A duração do seguro-desemprego à luz da Constituição e da Convenção 168 da OIT

O direito ao seguro-desemprego emana, no Brasil, de três fontes: a Constituição da República (arts. 7º, II e 201, III); a Convenção Relativa à Promoção do Emprego e à Proteção contra o Desemprego (Convenção 168) da Organização Internacional do Trabalho (OIT), internalizada pelo Decreto 2.682/1998; e a Lei 7.998/1990. No caso das trabalhadoras domésticas, há, ainda, uma quarta: a Lei Complementar 150/2015.

Sua duração é definida pelas normas de menor hierarquia entre as citadas: a Lei 7.998, que a estipula entre 3 e 5 meses (art. 4º e respectivo § 2º, na redação dada pela Lei 13.134/2015), e a Lei Complementar 150, a cujo teor ela será, para as empregadas domésticas, sempre de 3 meses (art. 26). Esses prazos, como se demonstrará, infringem as normas hierarquicamente superiores (Constituição e Convenção 168).

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1 – Garantias fundamentais e vinculação legislativa

O art. 7º, II da Constituição, ao estatuir o seguro-desemprego em garantia fundamental; e o art. 201, III, ao inseri-lo no âmbito da Seguridade Social, subordinando-o, assim, ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, I), tolhem consideravelmente a discricionariedade parlamentar no tocante à sua duração. Mesmo sob enfoques que buscam subtrair densidade normativa às garantias inscritas na Constituição, atribuindo-lhes cunho “meramente” (como se isso fosse pouco) programático, é impossível deixar de admitir que elas fixam um norte para a atividade legislativa.

Esse norte, diretamente vinculado à eficácia e efetividade do benefício, é a máxima proteção ao trabalhador desempregado, e decorre também de dois dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil definidos na Constituição: “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I) e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais” (art. 3º, III). Esse conjunto de disposições constitucionais impõe ao Legislativo o dever de estabelecer para o seguro-desemprego uma duração que alcance, senão todo o período de desemprego de cada trabalhador, ao menos – e como ponto de partida para a consecução de tal objetivo – um prazo que se afigure adequado em função do tempo médio de procura de trabalho e dos parâmetros internacionais.

Se é difícil definir a linha divisória dessa adequação, identificar sua ausência é fácil onde e quando, segundo pesquisa realizada nas 27 capitais, em fins de 2017, pela Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) em parceria com a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)[1], o período médio de recolocação, contado da saída de um emprego ao ingresso em outro, é de 14 meses – quase o triplo da duração máxima do seguro-desemprego.

Estamos, portanto, diante de cristalina inconstitucionalidade omissão parcial, tanto da Lei 7.998 quanto da Lei Complementar 150. Mudando tão só o objeto (aqui, o benefício em comento; no precedente infra, o salário mínimo), aplica-se ao caso o já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal:

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

SALÁRIO MÍNIMO - SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES VITAIS BÁSICAS - GARANTIA DE PRESERVAÇÃO DE SEU PODER AQUISITIVO. - A cláusula constitucional inscrita no art. 7º, IV, da Carta Política - para além da proclamação da garantia social do salário mínimo - consubstancia verdadeira imposição legiferante, que, dirigida ao Poder Público, tem por finalidade vinculá-lo à efetivação de uma prestação positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família e (b) a preservar, mediante reajustes periódicos, o valor intrínseco dessa remuneração básica, conservando-lhe o poder aquisitivo. - O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7º, IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Público - e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro (CF, art. 7º, IV) -, corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem a preservar, em caráter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratório.

SALÁRIO MÍNIMO - VALOR INSUFICIENTE - SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL. - A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. - As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. (ADI 1.439 – MC, rel. Celso de Mello, DJ de 30.05.2003)

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2 – Caracterização do desatendimento a convenções de direitos humanos como inconstitucionalidade, independentemente do status normativo delas

A duração estabelecida pela Lei 7.998 afronta também o art. 19, c/c arts. 15 e 16 da Convenção 168 da OIT, que, diversamente dos arts. 7º, II e 201, III c/c 194, I, fixam prazos mínimos para pagamento do seguro-desemprego. Antes de demonstrar como e por que se dá tal afronta, cabe assinalar que ela se qualifica como inconstitucional, seja qual for o status que se atribua à Convenção 168 na ordem jurídica interna do Brasil.

Reconhecida a hierarquia constitucional das convenções internacionais sobre direitos humanos – o que a Convenção 168 é, inclusive por reger matéria (“proteção contra o desemprego”) prevista no art. 23, 1 da Declaração Universal – , ter-se-á ofensa a outro dispositivo constitucional (art. 19 da referida convenção), ademais e independentemente dos arts. 7º, II e 201, III c/c 194, I da carta da República.

