, do ex-diretor da empresa.24 (B284)

Fontes doutrinárias

Obs. Fora do código do consumidor

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA

a) MONOGRAFIAS

1.BRUSQUI, Gilberto Gomes – A053

Aspectos processuais da desconsideração da personalidade juridica

São Paulo – Juarez de Oliveira – 2004 – 162 pág.

CEOLIN, Ana Caroline Santos A076

Abuso na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa juridica. Belo Horizonte – Del Rey. 2002

LAMY FILHO, Alfredo A195

"A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Acordo de Acionistas", in, " A lei das S.A. (pressupostos, elaboração, aplicação)", 1992, Ed. Renovar.

OLIVEIRA, José Lamartine Correa de – B269

A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.

Sociedade Comercial – distinção entre do controle acionário e venda de bens – Desconsideração da pessoa juridica: quando cabe. Parecer – Revista dos Tribunais v. 561 – pág. 43/59 – jul. 1982

SILVA, Alexandre Couto. A354

Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999.

Desconsideração da personalidade juridica: Limites para sua aplicação

Revista dos Tribunais – v.780 – pág. 47/58 – out.2000

SILVA, Osmar Vieira da - A358

Desconsideração personalidade juridica (aspectos processuais) – Renovar – 2002

Artigos, ensaios, etc.

ABAL, Rafael Peixoto. A001

Desconsideração da personalidade jurídica e má administração. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=598>. Acesso em: 16 dez. 2004

AMARAL, Francisco José de Campos – B010

Desconsideração da pessoa juridica

Fonte – www.neofito.com.br/artigos/arft01/comer4.htm

ANTUNES, Oswaldo Moreira Antunes B012

Aplicação da Teoria "Disregard Doctrine"

Estado de São Paulo - 16.11.86 - pág. 62

BARBOSA, José Ferreira – B030

Disregard Doctrine ou Disregard of legal entity - Desconsideração da pessoa jurídica.XXI Seminário Regional de Advogados do Banco do Brasil - Poços de Caldas, 26 a 29.9.83 -

CAMARGO, Marcos Vinicius Terra – A058

A Desconsideração da personalidade juridica da sociedade empresária - Fonte - Doutrina Jurídica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2003. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7.Obs. Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre em Direito, Curso de Pós-graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná.

CASILO, João. B070

Desconsideração da Pessoa Jurídica. Revista dos Tribunais, v. 528, p. 24-40, outubro, 1979.

CELSO NETO, João. B075

Desconsideração da pessoa jurídica (Conceitos e Considerações). Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=595>. Acesso em: 27 ago. 2003

COELHO, Fábio Ulhoa. A083

Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: RT - 1989. 95 p.

Curso de Direito Comercial. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. V. 2. 513 p.

Curso de direito comercial, v.1, 6 ed., São Paulo: Saraiva,2002.

Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes – A114

A desconsideração da pessoa juridica – in Aspectos controvertidos do novo código civil – Arruda Alvim e tal – editora revista dos tribunais – 2004 – pág. 87/98

ELIAS, Paulo Sá. B119

Desconsideração da personalidade jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=594>. Acesso em: 17 out. 2004

FARAH, Elias – B122

Desconsideração da pessoa juridica – Jornal DCI – 17/03/1987

FARIA, Juliano Junqueira de. B123

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 199, 21 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4768>. Acesso em: 19 dez. 2004

FERREIRA, Giovanni Comodaro.B128

Reflexões sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2184>. Acesso em: 27 ago. 2003

A desconsideração da personalidade jurídica e os institutos da fraude contra credores e da fraude à execução. obrigações no novo direito de empresa – Editora Juarez de Oliveira – 2003 – pág. 89/105 – Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz - vide Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2456>. Acesso em: 27 ago. 2003 –

FONSECA, Suiane de Castro B136

Teoria da desconsideração da personalidade juridica

Fonte – O neófito – 1997/2003

FRANCO, Vera Helena de Mello B140

Jurisprudencia comentada – Sociedade comercial – Dissolução de fato – Inexistência de bens – Sócio detentor da quase totalidade das cotas – Penhora de bens particulares – Admissibilidade – Hipótese de "desconsideração da personalidade juridica" - TJMT – DES. Milton Armando Pompeu de Barros – j. 11.10.1977 – RDM 51 – pág. 105-111 – jun/1983 – vide RT 511/199

Triste fim das sociedades limitadas no novo código civil, O

Revista de Direito Mercantil. São Paulo v. 40, n. 123, p. 80-85, jul./set. 2001

FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de. B142

Desconsideração da personalidade juridica. São Paulo, Atlas, 2002.

