A atuação do delegado de polícia na prisão em flagrante delito e a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância

RESUMO: O texto busca tratar da atuação do delegado de polícia quando da autuação na prisão em flagrante delito, vislumbrando a extensão de sua discricionariedade quanto à análise da tipicidade da conduta, em face da aplicação do princípio da insignificância. Busca demonstrar que é possível evitar o encarceramento desnecessário do indivíduo nos casos em que se vislumbra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, além de consultas a documentos eletrônicos pertinentes ao assunto, partindo-se de um método indutivo.

Palavras-Chave: Delegado de Polícia. Prisão em flagrante delito. Princípio da insignificância.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Delegado de Polícia. 2.1. Da atuação do Delegado de Polícia no flagrante delito. 3. A Teoria do Delito: o que é crime? 4. O Princípio da Insignificância. 5. A atuação do Delegado de Polícia na Prisão em Flagrante Delito e a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância. Conclusão. Referências.

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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da prisão em flagrante, trazendo fatores práticos de como é a atuação do delegado de polícia na lavratura do auto de prisão.

Interessante ressaltarmos a importância temática, pois o Delegado de Polícia é o primeiro juiz do caso, e com observância ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao Princípio da Economia Processual e outros Princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico, nos casos de flagrante delito em que se vislumbra claramente a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância, o delegado, utilizando-se de tal princípio, pode evitar o encarceramento desnecessário do indivíduo e, consequentemente, os gastos com a movimentação da máquina estatal (policial e judicial), além de contribuir no combate a essa catástrofe que é a superlotação carcerária.

Por se tratar de tema ligado à atuação do Delegado de Polícia quando da ocorrência de crime, segue-se tópico sobre a possibilidade deste profissional, como técnico jurídico, ter liberdade para determinar o que seja ilícito penal.

Diante disto, faz-se necessário dissertar ainda sobre a origem do princípio da insignificância e sua natureza jurídica dentro do que se chama “ teoria do delito”.

Conclui-se o trabalho com explanação sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia em sede de prisão em flagrante delito e como deve ser o seu agir na prática. 

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2. O DELEGADO DE POLÍCIA

O Delegado de Polícia é um profissional de carreira jurídica que exerce atividades vinculadas à área de segurança pública. Cabe à Autoridade Policial a análise dos fatos encaminhados à Delegacia de Polícia e a decisão sobre qual procedimento será adotado para o fato posto para sua análise.

Para ser Delegado de Polícia o candidato tem que ser Bacharel em Direito aprovado em concurso público de Provas ou Provas e Títulos, que normalmente exige a aprovação em diversas fases, dentre elas: exame psicológico, exames médicos, teste de aptidão física, investigação social, além do curso na Academia de Polícia. Em alguns concursos para Delegado se exige experiência de dois ou três anos na atividade policial ou em cargo de atividade técnica jurídica como requisito para posse no referido cargo.

Superada a fase inicial de aprovação em concurso público, passam a exercer a função de dirigentes das polícias federal e civis, órgãos estruturados em carreiras com competência para exercer funções de Polícia Judiciária, nos termos do disposto no Art. 144 da Constituição Federal de 1988:

Art. 144

(...)

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

(...)

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Sobre o tema faz-se necessário citar a Lei nº 12.830/2013, a qual dispõe sobre a investigação criminal, atividade típica da polícia judiciária, qualificando como de natureza jurídica a atividade desempenhada pelo Delegado de Polícia, função esta de natureza essencial e exclusiva do estado, cujos ocupantes devem receber o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.

Nos termos da supracitada legislação “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”, devendo indicar a autoria, materialidade e as circunstâncias do fato típico, mediante análise técnica jurídica.

Segundo Falcão, 2015:

O Delegado de Polícia Civil é o funcionário público que chefia uma Delegacia de Polícia Estadual ou Federal. O cargo é concursado e exige-se que o candidato seja bacharel em direito, tendo como atribuições, entre outras previstas em Lei: presidir inquéritos policiais, elaborando Portarias, despachos interlocutórios e relatórios finais, termos circunstanciados e autos de prisão em flagrante; apreender objetos que tiverem relação com o fato delituoso e requisitar perícias em geral para a formalização da prova criminal; cumprir e fazer cumprir mandados de prisão; dirigir e orientar a investigação criminal e todos os atos de polícia judiciária de uma Delegacia de Polícia ou qualquer outro órgão policial; proceder a verificação e exame dos atos ilícitos chegados a seu conhecimento, tomando as providências jurídicas que o caso requer; elaborar relatórios, bem como, representar pela decretação judicial de prisões temporárias; proceder a sindicâncias administrativas, processos administrativos disciplinares; expedir e fiscalizar a emissão de documentos públicos de sua competência; gerenciar o órgão policial em que estiver lotado; realizar atividades afins ou correlatas.