Atribuído, por outro lado, valor supralegal à Convenção 168, ter-se-á, com evidência reforçada, ofensa aos arts. 7º, II e 201, III c/c 194, I da Constituição, pois a afronta a ela será afronta também aos dispositivos estritamente constitucionais que tratam da mesma matéria, como também já afirmado pelo STF:

II. Repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos (CF, art. 7º, XV): histórico legislativo e inteligência: argüição plausível de conseqüente inconstitucionalidade do art. 6º da M.Prov. 1539-35/97, o qual - independentemente de acordo ou convenção coletiva - faculta o funcionamento aos domingos do comércio varejista: medida cautelar deferida. A Constituição não faz absoluta a opção pelo repouso aos domingos, que só impôs "preferentemente"; a relatividade daí decorrente não pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de preferência, em relação à qual as exceções - sujeitas à razoabilidade e objetividade dos seus critérios - não pode converter-se em regra, a arbítrio unicamente de empregador. A Convenção 126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação. (ADI 1.675 – MC, rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.09.2003)

Portanto, num caso ou noutro, quer se atribua à Convenção 168, enquanto tratado internacional de direitos humanos, caráter constitucional ou supralegal, qualquer disposição legal ou infralegal que a contrarie está por ela revogada (se anterior ao início de sua vigência) ou é insubsistente por inconstitucional (se posterior).

Cabe salientar, ainda, que, conquanto a referida convenção faculte (arts. 4 e 5) aos Estados-parte formular ressalvas à sua aplicação, o Brasil não fez nenhuma. Diz o Decreto 2.682/1998, que a internaliza:

Art 1º. A Convenção nº 168 da OIT, relativa à Promoção do Emprego e à Proteção contra o Desemprego, assinada em Genebra, em 1º de julho de 1988, apensa por cópia ao Presente Decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Assim, o que quer que conste da Convenção 168 só cederá à legislação interna se e quando esta contiver disposições mais favoráveis aos destinatários das garantias nela estipuladas (princípios da progressividade e da prevalência da norma mais favorável aos direitos humanos).

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3 – Disposições da Convenção 168 sobre a duração do seguro-desemprego

Isto posto, vejamos o que diz a Convenção 168 sobre a duração do seguro-desemprego:

Artigo 19

1. As indenizações atribuídas em caso de desemprego completo e de suspensão de rendimentos como conseqüência de uma suspensão temporária de trabalho, sem término da relação de trabalho, deverão ser abonadas enquanto durarem essas contingências.

2. Não obstante, em caso de desemprego total:

a) a duração inicial do pagamento das indenizações previstas no artigo 15 poderá ficar limitada a vinte e seis semanas por cada caso de desemprego ou a trinta e nove semanas no transcurso de qualquer período de vinte e quatro meses;

b) se o desemprego continuar após a expiração desse período inicial de indenização, a duração do pagamento das indenizações, calculadas, se for apropriado, em função dos recursos de beneficiário e da sua família, em conformidade com as disposições do artigo 16, poderá ficar limitada a um período prescrito.

3. Se a legislação de um Membro prever que a duração inicial do pagamento das indenizações previstas no artigo 15 seja escalonada segundo a duração do período de qualificação, a média dos períodos previstos para o pagamento das indenizações deverá chegar a, pelo menos, vinte e seis semanas.

Artigo 15

1. Em caso de desemprego total e de suspensão de rendimentos como conseqüência de uma suspensão temporária do trabalho, sem término da relação de trabalho, se esta última contingência estiver coberta, deverão ser abonadas indenizações na forma de pagamentos periódicos calculados da seguinte forma:

a) quando essas indenizações sejam calculadas na base de contribuições pagas pela pessoa protegida ou no seu nome, ou em função de seus rendimentos anteriores, elas serão fixadas em pelo menos 50 por cento dos rendimentos anteriores dentro do limite eventual de tetos de indenização ou de rendimentos referidos, por exemplo, ao salário de um operário qualificado ou ao salário médio dos trabalhadores na região em questão;

Artigo 16

Não obstante as disposições do artigo 15, as indenizações pagas após o período inicial especificado no item a) do parágrafo 2 do artigo 19 e as indenizações pagas por um Membro cuja legislação satisfaça as condições do parágrafo do artigo 12 poderão ser fixadas levando em conta outros recursos dos quais o beneficiário e sua família possam dispor além de um limite fixado, de acordo com uma escala prescrita. Em qualquer caso, essas indenizações, em conjunto com quaisquer outros benefícios a que possam ter direito, deverão garantir para eles condições de vida saudáveis e dignas, de acordo com as normas nacionais.