FRÓES, Maria Helena Xavier Mendes – B146

Teoria da despersonalização ou desconsideração da pessoa juridica - Doutrina adcoas – São Paulo – v. 2, n. 9, pág. 291/302 – set. 1999

FURQUIM FILHO, Mário – B150

"Piercing the corporate veil" -

Jornal o Estado de São Paulo, 16 08 81, pág 56

GIARETA, Giareta – B154

Teoria da despersonalização da pessoa juridica –

Ajuris 44/111-133 – nov. 1988

GUIMARÃES, Márcio Souza. B170

Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3996>. Acesso em: 28 ago. 2003.

JUSTEN FILHO, Marçal – A185

Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro; Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1987. pág 165

LEÃO, Antonio Carlos Amaral. B196

Aplicabilidade da teoria da aparência nos negócios jurídicos – Revista dos Tribunais – v. 618-30-33 – abr. 1987

LIMA JÚNIOR, Marcos Aurélio de. B200

Fraude. Configuração. Prova. Desconsideração da personalidade juridica – revista de direito processual – Curitiba – Gênesis – v. 15. jan./mar.2000

LOPES, João Batista- B208

Desconsideração da personalidade juridica no novo código civil – Revista dos Tribunais – São Paulo – n. 818, 36/46 – dez. 2003

MAGALHÃES, Jorge de Miranda – B217

A Teoria de Despersonalização: Aspectos Materiais e Processuais

Fonte – adcoas

MARIANI, Irineu – B219

Desconsideração da pessoa juridica

Fonte – ajuris 40-150-154 – jul. 1987

MARIONI, Luiz Guilherme, e tal – B222

"Fraude: configuração; prova; desconsideração da pessoa juridica: contribuição para seu estudo – Revista dos Tribunais – n. 622 – pág. 51/54 – ago. 1987.

MELO, Nehemias Domingos de A237

Responsabilidade Civil por Abuso de Direito

Fonte – www.juridic.com. – jornal digital 14 01 05

OLIVEIRA, Josivaldo Félix de – B274

Desconsideração da pessoa juridica como instrumento de combate à fraude e ao abuso de direito, A - Fonte – www.neofito.com.br

PASQUALOTTO, Pasqualotto – B285

Desvio da pessoa juridica

AJURIS – 47/195-212 –nov. 1989

PENTEADO, Mauro Rodrigues – B289

Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade juridica

Revista de Direito Mercantil – RDM – 51-127/141 -

RAWLS, John. A311

A Theory of Justice, Oxford University Press, 1996.

REALI, Ronaldo Roberto. B315

A desconsideração da personalidade jurídica no direito positivo brasileiro (disregard of legal entity). Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 266, 30 mar. 2004. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5008>. Acesso em: 16 out. 2004

REQUIÃO, Rubens. B318

Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo : Saraiva, v.1, 1988,

Curso de Direito Falimentar.15º ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1.

Curso de direito comercial, v.2., 21 ed., São Paulo: Saraiva, 1998, 640 p.

Curso de Direito Comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1.

Sociedades Comerciais – A desconsideração da personalidade juridica

no agrupamento de empresas – parecer – fls. 283/298 – vide pág. 67/84 - 218/221 - 238/241 - 290/295 –

Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica. Revista dos Tribunais, v. 410, p. 12-24, dezembro, 1969. republicação RT 803/751-764 – set. 2002

Projeto de Código Civil – Apreciação critica sobre a parte geral e o Livro I (das obrigações – Revista dos Tribunais – v. 477/11-27 – julho – 1975

Projeto de Código Civil – Apreciação critica sobre a parte geral e o Livro II (atividade negocial) – Revista dos Tribunais – v. 478/11-25 – ago. - 1975

As tendências atuais da responsabilidade dos sócios nas sociedades comerciais

Revista dos Tribunais – RT 511/11-19 – maio – 1978

Contribuição ao anteprojeto do Código Civil – RF 245/22-45 – jan/mar - 1974

ROCHA, João Luiz Coelho da B327

Os Limites da Teoria da Desconsideração ou Despersonalização

(ADCOAS 1010939 - Janeiro/1998)

SOUZA, Gelson Amaro de. A366

Responsabilidade tributaria e legitimidade passiva na execução fiscal. 2. ed. Ribeirão Preto: Nacional de Direito Livraria e Editora, 2001.

Teoria da aparência e a fraude à execução – revista juridica – v. 49 – n. 285 – pág. 61/68 – jul. 2001 - revista de processo – revista dos tribunais – vol. 112 – pág. 268 – out. a dez. 2003 –

SZTAJN, Rachel. B373

Desconsideração da personalidade juridica.

Revista dos Tribunais – vol. 762 – pág. 81/97 – abril, 1999 –

TADDEI, Marcelo Gazzi. B376

Desconsideração da personalidade jurídica, Revista Jurídica CONSULEX, Ano II, v. 1, n.18, p.30-31, 30 de Junho de 1998.