Cabe ao Delegado de Polícia, portanto, dirigir, supervisionar, coordenar, planejar, orientar, executar e controlar a administração policial civil Estadual e policial Federal, bem como as investigações e operações policiais, além de instaurar e presidir procedimentos policiais, atividades estas a serem exercidas levando em consideração o regime democrático de direito e os ditames dos direitos fundamentais da pessoa humana.

O delegado de polícia age apenas nas hipóteses de violação a bens jurídicos que o direito penal seleciona como mais relevantes para a nossa sociedade. Os bens tutelados pelo Direito Penal são o objeto da atividade Policial, que atua apenas quando da existência de infração penal, seja ela crime ou contravenção.

2.1. DA ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA NO FLAGRANTE DELITO

A autoridade policial, portanto, tomando conhecimento da infração penal, seja ela crime ou contravenção penal, deverá providenciar imediatamente a lavratura do auto de prisão em flagrante delito ou de termo circunstanciado de ocorrência (Arts. 304 do CPP e 69 da Lei 9.099/95), levando-se em conta a necessidade de manifestação de vontade da vítima na infração penal de ação penal de iniciativa privada ou condicionada à representação da vítima, em conformidade com o artigo 5º do CPP. Ocorre prisão em flagrante quando a conduta é tida como crime, com máxima superior a dois anos, ou na hipótese de negativa em assinar termo de compromisso na Delegacia, conforme inteligência da Lei 9.099/95 (Arts. 61 e 69).

O Decreto-Lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal) traz a punibilidade abstrata como determinante na definição de crime, não existindo crime sem pena, mesmo que abstratamente cominada. Neste sentido dispõe a referida lei:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

A primeira análise a ser feita pela autoridade policial é quanto à iniciativa da ação penal do delito analisado. Em se tratando de crimes de ação pública incondicionada, deverá a autoridade policial agir ex officio, independente de manifestação de vontade da vítima. Nas hipóteses de crimes de ação penal de iniciativa pública condicionada à Representação do Ofendido e de ação penal de iniciativa privada, apenas pode a autoridade policial atuar após prévia e inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido de ter interesse em prosseguir na persecução penal. Depois de atendidos os requisitos para atuação em flagrante delito, deverá, portanto, a autoridade policial confeccionar o Auto de Prisão em Flagrante, nos termos do Art. 304 do CPP.

Ocorre a Prisão em flagrante quando o fato delituoso é tido como crime, apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a dois anos de prisão. Havendo uma infração penal em que a pena privativa de liberdade cominada para o fato não ultrapasse tal limite, deverá a autoridade policial, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo pelo Acusado, lavrar termo circunstanciado de ocorrência, pondo o Imputado imediatamente em liberdade em razão da menor potencialidade lesiva do fato, nos termos do Art. 69 da Lei 9.099/95.

Em seu texto (XAVIER, 2014) traz síntese esclarecedora sobre a atuação do delegado de Polícia quando da prisão em flagrante:

Nosso sistema constitucional vê tal situação como grave em duplo sentido: é grave a conduta cometida pelo cidadão preso em flagrante, pois atinge a sociedade e por isso é tipificada como infração penal, e é grave sob o ponto de vista da atuação do Estado que deve respeitar os direitos e garantias individuais deste cidadão, dentre eles, o de ver sua conduta IMEDIATAMENTE ser analisada por um técnico jurídico, que em um momento preliminar, decidirá se a conduta realmente é típica e reprovada pelo ordenamento jurídico em benefício da coletividade, bem como se as formalidades que permitem a privação da liberdade previstas no Código de Processo Penal, autorizam aquela privação de liberdade, como por exemplo, a verificação se realmente a captura foi efetuada em uma das situações elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal.

