A legalidade da prisão a partir da condenação em segunda instância

“É preciso restituir ao direito penal esse papel mínimo de prevenção geral". "Se a sociedade desacreditar no sistema de justiça, você dá um estimulo à criminalidade."  (Luiz Roberto Barroso)

Resumo: A presente abordagem tem por escopo analisar o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, decidido na data de 17 de fevereiro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal, que definiu que a sentença penal condenatória confirmada em recurso de segundo grau de jurisdição permite a execução provisória da pena aplicada, sem que isso signifique violação ao princípio da presunção de inocência. Nesses moldes, o presente estudo propõe a responder o seguinte questionamento: teria a referida decisão fragilizado garantia fundamental expressamente assegurada na Constituição Federal de 1988?

PALAVRAS CHAVE: Princípio de estado de inocência; execução provisória, direito de recorrer em liberdade, decisão em segunda instância.

SUMÁRIO. 1  Introdução.  2  A presunção de inocência na decisão do Supremo Tribunal Federal no HC n° 126.292. 3  Princípios Constitucionais. 3.1 Devido Processo legal. 3.2  Contraditório e ampla defesa.  4  Prisões cautelares: prisão provisória ou processual.  4.1  Prisão em flagrante delito.  5   Prisão preventiva: princípios.  5.1  Princípios da prisão preventiva.  5.2  Da necessidade.  5.3  Adequação. 5.4 Proporcionalidade. 5.5 Prisão preventiva em sentido estrito. 6 Prisão temporária. 6.1 Prisão em decorrência de pronuncia. 6.2  Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível. 7 Da liberdade provisória. 7.1  Conceitos. 8     Da execução provisória da sentença penal condenatória na pendência de recursos. 8.1   Conceito e natureza jurídica. 9  Dos recursos de natureza extraordinária e especial. 10   Da execução Penal e o direito de recorrer em liberdade. 10.1 Das formalidades da execução penal. 11 Da dignidade da pessoa humana. 12    Presunção de inocência. 12.1 História evolutiva. 12.2 O principio da presunção de inocência como direito e garantia. 12.3 A presunção e a Carta Magna. 12.4 Os clássicos e positivistas. 12.5 A relação com a prova penal. 12.6 A relação com a prisão provisória. 13 HC n° 126.292. 14.  Considerações finais.  Referencias.

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1 Introdução

O HC 126.292, que analisa a legitimidade de ato do TJ/SP, após negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, estabeleceu o começo da execução da pena. Por sete votos a quatro, o plenário alterou a jurisprudência da Corte, ao definir que é, sim, possível a execução da pena após decisão condenatória ratificada em segunda instância.

A maioria dos ministros entendeu que uma pessoa pode iniciar o cumprimento da pena desde que tenha sido condenada por um tribunal, mesmo que tenha recursos pendentes no STJ ou no STF.

A decisão da Corte em fevereiro poderá continuar sendo aplicada aos casos sobre o mesmo tema, sob pena de recurso próprio. Ademais, em outubro deste ano o STF ratificou o entendimento em Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 43 e 44.

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2 A presunção de inocência e a decisão do Supremo Tribunal Federal no HC N° 126.292.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da presunção de inocência ganhou novos rumos.

Em 2009, em sede do julgamento do HC nº 84.078, em favor de um preso condenado a sete anos e seis meses de prisão – tentativa de  homicídio duplamente qualificado, Tribunal do Júri de Passos, Minas Gerais, a Suprema Corte entendeu (decisão não unânime), que um condenado apenas seria preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e que a execução provisória da pena não poderia acontecer enquanto houvesse recursos pendentes, salvo se presente algum requisito para decretar a prisão preventiva.

De acordo com o Ministro relator do HC nº 84.078/2009, Eros Grau,

Em lei, nem em qualquer decisão judicial, pode impor ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A não ser que o julgador seja um desafeto da Constituição Federal. Caso contrário, não se admite qualquer entendimento contrário ao inciso LVII do artigo 5º da Carta Magna, que estabelece o princípio da presunção de inocência.(STF, 2009)

Em dezessete de fevereiro de 2016, em sede de julgamento do Habeas Corpus n° 126.292, por sete votos a quatro, o Pleno da Excelsa Corte entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena a partir de decisão em acórdão de segunda instância e que tal feito não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência.