TEDESCO, Alex Moisés – A379

Teoria da Desconsideração da pessoa personalidade jurídica – págs. 67/115

Direito Bancários e temas afins – CS Edições Ltda. – Campinas - 2003 – vide revista síntese de direito civil e processo civil – Porto Alegre – RS – v. 4, n. 19, p. 155/160 – set.out. 2002

VERRUCOLI, Piero – A392

Il Superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella "common law"e nella "civil law". Milano: Giuffré, 1964.

XAVIER, José Tadeu Neves – B395

A Teoria da desconsideração da pessoa juridica no novo código civil

Ajuris 89-169/184 – mar/2003 – revista de direito privado – revista dos tribunais – n. 10, abr/jun. 2002 – revista de direito mercantil – rdm – 128 – pág. 138/149 – out.dez. 2002

WORMSER, Maurice. A397

Piercing the veil of corporate entity. Penetrando no véu da entidade corporativa. Columbia Law Review, n. 12, 1912

Disregard of the corporate fiction and allied corporation problems. Washington, D.C. – BeardBooks, 1927, Reprimed 2000.

WALD, Arnold – B398

Algumas considerações sobre as sociedade coligadas e os grupos de sociedades na Lei nova das Sociedades Anônimas - Revista Forense n. 258/83

Teoria da aparência e o direito bancário – revista de direito mercantil – v. 106 – pág. 07/19 – abr. jun. 1997

7.6) DIREITO DE FAMILIA

Atendido os pressupostos processuais, seria viável a aplicação do instituto da desconsideração no ambito do direito de familia, a teor do novo código civil – Lei nº 10406 de 10.01.2002.

Fonte de doutrina

DIREITO DE FAMILIA

BEBER, Jorge Luis Costa – B037

Alimentos e desconsideração da pessoa juridica - AJURIS 76/257-262 – dez. 1999

FREDIANI, Yvone - A141

Tendências do direito material e processual do trabalho

São Paulo – Ltr – 2000 -

Bem de familia – Revista do Advogado, São Paulo, v. 23, n. 70, p. 84-95, jul., 2003. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 29, n. 111, p. 177-195, jul./set., 2003. Dos bens; da Família; Da responsabilidade patrimonial; O bem de família e sua evolução; Fraude contra credores e bem de família; A desconsideração da personalidade jurídica e o bem de família.

FRONTINI, Paulo Salvador – B147

Sociedade comercial ou civil entre cônjuges: inexistência, validade, nulidade, anulabilidade ou desconsideração desse negócio juridico – revista de direito mercantil – rdm – v. 43, pág. 37/46 – jul.set. 1981.

GRAEFF JÚNIOR, Cristiano - B165

Sociedade mercantil entre cônjuges

Ajuris 68/195-214 – nov. 1986

MADALENO, Rolf. B216

A ‘Disregard no direito de familia" -

Ajuris 57-57-67 – mar/1993

A disregard na sucessão legitima – Ajuris 70/155-171 – julho/1997, RT v. 753 – jul. 1998 -(Publicada na RJ nº 242 - DEZ/97, pág. 5)

7.7) A desconsideração da personalidade juridica prática de ilícito cambial administrativo. Lei 4131 – 26.09.1962 – art. 23º - § 3º

A desconsideração da personalidade juridica será determinada pela autoridade Judicial quando a pessoa juridica na pessoa dos administradores prestarem falsas informações em contrato de cambio, a fim de locupletarem-se com o produto do negocio juridico, a teor do dispositivo em epigrafe.

Fonte doutrinária

DOUTRINA

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc – B391

A desconsideração da personalidade juridica na prática de ilícito cambial administrativo – RDM – v. 100 – pág. 49/53 – out.dez. 1995


8.DIREITO PÚBLICO

Fontes doutrinarias

DIREITO PUBLICO

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de e tal – B131

Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público na Lei 9.605/98 in Revista de Direito Ambiental; ano: 3; nº 10; abr/jun; 1998; pp. 42/59.

SANTOS, Marcos André Couto. B347

Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público por dano ambiental: uma análise crítica. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 199, 21 jan. 2004. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4733>. Acesso em: 17 out. 2004

8.1) DIREITO ADMINISTRATIVO

Antes do nascimento da proteção jurídica do Consumidor, o ex-Ministro do STF Dr. Clóvis Ramalhete, na qualidade de Consultor Geral da República, construiu com base no Direito Privado Nacional o fundamento jurídico da desconsideração da pessoa jurídica, conforme encontra demonstrado em brilhante parecer publicado na Revista dos Tribunais sob n.º 586/13. (B309).

O parecer mencionado foi objeto de censura por Mauro Rodrigues Penteado, cujo trabalho discorda em parte, sob alegação que a conclusão propugnada teve por fundamento outro dado ou informações não mencionadas no referido parecer (B288).