Nos termos da Convenção 168, portanto:

- O seguro-desemprego deve durar, como regra, enquanto dure o desemprego (art. 19, 1);

- Como exceção, se autoriza aos Estados-parte fixar um período inicial de duração não menor que 26 semanas – isto é, 182 dias, 6 meses (art. 19, 2, “a”) – , em que o trabalhador desempregado auferirá uma prestação calculada conforme suas remunerações anteriores (art. 15, 1, “a”), como no Brasil, ou com base no salário mínimo ou salário médio do país (art. 15, 1, “b”) . Em caso de escalonamento da duração do benefício em função do tempo anterior de trabalho registrado (como se dá no Brasil), o que não poderá ser inferior a 6 meses é a média dos períodos de duração inicial do benefício (art. 19, 3);

- Caso a lei estipule a exceção supra referida, se assegura, ainda, ao trabalhador desempregado, após transcorrida a duração inicial mínima ou média de 6 meses de benefício calculado em razão das remunerações anteriores ou do salário mínimo, ou médio, uma prorrogação do seguro-desemprego, agora no valor de subsistência, pelo tempo que a lei definir (art. 19, 2, ”b”, c/c art. 16). Essa distinção tem lugar sobretudo em países nos quais – diversamente do que se dá no Brasil – o piso de proventos da Seguridade Social, entendido como valor legal de subsistência, não é igual ao salário mínimo;

Que a legislação a que se adstringe o Estado brasileiro (Lei 7.998) para estipular em 3 a 5 parcelas mensais a duração do seguro-desemprego dos trabalhadores em geral está em desacordo com tais determinações, o diz a própria OIT, mediante sua Comissão de Especialistas em Aplicação de Convenções e Recomendações (CEACR). Com igual ou maior razão, suas conclusões se aplicam ao que dispõe a LC 150 para as empregadas domésticas.

Em 1998, 2011 e 2013, a CEACR dirigiu ao Estado brasileiro solicitações diretas assinalando, com diferentes palavras em cada ocasião, o mesmo: que, no Brasil, “não se cumpre a disposição da Convenção que requer uma duração média do provento de 26 semanas, no mínimo” (1998), nem a que determina que, “em caso de continuação do desemprego depois do período inicial da prestação previsto no parágrafo 2, a” do art. 19, “esta deveria continuar a ser paga durante um período adicional” (2013).

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4 – Exigibilidade do direito à duração adequada do seguro-desemprego e critérios para sua satisfação judicial: celetistas e domésticas

Tanto os arts. 7º, II e 201, III c/c 194, I da Constituição como a Convenção 168 da OIT estatuem direitos públicos subjetivos exigíveis judicialmente.

Relembrando o afirmado pelo STF na já citada ADI 1.439-MC,

As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário.

Qualquer trabalhador que seja ou tenha sido – ressalvada eventual prescrição – beneficiário do seguro-desemprego é titular do direito à sua prorrogação pelo tempo que satisfizer os parâmetros da Constituição e da Convenção 168, bem como ao pagamento das parcelas em atraso desde a cessação inconstitucional.

Os melhores instrumentos processuais para tanto seriam ações coletivas ou ações civis públicas com pedido principal de pagamento do seguro-desemprego por prazo indeterminado, com fulcro no art. 19, 1, e pedido subsidiário para que, se julgado improcedente tal pleito, a União opte entre (i) pagar o seguro-desemprego por 6 meses com fulcro no art. 19, 2, “a” a todos os trabalhadores que a ele façam jus, ou (ii) estabelecer uma escala de duração baseada no tempo anterior de emprego que resulte numa média de 6 meses, com base no art. 19, 3. As dezenas de milhões de trabalhadores com direito a parcelas adicionais às já auferidas não podem, no entanto, permanecer reféns da inércia ou inépcia dos legitimados a mover tais ações (sindicatos, Ministério Público Federal, Defensoria Pública da União) que, vinte anos após promulgada a Convenção 168, parecem não haver tomado conhecimento de sua existência. Tornam-se necessárias, assim, as ações individuais, não obstante os inconvenientes práticos que encerram.

Como antes visto, a regra estabelecida pela convenção (art. 19, 1) é a duração indeterminada do benefício em exame até a obtenção de novo trabalho. A limitação no tempo, conquanto permitida sob condição da observância dos pisos estipulados no art. 19, 2 e 3 c/c arts. 15 e 16, é exceção e precisa estar prevista em norma interna do Estado-parte.