Em sua decisão, o Ministro Teori Zavascki, relator do caso, expressou que:

Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.(Zavascki 2009 )

Ele afirmou, ainda, que, “ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”. ( Zavascki 2009 )

Para fundamentar sua tese, Zavascki lembrou da Lei Complementar n° 135/2010, que consagra expressamente como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

Diante dessa mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, a culpa do réu estaria formada depois da decisão confirmatória da condenação em segundo grau. Então, seria possível afirmar que a presunção de inocência se encontra relativizada?

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3 Princípios Constitucionais no Processo Penal

Os princípios são um conjunto de proposições que levam ao entendimento de alguma matéria. São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Contribuem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. Assim, os princípios jurídicos, ou princípios gerais do direito, constituem as ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica, que podem servir de base e fundamento ao Direito.(Silva Filho 2011)

3.1 Devido Processo Legal

É o princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Se no processo não forem observadas as regras básicas, ele se tornará nulo. É considerado o mais importante dos princípios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteção ao sujeito, no âmbito material e formal, de forma que o indivíduo receba instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutor.(Filho 2009)

Trata-se de um princípio consagrado pela Constituição Federal, disposto no artigo 5º, inciso LIV, o qual preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o que proporciona para todas as pessoas a garantia de não ser privada de sua liberdade ou da propriedade de seus bens sem a tramitação de um devido processo estabelecido nos termos da lei.

Na concepção de Moraes, o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral.(MORAES 2006)

Ademais, o processo é um instrumento pelo qual o Estado-juiz exerce a prestação jurisdicional, seguindo os imperativos da ordem jurídica, os quais estão incluídos o contraditório e a ampla defesa, sendo estes, conforme salientado anteriormente, corolários do devido processo legal. (MORAES 2006)

Trata-se, portanto, de garantias asseguradoras da persecução penal, que se forem seguidos, evitarão qualquer tipo de violência ou constrangimento ilegal, “representando o necessário papel dos agentes estatais na descoberta, apuração e punição do criminoso”. Dessa forma, o devido processo legal caracteriza-se como um importante instrumento para o alcance da almejada justiça, uma vez que dele decorrem outros princípios garantidores da solução do litígio, a exemplo do contraditório e da ampla defesa. (MORAES 2006)

Assim, se as provas apresentadas nos autos contra o acusado e não lhe é dado o direito de ampla defesa, não há que se falar em devido processo legal. Na linha desse entendimento, tem-se o raciocínio de Tourinho Filho:

O devido processo legal, por óbvio, relaciona-se com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e de ser intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição de reformatio in pejus, respeito à coisa julgada (ne bis in idem), proibição de provas colhidas ilicitamente, motivação das sentenças, celeridade processual, retroatividade da lei penal benigna, dignidade humana, integridade física, liberdade e igualdade.

Nesse sentido, ao princípio do devido processo legal é atribuído a grande responsabilidade de um super princípio. (NUCCI, 2010­)

Observa-se que o princípio do devido processo legal, na concepção de Guilherme Nucci, deve ser visualizado sobre os seguintes aspectos: material e processual. (NUCCI, 2010)

Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve ser processado senão por crime previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência, bem como de o órgão acusatório, representando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretensão punitiva.

Logo, o processo é o instrumento pelo qual a parte pode obter o deferimento de sua pretensão, ter seu direito garantido. Busca-se evitar a justiça pelas próprias mãos, para exercer sua mais completa defesa contra a pretensão punitiva do Estado.

 ​Contraditório e ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa têm sua abrangência, principalmente, na área probatória, que se manifesta na medida que os litigantes requerem e participam na produção de provas, bem como quando se pronunciam a respeito de seu resultado (Filho, 2011).