PENTEADO, Mauro Rodrigues Penteado – B288

Aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

RDM 51/127 – vide parecer RT 586/9

RAMALHETE, Clóvis – B309

Sistema de legalidade na "desconsideração da personalidade juridica"

Revista de Tribunais – v. 586 – pág. 9/14 – agosto 1984 - vide revisa forense 293, pág. 79/82 – jan.març/1986

8.2)DIREITO DO TRABALHO

A aplicação do instituto da desconsideração da pessoa juridica no direito do trabalho encontra seu fundamento no art. 50 do Novo Código Civil, a teor dos arts. 769 e 889 da CLT.

A) Monografia:

SANTOS, Hermelino de Oliveira – A341

Desconsideração da Personalidade Juridica no Processo do trabalho

Editora Ltr – 2003

Artigos, ensaios e pareceres, etc.

BATALHA, Wilson de Souza Campos – A034

Defeitos dos Negócios Jurídicos - Forense - 1985

Desconsideração da personalidade juridica na execução trabalhista – Responsabilidade dos sócios em execução trabalhista contra sociedade – Ltr 58-11/1295/1299 - nov. 1994

FREDIANI, Yvone - A141

Tendências do direito material e processual do trabalho

São Paulo – Ltr – 2000 -

Bem de familia – Revista do Advogado, São Paulo, v. 23, n. 70, p. 84-95, jul., 2003. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 29, n. 111, p. 177-195, jul./set., 2003. Dos bens; da Família; Da responsabilidade patrimonial; O bem de família e sua evolução; Fraude contra credores e bem de família; A desconsideração da personalidade jurídica e o bem de família.

MARIANO, Alexandre Gonçalves B220

Execução de bens dos sócios e desconsideração da personalidade juridica na Justiça do Trabalho. Fonte – injojus – acesso 03 11 2004

MEDEIROS, André Antonio Araújo de. B228

Um novo enfoque crítico sobre a despersonalização da pessoa jurídica no Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3176>. Acesso em: 27 ago. 2003

NAZAR, Nelson – B262

Desconsideração da personalidade juridica no ambito do direito do trabalho, A – Revista Ltr – São Paulo – v. 67, nº 9, pág. 1049/1051 – set. 2003

OLIVA, Cláudio Cezar Grizi – B267

A desconsideração da personalidade juridica no novo Código Civil e seus efeitos no processo do trabalho – Revista do Advogado – aasp – v. 70 – pág. 28/33 – jul. 2003

8.3) DIREITO FISCAL

Fontes doutrinárias

a) Monografias

AMARO, Luciano. A017

Direito Tributário Brasileiro. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

BALEEIRO, Aliomar. A028

Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

BASTOS, Freitas. A034

Manual de Direito Financeiro e Tributário, 5. ed.,(S.l.), (s.n.), 1985.

Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5ª ed., (S.I.) (s.n.) (19--)

BECKER – Alfredo Augusto, A040

Teoria Geral do Direito Tributário, 3ª ed., Lejus, 1998;

BERLIRI, Antonio. A044

Princípios de Derecho Tributário, vol. II. Madrid: Editorial de Derecho Financeiro, 1971.

CARRAZZA, Roque Antonio. A065

Curso de Direito Constitucional Tributário. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

CARVALHO, Paulo de Barros. A068

Curso de Direito Tributário. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

CASSONE, Vittorio. A071

Direito Tributário – atualizado pela nova Constituição. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1990.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. A077

Direito penal tributário – observações de aspectos da teoria geral do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 3, n. 11, p.175-183, jun./set., 1995.

FUNKE, Haroldo. A149

A responsabilidade tributária dos administradores de empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Resenha Tributária, 1985.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. A084

Comentários ao Código Tributário Nacional (coordenador Carlos Valder do Nascimento). Rio de Janeiro: Forense, 1997.

FONROUGE, Carlos Giuliano. A134

Conceitos de Direito Tributário. Tradução de Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Ed. Lael, 1973.

Derecho Financeiro, 6ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, v. I.

MACHADO, Hugo de Brito. A213

Curso de Direito Tributário. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

MARTINS, Ives Gandra da Silva, A224

Curso de Direito Tributário Volume 1, Cejup, 1993;

MELO – José Eduardo Soares de, A234

Curso de Direito Tributário, Dialética, 1997;

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. A264

Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1980.

ORTEGA, Rafael Calvo. A279

Derecho Tributário: parte general. 2ª ed. Madrid: Civitas,1998.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. A332

Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 13ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

b) Artigos, ensaios, pareceres, etec.