No Brasil, não há disposição de direito interno em vigor sobre a matéria. A Convenção 168 revogou, em 1998 – por posterioridade, incompatibilidade e hierarquia – o escalonamento previsto na Lei 8.900/1994. A repetição de tal escala na atual redação do art. 4º e respectivo § 2º da Lei 7.998, dada pela Lei 13.134/2015, e a duração única de 3 meses estabelecida na Lei Complementar 150 se chocam, por suas vezes, com vedação presente na mesma convenção. Por consequência, o art. 4º e respectivo § 2º da Lei 7.998 e o art. 26 da Lei Complementar 150 inexistem juridicamente.

Assim, conquanto permitidos a limitação e o escalonamento, o fato é que não há disposições de direito interno válidas que os instituam no Brasil. Destarte, e ao menos em princípio, se aplica o art. 19, 1, da convenção, em cujos termos “as indenizações atribuídas em caso de desemprego completo (...) deverão ser abonadas enquanto durarem essas contingências”.

Caso, porém, os compromissos de classe do Judiciário brasileiro o levem a – na busca desesperada de um subterfúgio para não aplicar um texto normativo tão claro – considerar que o intuito legislativo de limitar e/ou escalonar a duração inicial do benefício deve ser considerado ainda que a duração definida em lei seja insubsistente por seu descompasso com a Convenção 168, terão os trabalhadores ao menos o direito a que tal duração satisfaça o piso internacional.

Em tal hipótese, haverá direito a um período inicial em que o provento será calculado sobre suas remunerações anteriores e a um período adicional de percepção de benefício em valor estipulado segundo suas necessidades de subsistência.

No tocante à extensão cronológica e à forma de efetivação desse direito, há duas situações distintas: a dos trabalhadores regidos pela CLT, cujo seguro-desemprego é disciplinado pela Lei 7.998, e a das empregadas domésticas, cujo acesso ao benefício em questão é regido pela Lei Complementar 150 e, supletivamente, pela mesma Lei 7.998.

4.1 – Duração inicial: trabalhadores regidos pela CLT e Lei 7.998

Para a duração do período inicial, a Convenção 168 fornece dois critérios: fixa-lo em 6 meses para todos os trabalhadores (art. 19, 2, “a”), em vez dos 3 a 5 da Lei 7.998, ou estipular critérios de duração baseados no tempo anterior de emprego registrado que satisfaçam a duração média de 6 meses (art. 19, 3), em vez dos 4 da Lei 7.998. Na primeira hipótese, todos os trabalhadores com direito ao seguro-desemprego deverão recebê-lo por 6 meses; na segunda, alguns poderão auferi-lo por menos tempo, desde que outros o façam por tempo maior, de modo a compor uma média de 6 parcelas.

Em demandas individuais de trabalhadores aos quais aos se tiver deferido o benefício por 4 meses (duração média estipulada na Lei 7.998), tal discussão não se coloca porque o resultado prático será o mesmo: um ou outro critério tem como consequência a ampliação da duração inicial de 4 para 6 meses, de modo a satisfazer ou a duração única do art. 19, 2, “a”, ou a duração média do art. 19, 3.

Os desempregados com direito, pelos critérios da Lei 7.998, à duração máxima do seguro-desemprego (5 meses) podem, como ocupantes únicos do polo ativo da demanda, pleitear a ampliação do período inicial de pagamento para 6 meses, pois nenhum dos critérios da Convenção 168 (duração única do art. 19, 2, “a” ou duração média do art. 19, 3) resultará, para eles, em período menor. Contudo, o mais adequado sob o prisma estratégico é que as demandas desses trabalhadores tenham no polo ativo, além deles, pelo menos mais um a quem tiver sido assinalada a duração mínima da mesma Lei 7.998 (3 meses).

A razão para tal é que, na hipótese de se entender aplicável o art. 19, 3, que determina duração média de 6 meses, configura-se, entre os titulares de seguro-desemprego com duração superior ou inferior à média, litisconsórcio por afinidade de questões jurídicas (art. 113, III do CPC) ou assistência litisconsorcial pelo reflexo do que se deferir a uns sobre a relação entre outros e o ente obrigado a pagar o seguro-desemprego (União).