A Carta Magna define que tanto em processo judicial, quanto em procedimento administrativo, é garantido o contraditório e ampla defesa.

Consistem em garantias constitucionais que estão acima de qualquer lei, em tese, estabelecendo direitos e deveres do acusado. De maneira elucidativa, Fernando da Costa Tourinho Filho (2005, p. 58), argumenta para que o contraditório prevaleça:

Com substância na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa. Assim, se o acusador requer a juntada de um documento, a parte contrária tem o direito de se manifestar a respeito. E vice-versa. Se o defensor tem o direito de produzir provas, a acusação também o tem. O texto constitucional quis apenas deixar claro que a defesa não pode sofrer restrições que não sejam extensivas à acusação.

No artigo 5°da CFB, são definidos princípios fundamentais de proteção e efetividade dos direitos inerentes ao cidadãos. (LEITE, 2012).São positivados princípios processuais no intuito de fazer jus a tais direitos. Esse princípio de origem anglo-saxônica faz-se presente em todos os outros de forma implícita e coerente (LEITE, 2012).

 Uma de suas maiores características é valorar a igualdade, as provas, as argumentações e oportunidades que as partes têm a oferecer. No Brasil, o princípio do contraditório surgiu de forma tácita e implícita nas primeiras Constituições. Isso se deu a partir de uma valoração aplicada aos princípios de proteção à tutela jurisdicional do homem, o que imprimiu uma preocupação no constituinte em especificar e positivar o contraditório e demais princípios na Constituição Cidadã de 1988. A proteção dos direitos individuais em direção à sua efetivação e justiça social. Ao juiz o contraditório dá a possibilidade de convicção, segurança e imparcialidade quanto à sua decisão (LEITE, 2013).

 O contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis).

Entretanto, entende-se o contraditório de maneira mais ampla, interferindo diretamente em quaisquer aspectos, que sejam importantes para a decisão do conflito. Passou a ser a participação efetiva da parte na totalidade do processo (LEITE, 2010).

O Princípio do contraditório e da ampla defesa são fundamentais à justiça, está “[...] tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente à própria noção de processo” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p.61).

Assim também é o ensinamento de Eugênio Pacelli Oliveira (2010, p.40):

O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.

Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu em processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p.82).

Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. (CINTRA, GRINOVER e CINTRA, 2010, p.93)

De grande valia é o ensinamento Câmara (2009, p. 32), para tornar ainda mais clara a incidência do contraditório nos processos de execução:

É certo que no processo de execução o juiz não é chamado a prover o mérito da causa, não havendo nesse tipo de processo julgamento da pretensão do demandante ou declaração da existência do crédito exigido. Ocorre, porém, que no processo de execução o juiz é chamado, a todo momento, a proferir decisões quanto a questões como as referentes à presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, ou dos requisitos necessários para a prática dos atos executivos.

É inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, concedendo-lhe chance de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do Contraditório exige: a) a notificação dos atos processuais à parte interessada; b) possibilidade de exame das provas constantes do processo; c) direito de assistir à inquirição de testemunhas; d) direito de apresentar defesa escrita (PAÚL, 2007).

O professor e doutor Theodoro Júnior (2007) afirma que este princípio deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, devendo as partes serem postas a expor suas razões.

Manifestou o STF:“Para que o habeas corpus mostre-se adequado, basta alegar-se prática de ato, a alcançar a liberdade de ir e vir do paciente, à margem da ordem jurídica e existir órgão capaz de aferir o merecimento do que decidido.” (HC 95.431, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 14-5-2010.).

A ampla defesa abrange a defesa técnica, isto é, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva. Deve ser mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. (JUNIOR 2009).

A defesa é um dos mais legítimos direitos humanos. Decorre disso que o acusado não está obrigado a praticar nada que lhe prejudique, podendo até exercer o silêncio.

Relevantes são as súmulas do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”(Súmula 523). “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

A ampla defesa traz duas premissas: a possibilidade de se defender e a de recorrer.

Para Greco, consideram-se meios inerentes à ampla defesa:

a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, é essencial à Administração da Justiça (art.133); e  e) poder recorrer da decisão desfavorável. (Greco Filho, 2013, p.110,126 e 129.)   