CARDOSO, Lais Vieira. B063

As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional - Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 12, n. 54, p. 28/48, jan.fev. 2004 – vide Jus navigandi

COELHO, Enéias dos Santos B082

A responsabilidade tributária dos sócios gerentes nas sociedades de cotas por responsabilidade limitada à luz do art. 135 do Código Tributário. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 394, 5 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5522>. Acesso em:16 out. 2004

HOFFMANN, Daniel Augusto. B178

Responsabilidade tributária. O art. 135 do Código Tributário Nacional e sua real hipótese de incidência. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3288>. Acesso em: 27 ago. 2003

MORAIS, Flávio Eduardo Fonseca de. B256

Responsabilidade solidária do sócio perante o crédito tributário. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4715>. Acesso em: 17 out. 2004

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. B276

Emprésario, a sociedade empresária, a sociedade simples e a responsabilidade tributária perante o Código Tributário Nacional e o código civil de 2002, O – Revista de Direito Tributário, São Paulo –n. 90. p. 35/66 -

SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. B359

Responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas fiscais da pessoa jurídica. IN. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 76, p. 119-130, jan. 2002.

STUBER, Walter Douglas B371

Empréstimos entre empresas – Jornal o estado de são Paulo – 16.08.1987

8.4) Crimes ambientais –

Fundamento Constitucional

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

. . . ...............

§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art. 202, parágrafo 5o."

Fundamento infra constitucional

Lei 9605 de 13.02.98

Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único – A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato".

No Brasil, o Código Penal, mesmo com a reforma da parte geral em 1984, não fez qualquer referência à matéria. As primeiras sanções administrativas e civis com alguma correlação para com a responsabilização penal dos entes coletivos erguem-se no Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei 8.069/90), no tocante à suspensão do repasse de verbas públicas para entidades assistenciais de direito privado que dessas dependiam, dentre outras sanções. A lei 8.137/90 trouxe, intrinsecamente, em seu bojo, por meio do art. 11 da lex especialis – quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade – a necessidade de criminalização dos grupamentos. Contudo, até a edição da lei dos crimes ambientais, as leis penais especiais, apesar de punir mais severamente os crimes cometidos por meio de pessoas jurídicas, inclusive quanto à desconsideração da pessoa jurídica para atingir a pessoa do sócio, não trataram expressamente da responsabilização das pessoas morais, estabelecendo, como regra geral, a responsabilidade objetiva dos dirigentes dos entes coletivos. Esta lei reconheceu, na lição de LUIZ REGIS PRADO (não obstante ser o jurista contrário à responsabilização), a "indispensabilidade de uma proteção penal uniforme, clara e ordenada, coerente com a importância do bem jurídico, as dificuldades de inseri-lo no Código Penal, e ainda o crescente reclamo social de uma maior proteção do mundo em que vivemos".

Deste modo, se de um lado a responsabilidade é pessoal, por outro se fixa a responsabilidade social para a da pessoa jurídica. Esta questão da possibilidade ou não de conduta por parte das pessoas jurídicas continua pendente na doutrina, tendo adeptos contrários e a favor, mas não é mais um obstáculo intransponível como nas décadas anteriores, pois, com uma certa ousadia, pode-se romper com os pré- conceitos da ordem dogmática e optar-se por soluções que a nova perspectiva econômico-social reclama. Também já não se encontram dificuldades para punir a pessoa jurídica, pois além da multa, o direito penal moderno possui várias penas, que não só a prisão, possíveis de ser utilizada.

A fundamentação contrária à responsabilidade penal da pessoa jurídica tem como argumentos principais:

O princípio da isonomia seria violado porque, a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação.

-O princípio da humanização das sanções seria violado, pois a Constituição Federal, ao tratar da aplicação da pena, refere-se sempre às pessoas.

- O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa.

- A responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica.

- A Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal. Ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza.

- Ao se aceitar a imputabilidade penal da pessoa jurídica, não poderia esta promover a ação de regresso contra o preposto causador do dano, sento este co-responsável pelo crime gerador do dever de indenizar. Não haveria legitimidade, pois um réu não pode promover contra o co-réu a ação de reparação de danos oriunda de crime por ambos cometido.

- Se a empresa tivesse vontade, esta se retrataria no seu ato constitutivo (estatuto ou contrato social). Ao registrá-lo, a empresa não poderia ter fins ilícitos, posto que é legalmente proibido o registro de pessoas jurídicas assim constituídas.

A pessoa jurídica não poderia "sentir" o caráter aflitivo da pena, nem se arrepender do mal por ela cometido.

O tempo do crime (o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana) e o lugar do crime (não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território) estabeleceriam árdua dificuldade em definir onde e quando foram praticados os crimes.