O litisconsórcio ou assistência litisconsorcial se dá porque se algum órgão jurisdicional decidir que um trabalhador a quem foi deferido o seguro-desemprego por 3 meses não tem direito à ampliação desse período, isso acarretará para quem o recebe por 5 meses direito à ampliação de tal prazo para 9, pois, de outro modo, não se atenderá à duração média de 6 meses preconizada no art. 19, 3, da convenção. Se, por outro lado, houver provimento jurisdicional deferindo a um trabalhador a quem originalmente foi reconhecido direito ao seguro-desemprego por 5 meses sua ampliação para 7 de modo a manter o critério de uma parcela a mais que a média hoje presente na Lei 7.998, advirá daí para aqueles a quem foi deferido o benefício pelo prazo mínimo de 3 meses sua extensão para 5, de modo a também perfazer uma média de 6 meses.

Na falta de um provimento de caráter geral emitido em ação coletiva ou ação civil pública, a unificação de critérios ter-se-á que dar progressivamente, por meio dos instrumentos que a legislação processual fornece para uso dos tribunais (incidentes de uniformização de jurisprudência, resolução de demandas repetitivas e assunção de competência).

4.1.2 – Duração inicial: trabalhadoras regidas pela Lei Complementar 150

Diversa – e mais simples – é a situação das trabalhadoras domésticas, cujo acesso ao seguro-desemprego se rege primordialmente pela Lei Complementar 150, tendo a 7.998 incidência apenas supletiva.

Como o art. 26 da LC 150 estabelece duração única (e não escalonada) para o pagamento do benefício a essas trabalhadoras, não tem lugar, quanto a elas, o art. 19, 3 da Convenção 168. A adequação do seguro-desemprego delas à exceção admitida na norma definidora da legalidade internacional quanto ao tema se dá, portanto, apenas pelo art. 19, 2, “a”, que estipula duração inicial unificada em 6 meses, e não nos 3 da inconstitucional lei interna.

4.2 – Duração adicional

No que tange à duração adicional (art. 19, 2, “b” c/c art. 16 da convenção), não há diferença entre a situação de celetistas e domésticas e a aferição do mínimo aquém do qual toda limitação é insubsistente é mais fácil que parece.

Ao contrário do que se dá com a duração inicial, a Convenção 168 não delimita a adicional, consignando apenas que ela “poderá ficar limitada a um período prescrito” (art. 19, 2, “b”). A dificuldade que adviria daí, no entanto, é só aparente. À falta de parâmetro normativo sobre quanto deve durar esse período adicional, mas existindo norma que o assegura, cabe delimitá-lo no minimum minimorum, ou seja, na menor duração que o Estado-parte poderia estipular: 1 (uma) parcela. Como duração inferior a isso (zero) consubstancia descumprimento da Convenção 168 vedado aos legisladores, não se invade, assim, a seara da discricionariedade daquele poder.

Similar raciocínio – com a diferença de não ser total o vazio normativo – se aplica ao valor dessa parcela adicional, que, sempre conforme a Convenção 168, não é fixada conforme o histórico remuneratório do titular, mas em valor que lhe assegure, em tese, a subsistência.

Nos termos das “normas nacionais” a que remete o art. 16 da Convenção, o valor correspondente, em tese, à subsistência digna e aplicável como piso ao seguro-desemprego não é outro senão o salário mínimo. É assim por expressa disposição constitucional do art. 201 § 2º e também por previsão igualmente literal da Lei 7.998:

Art. 5º O valor do benefício será fixado em Bônus do Tesouro Nacional (BTN), devendo ser calculado segundo 3 (três) faixas salariais, observados os seguintes critérios: (...)

§ 2º O valor do benefício não poderá ser inferior ao valor do salário mínimo.

Inexistindo, pois, discricionariedade legislativa para fixar o valor da parcela adicional em menos que o salário mínimo, há direito líquido e certo à percepção dela em tal valor.

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Conclusão

A duração do seguro-desemprego não pode ser inferior a 7 meses para as trabalhadoras domésticas. Para os demais trabalhadores, ou se aplica esse piso de forma unificada, ou se define uma escala em que a média tampouco pode ser inferior a ele (6 meses com base nas remunerações anteriores do trabalhador, 1 em valor igual ao salário mínimo).

Ainda que não se considere aplicável o que a Convenção 168 da OIT define como regra (o pagamento do seguro-desemprego enquanto durar a situação que origina o direito a ele), a Lei 7.998 e a Lei Complementar 150 tampouco atendem aos critérios a que a mesma convenção condiciona a faculdade dos Estados-parte estabelecerem exceções.

A legislação que rege o seguro-desemprego no Brasil está, pois, fora da legalidade internacional e afronta garantias reconhecidas na Constituição como fundamentais.

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Nota

[1] http://site.cndl.org.br/tempo-medio-de-desemprego-no-pais-ja-dura-um-ano-e-dois-meses-revela-pesquisa-do-spc-brasil-e-cndl/