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4 Prisões cautelares e prisão provisória processual

A prisão cautelar se caracteriza como uma providência urgente que objetiva uma prestação jurisdicional mais justa em prol do Estado no processo penal. A prisão cautelar não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade, à opinião pública ou à mídia, sob pena de se desvirtuar da sua natureza instrumental (LIMA, 2009).

Antes da lei 12.403/2011, o art. 283 do CPP expressava que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. Após a reforma, o referido artigo passou a dispor que,“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Neste contexto podemos afirmar que no Brasil, a prisão passou a ser medida de exceção aplicada somente aos casos previsto em lei.

4.1 Prisão em flagrante delito

Em face da doutrina tradicional, a prisão em flagrante é uma medida administrativa, pela Autoridade Policial, sem que haja a ordem do Judiciário.

Diante do art. 5º, LXV, da Lei Maior, essa prisão será comunicada ao magistrado, que analisará sua legalidade. Não havendo, ocorrerá o relaxamento da mesma.

Estas são as circunstâncias legais da prisão em flagrante que estão previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Exige-se cuidado na interpretação desse preceito legal, haja vista que o que se tem por presente não é a própria visibilidade do ocorrido.

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5 Prisão Preventiva: Princípios

5.1 Princípios da prisão preventiva

A prisão preventiva é uma medida excepcional de garantia do processo de conhecimento e de efetividade do processo de execução, cumprimento deste quando o agente encontra-se solto, sendo lançada mão quando qualquer outra não puder substituí-la ou surtir o efeito almejado. Trata-se, portanto, de uma restrição do direito de liberdade do cidadão em virtude do cometimento de infração ao ordenamento jurídico, em que devem ser levados em conta os estritos fundamentos de sua decretação e os pressupostos legitimadores da medida.

Em sede de conceituação, Fenech apud Câmara (2013, p.145) assim define a prisão preventiva como:                                                                   

(...) ato cautelar pelo qual se produz a limitação da liberdade individual de uma pessoa em virtude de declaração judicial e que tem por objeto o ingresso daquela em estabelecimento de custódia com o objetivo de assegurar os fins do processo e a eventual execução da pena, pois apesar de serem assemelhadas em sua aparência externa, diferenciam-se por sua finalidade.

Já Roxin (apud CÂMARA, 2012, p.171), em conceituação mais sintética, afirma que “a prisão preventiva no processo penal é a privação da liberdade do imputado para o fim de assegurar o processo de conhecimento ou a execução da pena”. “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria”.

5.2 Da necessidade

Significa que as medidas que vierem a interferir nos direitos fundamentais do indivíduo deverão ser aplicadas de maneira mais benévola possível a este. A medida a ser tomada deverá ser aquela que ao mesmo tempo cumpra com o objetivo necessário e mantenha os direitos individuais do acusado intactos.(FILHO 2011).

Também conhecido como princípio da intervenção mínima, o princípio da necessidade deve fazer um balanço entre a importância da realização do fim buscado, bem como a importância da intervenção em direito fundamental.

A base legal que pode ser utilizada como referência ao princípio da necessidade é o artigo 5° da Constituição Federal e, seu inciso LXVI, que dispõe o seguinte: “(...) ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (...)”.

O meio escolhido deve ser sempre o menos gravoso dentre as opções que existem para solucionar o problema.(MACHADO 2010)

5.3 Adequação

Dentre as medidas adequadas para atingir a finalidade do processo, pelo critério da necessidade como substrato do princípio da proporcionalidade, o juiz deve optar pela medida menos gravosa. Isso porque a prisão é sempre a ultimaratio, em face do caráter subsidiário do Direito Penal.(SOUZA 2005)

5.4 Proporcionalidade

No princípio da proporcionalidade, o critério impõe o raciocínio segundo o qual, entre os valores em conflito, deve-se preponderar o de maior relevância, ou seja, o juiz deve sopesar os valores em conflito no momento da prisão por meio de juízo de ponderação.(ÁVILA 2013)