Os que argumentam em favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica alegam que as infrações contra ambiente atentam contra interesses coletivos e difusos, e não só contra bens individuais como a vida das pessoas. Assim sendo, deve-se fender com princípios e regras do direito penal tradicional. Para esta corrente, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da responsabilidade penal baseada na culpa, individual e subjetiva, mas, sim, deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social. A pessoa jurídica agiria e reagiria através de seus órgãos cujas ações e omissões são consideradas como da própria pessoa jurídica. Conforme esta orientação, este rompimento deve ser realizado através de leis penais extravagantes, pois é impossível admiti-las dentro de um código penal vinculado ao princípio da responsabilidade penal individual, como também ocorre em quase todas as constituições do mundo, inclusive na brasileira.

Em termos constitucionais, a controvérsia principal é conhecer se a Carta Política de 1988 proclamou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Esta polêmica continua presente na doutrina e na jurisprudência (vide abaixo), não tendo ainda uma definição majoritária.:

- Crimes contra o meio ambiente – Inconstitucionalidade da Lei 9.605/98 – Inocorrência – "(...) deve ser afastada a argüição de inconstitucionalidade da Lei 9.605/98, quanto à determinação de responsabilizar-se criminalmente a pessoa jurídica, pois o disposto no § 3º do art. 225 da Constituição Federal demonstra cabalmente que o Brasil filiou-se às correntes mais modernas de prevenção e de perseguição de pessoas físicas e jurídicas (...)". (TACRIM-SP – 3ª Câm. – HC 351992/2 – Rel. Ciro Campos – j. 15.02.2000). Decisão não unânime.

- Responsabilidade penal da pessoa jurídica – Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.605/98 – Ocorrência – "Mostra-se inconstitucional o art. 3º da Lei 9.605/98, no que toca à responsabilidade penal da pessoa jurídica. (...)" (TACRIM-SP – 3ª Câm. – MS 349.440/8 – Rel. Fábio Gouvêa – RJTACrim 48/3682; contudo, o presidente e o 3º juiz sustentavam a constitucionalidade, mas 3ª Cam. Do Tribunal de Alçada concederam a segurança à ré- Petróleo Brasileiro SA – por ausência de justa causa).

Os artigos 173, § 5º e 225, § 3º, prescrevem:

Art. 173, § 5º - A Lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente a obrigação de reparar os danos causados.

Dos artigos supramencionados, infere-se a dúvida consistente em saber se as sanções para pessoas físicas e jurídicas seriam diversas. (mais uma razão alegada pela corrente contrária a criminalização da pessoa jurídica). Contudo, se assim pretendesse o constituinte, ter-se-ia utilizado da expressão respectivamente. Como assim não procedeu, possibilitou a interpretações ambíguas que, com a Lei n.º 9.605/98, perdem a importância, pois o legislador ordinário preferiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais.

No entanto, é de bom senso agora salientar que, durante o processo constituinte, suprimiu-se do art. 173 a expressão "criminal" inicialmente contida, o que indicaria a intenção do legislador constituinte em excluir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Além disto, como ressalta a corrente pela não responsabilização, a constituição deve ser interpretada sistematicamente. Sendo assim, restaria impossibilitada a responsabilidade penal da pessoa jurídica se analisados na mesma interpretação o art. 5º, incisos XLV e XLVI, que estabelecem a individualização da pena e que a mesma não passará da pessoa do condenado. Sendo a individualização feita com base na culpabilidade, de cuja análise se requer o elemento conduta, seria incongruente a admissão da pessoa jurídica como agente de delitos. Contudo, se a própria constituição admite, embora de maneira ambígua, a sanção penal à pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei como inconstitucional, porque ofenderia outra norma constitucional que não é específica sobre o assunto. Não obstante, o direito deve acompanhar as mutações sociais, regulando-as na medida do possível. Neste prisma, o legislador, que por tantas vezes expediu normas penais horrendas e absurdamente abusivas ou sem qualquer técnica, provocando turbilhões que nem a doutrina nem a jurisprudência aceitam (cite-se, como exemplo, a lei dos crimes hediondos e a própria lei dos crimes ambientais, em alguns de seus artigos e pela falta de normas processuais), e apesar de seu ímpeto inicial constituinte de não responsabilizar os entes coletivos (argumento, por sua vez falho, na medida em que se assim o quisesse, teria inserido o vocábulo respectivamente ao §3º, do art. 225 da CF, como anteriormente explicado), andou na mesma mão da história ao inovar corajosamente o ordenamento jurídico-penal brasileiro, desvendando o véu que mantinham os entes fictícios livres das ações penais, ferindo-os mortalmente.

Ademais, de acordo com a lição inovadora de PETER HÄBERLE, "todo aquele que vive num contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma". Sob esta ótica, a hermenêutica constitucional apropriada é aquela realizada também pelos que vivem a norma, quais sejam, toda uma sociedade pluralista, por meio de seus grupamentos e representações, considerando, desta feita, o processo como procedimento em contraditório, (e não como relação jurídica), em que o provimento é construído pela interação de todos os participantes do processo. Nesta orientação, não cremos que esta sociedade pluralista interpretará a regra constitucional de modo a desconsiderar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, em função da crescente preocupação popular com o ambiente nas últimas décadas, com grande apelo na mídia e mesmo no ambiente acadêmico. Vê-se que, em verdade, o que se tem é uma nova ordem constitucional que permite, em casos específicos, aumentar o âmbito de atuação do direito penal, atingindo a pessoa jurídica, em sua responsabilidade penal, juntamente com a de seus dirigentes.

Por seu turno, a lei 9.605/90 não apresentou norma processual sobre a matéria (nem assim o poderia, pois algum defeito teria que apresentar, vistas à péssima produção legislativo-penal nacional). Mas, para ADA PELLEGRINI GRINOVER, que, não obstante afirma ser o processo uma relação jurídica, "a falta de tratamento específico não acarreta prejuízos à aplicação do dispositivo, que será integrado, simplesmente, pelas regras existentes no ordenamento(...). Sem falar nas garantias processuais". A dosimetria da pena, em relação às pessoas jurídicas, estaria cingida às conseqüências e à extensão dos danos ao meio ambiente. Quanto à omissão do rito processual, entendemos que o apropriado seria o mais amplo, ou seja, o ordinário. Contudo, seria de bom senso estabelecer mecanismos específicos para a pessoa jurídica. Além de outros esclarecimentos, deve-se ter muita cautela na aplicação dos dispositivos penais contidos na lei ambiental, tendo em vista a preservação dos princípios da legalidade e da proporcionalidade da pena (B272)

Em tais condições, restou evidenciada a possibilidade juridica de aplicação do instituto da desconsideração sempre que houver agressão ao meio ambiente pela pessoa juridica, alcançando os seus dirigentes, para efeito de reparação do dano..

Fonte doutrinária

CASTRO, Renato de Lima. B073

Responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei ambiental brasileira. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 32, jun. 1999. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1715>. Acesso em: 17 out. 2004

KIST, Dario José; SILVA, Maurício Fernandes da. B188

Responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei nº 9.605/98. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4168>. Acesso em: 17 out. 2004

OLIVEIRA, Eduardo Rodrigues Albuquerque de;, et al. B272

A responsabilidade penal da pessoa jurídica e a Lei dos Crimes Ambientais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 141, 24 nov. 2003. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4504>. Acesso em: 17 out. 2004

9) DIREITO FALIMENTAR

Na eventualidade poderia ser aplicado o instituto da desconsideração da pessoa juridica no ambito do processo falimentar, a teor da Lei n. 7661 de 26.06.45, com modificações posteriores, estando presente os pressupostos processuais declinados.

Fonte doutrinária

ALVIM, Thereza B009

Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa juridica no processo falimentar - REPRO 087-211- parecer – jul – set/1997

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. B047

A responsabilidade tributária dos sócios na hipótese de falência da sociedade – Revista dos Tribunais, vol. 757 –nov. 1998

DIDIER JUNIOR, FREDIE – B111

Pedido de falência frustrado pelo encerramento das atividades da empresa: conversibilidade de rito, desconsideração da personalidade jurídica e litisconsórcio eventual - Doutrina Jurídica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2004. 1 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7. VIDE RF 360/11-21

FOLENA DE OLIVEIRA, Jorge Rubem. B133

A possibilidade jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa no direito positivo brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 113, p.136-147, jan./mar. 1999.

INACARATO, Márcio Antônio. B179

Os novos rumos do direito comercial e falimentar no Brasil.

Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n.78, p. 52-57, abr./jun. 1990.

NUNES, Hélio da Silva Nunes – B266

A "disregard doctrine" — A falência – a extensão da falência e extensão dos efeitos da falência - RDM 120/22 – n. 120, pág. 22/40 – out.dez. 2000

10) TEORIA DA APARÊNCIA

Comentários

A teoria da aparência é utilizada na aplicação do instituto da desconsideração, segundo a doutrina, verbis:

Nas relações jurídicas tributárias encontramos, de um lado, o ente dotado de capacidade tributária ativa, arrecadando e fiscalizando em nome do ente dotado de competência tributária ativa e, de outro, a pessoa obrigada ao recolhimento do tributo previsto em lei. Esta pode ser a pessoa física ou a jurídica, empresa obrigada ao recolhimento do quantum devido a título de tributo aos cofres públicos e que possui um responsável, em regra o administrador, obrigado ao efetivo pagamento de referidas obrigações.