5.5 Prisão preventiva em sentindo estrito

A prisão preventiva em sentido estrito é medida de natureza cautelar, consistente na privação da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por assim ser, é medida de caráter excepcional, cuja aplicação é viabilizada em casos de extrema necessidade.(NORONHA, 2004)

Lima(2012, p.120) descreve sabiamente a prisão preventiva da seguinte forma:

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante, ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais, e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequados ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

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6 Prisão temporária

A prisão temporária é regulamentada pela Lei 7.960/89. Com prazo de duração de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, ela ocorre durante a fase de investigação do inquérito policial. É utilizada para que a polícia ou o Ministério Público colete provas para, depois, pedir a prisão preventiva do suspeito em questão. Em geral, é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência. 

O prazo de duração da prisão temporária, em regra, conforme já salientado, é de 5 dias. Entretanto, existem procedimentos específicos que estipulam prazos maiores para que o investigado possa permanecer preso temporariamente. Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, “a prisão temporária só poderá ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do artigo 2°, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público”.(RANGEL 2011)

6.1 Prisão em decorrência de pronúncia

A prisão decorrente da sentença de pronúncia está prevista no Código de Processo Penal em seu artigo 408.

Encontra-se previsto no Código de Processo Penal, no § 2º do artigo 408, que “se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso”.

Com a reforma do CPP pela referida Lei 11.689/2008, o art. 585 do CPP encontrar-se-ia implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado. HC 101244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2010. (HC-101244). (GOMES E SOUZA, 2008)

6.2 Prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível

O art. 393 enumera os efeitos da sentença penal condenatória, nestes termos:

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados

O referido inciso I atesta que advindo sentença condenatória, o réu será recolhido a prisão ou mantido nela em virtude desse provimento jurisdicional como atribuição inerente à condenação. O artigo 594, CPP, expõe que “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

Segundo Tornaghi (2006), há diferenças entre a prisão provisória e a definitiva. A pendência de recurso ordinário ou extraordinário nos leva à situação em que a decisão a ser proferida cumprirá o papel de mera condição resolutiva, sem que se fira a disposição constitucional da presunção da não-culpabilidade, estatuída no artigo 5°, inciso LVII, da Carta Magna, quando se prende a título de condenação, mesmo que carecendo do trânsito em julgado, pois que “presumir é aceitar um fato como verdadeiro, tendo em conta aquilo que geralmente acontece”, e na prisão que então se verifica não há qualquer presunção. Segundo Afrânio, exigir-se o recolhimento à prisão, como pressuposto de cabimento do recurso, isto, sim, atingiria o preceito constitucional.(PRADO 2011)

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7 Da liberdade provisória

7.1 Conceito

Liberdade Provisória nada mais é do que um instituto processual que garante ao indiciado o direito de aguardar em liberdade o transcurso do procedimento até o trânsito em julgado da sentença condenatória, vinculado ou não a certas condições, podendo ser revogada a qualquer momento se descumprida qualquer condição imposta e aceita, servindo então para mitigar os rigores das prisões processuais.(ROSA 2014)

Nos dizeres do professor Mirabete (2001,p.58):

É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições que torna precário e limitado o seu gozo. Tem a denominação de ‘provisória’ porque:

a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada;

b) vigora apenas até o trânsito em julgado da sentença final que, se condenatória, torna possível a execução da pena e, se absolutória, transforma a liberdade em definitiva. (Mirabete 2001,p.58):

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8 Da execução provisória da sentença penal condenatória na pendência de recursos

8.1 Conceito e natureza jurídica

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016. É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas.

Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, aindaque cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.

O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”. (STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016)

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9 Dos recursos de natureza extraordinária e especial

O Recurso Extraordinário está presente na Constituição Federal, no art. 102, III, que preleciona: "III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição".(FREITAS 2011)

O recurso especial, por sua vez, é tipo recursal em que o processo vai para o Superior Tribunal de Justiça( art. 105, III, CF/88). Está previsto para causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais do Estados, Distrito Federal e Territórios.(JUNIOR 2012), sendo as hipóteses previstas no artigo 105, inciso III, CF/88, conforme se observa:

Art. 105. Compete ao superior Tribunal de Justiça:

(...)

III – julgar em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais do Estados, Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) Julgar válido ato do governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

(...).

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10 Da execução penal e o direito de recorrer em liberdade

10.1 Das formalidades da execução penal

Anteriormente, com base no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, em sessão realizada em 05/02/09, reconheceu a réu condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado o direito de recorrer, aos tribunais superiores, em liberdade. (CAPEZ 2014)

Segundo aquela linha de entendimento da Corte Suprema, transgrediria o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu (desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP).  Dentre os argumentos esposados, afirma-se que:

(a) os arts. 105, 147 e 164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no art. 5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença;

(b) a execução provisória da pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;

(c) o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência,  constituindo garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou consequência jurídica gravosa. No entanto,  esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. (cf. Informativo n. 535 do STF) (CAPEZ 2014)

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11 Da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana e seus direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais são comuns a todas as pessoas.

Segundo Mello(2010), mesmo com o ideal cristão de igualdade entre os homens, não foi esse o pensamento que vigorou durante a Idade Média. A dignidade humana possuía natureza externa, baseava-se na procedência divina do ser humano. Verticalmente, havia preponderância do homem sobre a natureza e os animais, e não havia igualdade dos homens entre si. Seu valor estava associado à semelhança com Deus ou à obtenção de cargos, honras e títulos.(SARLET 2002)

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12 Presunção de inocência

12.1 História evolutiva

A presunção de inocência é decorrente da razão iluminista de pensadores como Rousseau. Bonfim (2009) escreve sobre a história da presunção de inocência, informando que ele se positivou no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão em vinte e seis de agosto de 1789. Reafirmado no artigo vinte e seis da Declaração Americana de Direitos e Deveres, em vinte e dois de maio de 1948. No artigo onze da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia da ONU, em dez de dezembro do ano de 1948.

Aos ideais de justiça e de realização dos direitos fundamentais torna-se premissa. No modelo jurídico tradicional era entendido somente para a aplicar e interpretar de regras. Todavia, agora prevalece a ideia de que o ideal se consubstancia na distribuição proporcional de regras e princípios. Explica Barroso (2010) que os princípios jurídicos, de natureza constitucional, estiveram em processo de ascensão, que os elevou ao centro do sistema jurídico. Barroso (2010) conceitua que no Direito, a Constituição tornou-se compreendida como sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos.

Nesse contexto, as regras se aliam à segurança jurídica.

As funções do Direito Penal, assim, podem ser sintetizadas como, por um lado, o controle social, através de mecanismos simbólicos de prevenção. É no contraponto entre essas duas faces da esfera penal que se pode destacar que o Direito Penal contemporâneo caminha para ser uma esfera jurídica centrada no enaltecimento do ser humano como referência e razão principal das relações sociais. Por outro lado, paralela e paradoxalmente, a garantia do indivíduo frente ao Estado e suas pretensões de intervir sobre a liberdade individual.(COELHO)

Logo, a ofensa a um princípio é mais grave que a ofensa a uma regra, pela amplitude, influindo sobre o sistema a funcionar harmonizando os princípios.

Conforme Alexy (2008), “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.

Os princípios têm importantíssimo papel no sistema normativo, diferenciando-se das regras, pois são mais abrangentes, com ideais, objetivos gerais para serem atingidos e mostram uma interpretação sobre o sistema jurídico. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa rebeldia contra todo o sistema, perversão de seus valores fundamentais. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustentam e destrói toda a estrutura nela esforçadas. As regras tratam de situações específicas, sem essa abrangência interpretativa de um princípio. Martins (2004) explica que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

12.2 O Princípio da presunção de inocência como direito e garantia

De acordo com Moraes, em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (MORAES, 2007).