Para que seja assegurada forma ainda mais eficaz desta prestação jurídica em favor do ente público tributante, vem sendo inserida em nosso ordenamento jurídico regra de proteção da arrecadação contra atos ou negócios que dissimulem a ocorrência do fato gerador tributário. A inserção de referido dispositivo legal se deu pela Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001, que acresceu o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional e sua eficácia depende de regulamentação por lei em sentido estrito prevendo todos os aspectos deste novo e polêmico procedimento fiscal.

O nosso ordenamento jurídico que sofreu, predominantemente, influência européia, vem sofrendo influência do direito positivo alemão e do direito consuetudinário inglês e norte-americano com a aplicação, inclusive na área fiscal, de doutrinas oriundas do regime de common law e, destas influências, resultaram decisões judiciais e leis recentemente editadas nas quais se considera que a substância dos atos negociais deve prevalecer sobre a sua aparência ou sobre a forma em que se apresentam.

Observando as decisões dos nossos tribunais, podemos verificar que o instituto de desconsideração da personalidade jurídica ou disregard doctrine foi considerado como sendo aplicável aos casos de mau uso ou abuso da pessoa jurídica que visassem burlar a incidência de tributos e com a justificativa de que o artigo 135 do Código Tributário Nacional previa a sua aplicação. Agora, nos deparamos com outro instituto da common law sendo inserido em nosso ordenamento jurídico tributário, o business purpose test, doutrina que prevê a possibilidade de desconsideração de atos ou negócios que desviem da finalidade negocial e tenham apenas a intenção de reduzir ou não pagar impostos.

Por diversas vezes percebemos que a voracidade da fiscalização em arrecadar os tributos invade de forma arbitrária o patrimônio dos contribuintes e, muitas vezes, sob a justificativa de interesse na arrecadação. O planejamento tributário ou a forma lícita que os contribuintes encontram para reduzir a carga fiscal, porém, não pode ser penalizado ou coibido, uma vez que este planejamento configura ainda um poder dever dos administradores ou membros das empresas face aos princípios empresariais de organização, profissionalidade e economicidade.

Portanto, este liame entre a elisão fiscal ou planejamento tributário lícito e a realização de atos ou negócios enganosos considerados como ilícitos ou evasivos, que vem causando várias discussões deverá, provavelmente, ser regulamentado na legislação ordinária integrativa do artigo 116 do CTN, de forma a delimitar esta estreita passagem da legalidade dos atos dos contribuintes para a sua conduta fraudadora ou enganosa.

Este estudo, demonstrando o conceito, os elementos e a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica e da teoria da finalidade negocial no direito comparado e no direito pátrio, bem como os mecanismos de correção de desvios no uso da pessoa jurídica ou de atos negociais já previstos na nossa legislação tributária, procura esclarecer a intenção do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, bem como sua constitucionalidade ou compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio.(B063)

Fontes doutrinárias

BITTENCOURT, Mário Diney Corrêa B046

As sociedade comerciais e os atos ultra vires –

RT v. 656, 1990. junho, 1990

BULGARELLI, Waldirio. A054

Manual das sociedades anônomas, 9ª ed. São Paulo : Atlas, 1997.

Tratado de Direito Empresarial, 3 ed., São Paulo: Atlas, 1997.

Teoria ultra vires societatis perante a lei das sociedades por ações, A –

RF v. 273, jan.mar.1981 – RDM 39-111/124 – jul/set. 1980

Implicações da teoria "ultra vires societatis" na Lei 6404/76 – RT 546 pág. 11/22 – abr. 1981

CARDOSO, Lais Vieira. B063

As doutrinas de prevalência da substância sobre a forma diante do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional - Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 12, n. 54, p. 28/48, jan.fev. 2004 – vide Jus navigandi

RÊGO, Gerson Ferreira – B316

Aplicabilidade da teoria da aparência nos negócios jurídicos

Revista dos Tribunais – v. 618/30-33 – abr. 1987

RIZZARDO, Arnaldo – B322

Teoria da aparência – ajuris v. 24, pág. 222/231 – mar. 1982

SERICK, Rolf – A350

Apariencia y realidad em las sociedade mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958.

SOUZA, Gelson Amaro de. A366

Responsabilidade tributaria e legitimidade passiva na execução fiscal. 2. ed. Ribeirão Preto: Nacional de Direito Livraria e Editora, 2001.

Teoria da aparência e a fraude à execução – revista juridica – v. 49 – n. 285 – pág. 61/68 – jul. 2001 - revista de processo – revista dos tribunais – vol. 112 – pág. 268 – out. a dez. 2003 –

ENCERRAMENTO

Em tais condições, são essas as considerações que tínhamos a fazer, a titulo de comentário ao projeto do Legislativo Federal, s.m.j., para os devidos fins,

OSWALDO MOREIRA ANTUNES

OAB SP 41792

PL2426.03comentários


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANTUNES, Oswaldo Moreira. Projeto sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 608, 8 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6410. Acesso em: 26 abr. 2024.