Ele leciona que a presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. Garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, e a necessidade de o Estado ratificar a culpabilidade do indivíduo, que é presumidamente inocente, sob pena de retrocesso à arbitrariedade passada.

Somado às garantias constitucionais, o princípio da inocência presumida proporciona ao acusado pela prática de uma infração penal justiça no julgamento, nos termos do espírito de um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal apresenta o princípio da presunção de inocência em seu rol de direitos e garantias constitucionais de forma positivada como se pode observar:

“Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;

(...)”

Os que estão ligados a ilícitos penais são beneficiários dessa garantia, pois o Estado é passivo do direito natural em mencionado (BATISTI, 2009). O referido instituto apresenta contornos e dogmas tais como sua aplicação restrita aos ilícitos criminais.

12.3 A presunção e a Carta Magna

Ocorre que em face do artigo 5°, § 2° da nossa Constituição Federal, esse debate perde o seu enfoque quando o artigo expressa: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte”. (grifos nossos). Em relação à situação de inocência dos que estiverem sob a persecução penal, parte da doutrina defende que a CF/88 não presume a inocência, mas desconsidera previamente a culpabilidade definindo a presunção de inocência como princípio da não culpabilidade.

Logo, o princípio da presunção de inocência é garantia constitucional de tutela das liberdades individuais e prevalece sobre a legislação infraconstitucional. Torna-se necessário efetivar tal garantia, bloqueando uma interpretação inversa do nosso ordenamento jurídico, pois a CF/88 é a regra que se situa na parte mais alta da pirâmide do ordenamento jurídico.

12.4     Os clássicos e positivistas

As correntes de pensamento organizadas de maneira sistemática ficaram conhecidas por Escolas Penais. Conforme Bitencourt, (2003), no século XIX, apareceram correntes de pensamento sistemáticas, conforme certos princípios. Beccaria, um dos maiores da Escola Clássica, em “Dos Delitos e das Penas” expressa o contrato social (GRAÇA 2007). Pelo contrato social, a ideia de delinquente é de quem rompeu o contrato social. Presume-se ter conhecimento e o aceitou, logo, deve suportar o castigo a ser imposto.

Aos clássicos, toda pena é repressiva, aflitiva e pessoal, aplicando-se ao autor de um delito uma sanção, se quis agir assim. Os clássicos limitavam a norma penal nos extremos da imputabilidade e da medida retributiva, com base apenas na culpa. Para manter a soberania da lei e excluir todo espécie, limitando os poderes do juiz, em um mero cumpridor das leis.

Segundo Lombroso, um criminoso nato é reconhecido por uma série de aspectos físicos: assimetria facial, dentes defeituosos, orelhas maiores, olhos com defeitos, detalhes sexuais invertidos, tatuagens, dedos e mamilos. Para ele, influenciado por Darwin, qualquer criminosos tem traços genéticos específicos, podendo ser mapeados e usados para se evitar novos delitos. Ele pensava que o criminoso nato era uma subespécie do homem, que pudesse definir as características pessoais das espécies de delinquentes: pessoas que roubam, assassinam e violam a ética sexual moral e física. Contudo, não provou.

Os positivistas do século XIX, com o surgimento dos estados sociológicos e biológicos. Tal a ideia de Bitencourt (2005, p. 64):

Do individualismo clássico opôs a necessidade de defender o corpo social contra os delinquente, valorando mais os interesses sociais em relação aos individuais. A Escola Positiva do contexto de desenvolvimento das ciências sociais determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos.

12.5     A relação com a prova penal

O princípio constitucional da presunção de inocência visa evitar a aplicação precipitada da justiça. O direito à vida, às liberdades, à vida digna estão assim assegurados.

A Constituição Federal apresenta o princípio da presunção de inocência em seu rol de direitos e garantias constitucionais, como se pode observar:

Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.(EC nº 45/2004)

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(...)

Tal a importância desse assunto, pois os princípios constitucionais têm papel relevante, indispensáveis ao exercício do Estado democrático de direito e às exigências de prevenção e repressão do crime. Segundo Moraes (2007), esses direitos constitucionais e individuais têm eficácia e aplicabilidade imediata. A Constituição Federal, em uma norma síntese, define isso, também.

12.6 A relação com a prisão provisória

De acordo com Bonfim, “presunção, em sentido técnico, é o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) a outro em prova, ou seja, é o nome jurídico para descrever esse liame entre ambos. A Constituição Federal (art. 5º, LVII), não afirma presumir uma inocência, mas sim garantir que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII). Assim, o princípio em questão alberga uma garantia constitucional, referindo-se, pois, a um “estado de inocência” ou de “não-culpabilidade”. É a consagração do princípio de não-culpabilidade.

Segundo Lopes Júnior (2001), o princípio da presunção de inocência teve sua origem no Direito Romano, com o in dubio pro reo, que foi atacado e invertido na inquisição da Idade Média, quando se tornou uma presunção de culpabilidade.

Nesse contexto,  segundo lições de Ferrajoli:[...] Só no começo da idade moderna aquele princípio se torna firme: eu não entendo, no dizer de Hobbes, como falar de delito sem pronunciar uma sentença, nem como infligir uma pena sem uma sentença prévia.” (JUNIOR 2001).

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13 HC Nº 126.292

No dia 17/02/2016, durante o julgamento do supracitado Habeas Corpus, o Supremo Tribunal Federal superou seu próprio entendimento já consolidado desde o ano de 2009, ocasião em que, entendendo que a execução provisória da pena malferia o princípio da não culpabilidade, o guardião da constituição, de forma inédita na história da corte, concedeu Habeas Corpus individual, porém dotado de efeito geral, assim determinando que todos os Tribunais do Brasil liberassem quem estivesse custodiado pelo puro e simples efeito de acórdão condenatório nas instâncias ordinárias.

Em um primeiro momento, a Suprema Corte entendeu que tal prática seria incompatível com a presunção de inocência, já que o Código de Processo Penal, de 1941, deveria ser lido à luz da Constituição de 1988, que, em seu art. 5º, inciso LVII, consagrava o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, daí extraindo-se a vedação à execução da pena, ainda que provisoriamente, antes do trânsito em julgado, momento esse em que efetivamente a culpa é formada.

O tema trazido à baila, na mesma medida que é importante, também é muito polêmico, tanto que a votação no julgamento do Habeas Corpus objeto dessas considerações foi tomada por maioria e trouxe uma grande discussão no mundo jurídico. Sendo assim, o presente artigo traz uma análise do princípio da presunção de inocência e sua relativização frente a execução provisória da pena, levando em consideração a novel decisão da Suprema Corte.(LENZA 2014)

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14 Considerações finais

O presente artigo possibilitou concluirmos que é plenamente possível, legal e constitucional, a imediata execução da sentença penal condenatória que determina a prisão após a decisão em segunda instância.

Concluímos ainda que a adoção do princípio da presunção de inocência de maneira isolada e em desarmonia com outros princípios e institutos legais gera a ineficácia do sistema punitivo e do direito penal que, por consequência, não atinge um dos seus objetivos, que é de dissuadir a adoção de condutas consideradas criminosas, gerando a impunidade e a descrença nos órgãos jurisdicionais.

Deve-se ressaltar ainda que os recursos junto às instâncias superiores não estão de fato acessíveis a todos que necessitam e que a aplicação de tal princípio como era antes dessa decisão, possibilitava e fomentava a interposição de inúmeros recursos protelatórios, tornando como regra no Brasil o abuso no direito de recorrer.

Diante do exposto, conclui-se que a decisão tomada no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, decidido na data de 17 de fevereiro de 2016, pelo Supremo Tribunal Federal, que definiu que a sentença penal condenatória confirmada em recurso de segundo grau de jurisdição permitindo a execução provisória da pena aplicada não viola o princípio da presunção de inocência e nenhuma outra garantia fundamental assegurada na Constituição Federal de 1988. Sendo tal medida importante para a eficiência e confiabilidade do sistema punitivo e do processo penal, conforme assentado nas Ações Diretas de Constitucionalidade de número 43 e 44.

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