Ultrapassada a análise quanto à pena, uma segunda avaliação deve ser feita pelo Delegado de Polícia quando da situação de flagrância, qual seja, a afiançabilidade ou não do delito em fase policial. Nos termos da Lei 12.403/11, o Delegado de Polícia poderá arbitrar fiança em prol do Acusado quando para o crime cometido a pena máxima em abstrato cominada não ultrapassar quatro anos de prisão. Nesta hipótese, não se dispensará a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e no final do procedimento será arbitrada a fiança criminal, nos termos do Art. 322 do CPP, com alteração da Lei 12.403/11.

Como se pode vislumbrar, o delegado de polícia funciona como o primeiro garantidor dos direitos e garantias do indivíduo, devendo fundamentadamente deliberar sobre sua liberdade, dentro dos limites de seu poder-dever de agir quando da ocorrência da infração penal, tendo sua atividade sujeita a supervisão e controle do Parquet e do Poder Judiciário.

Superada a análise quanto à possibilidade de lavratura de termo circunstanciado de ocorrência ou liberdade mediante pagamento de fiança, deverá a Autoridade Policial providenciar a lavratura do respectivo auto, dando imediata ciência da prisão ao Juiz, Promotor, Defensor e Pessoa Indicada pelo Autuado, nos termos do Art. 306 do CPP, prosseguindo o encaminhamento do Acusado para Audiência de Custódia, após realização de exame traumatológico no instituto médico legal.

Surge então a trilogia: DELEGADO DE POLÍCIA, CRIME (com pena máxima superior a 02 anos, suprida manifestação de vontade da vítima, se for o caso), AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE.

O primeiro técnico jurídico a analisar e responder se o fato levado a sua presença constitui crime é o delegado de polícia, daí então partindo a execução do seu mister. Podemos dizer então que o Delegado de Polícia é o primeiro Juiz do caso, o primeiro a analisar os fatos e adotar as medidas justas e adequadas, conforme inteligência da Lei 12.830/2013.

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3. A TEORIA DO DELITO: O QUE É CRIME?

A Teoria Tripartida, prevalente entre nós, entende crime como Fato Típico, Antijurídico e Culpável. Para que o fato seja típico é preciso que haja conduta (dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva), resultado, nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado) e tipicidade (tipicidade conglobante), segundo (GRECO, 2015, pg. 43).

A Autoridade Policial quando do seu mister deve decidir sobre a existência ou não do crime, havendo de ser feita uma análise preliminar do fato levado ao seu conhecimento, observando a existência dos pressupostos da existência do crime, quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, conforme a doutrina tradicional.

Segundo (GRECO, 2015, pg. 43), a tipicidade hoje deve ser entendida como tipicidade formal (ou legal) e tipicidade conglobante. Há tipicidade penal apenas se presentes a tipicidade formal + tipicidade conglobante.

Nesse sentido o supramencionado autor afirma na sua obra que a tipicidade conglobante divide-se em tipicidade material e tipicidade antinormativa. A primeira ocorre quando o agente produz resultado relevante, significante, e que dentro da análise da tipicidade material, está presente o estudo da insignificância que, segundo Claus Roxin, retira do fato a tipicidade material e, portanto, não há falar-se em crime.

Desta forma o autor conclui que para a necessária caracterização do fato típico deve haver tipicidade formal e conglobante, estando nesta última os aspectos da antinormatividade e da tipicidade material. O princípio da insignificância encontra-se dentro da tipicidade material. Segundo (GRECO, 2015, pg. 17), verificada a incidência do princípio da insignificância afasta-se a tipicidade material e, como consequência lógica, não haverá crime.

Para a caracterização do crime, portanto, não basta a mera subsunção formal do fato à norma em abstrato (tipicidade formal), necessário se faz a ocorrência de uma ofensa substancial ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, numa análise axiológica (valorativa) do que seja tipicidade, levando em consideração o ato como inserido em um mundo de valores componentes de um agrupamento social. A tendência é não levar para abrangência penal infrações tão mínimas ao bem jurídico que tornam desnecessária medida de política criminal. Neste sentido STJ:

A jurisprudência desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor. Precedentes.

2.   O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.”.(STJ HC 163.349/RS, Rel. Ministro  Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 01/06/2010).

Os tribunais Pátrios vêm admitindo o Princípio da Insignificância como uma causa supralegal de exclusão de tipicidade, conforme podemos perceber em algumas Jurisprudências que versam sobre o Princípio da Insignificância, como por exemplo:

ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA “...3. Incidência do princípio da insignificância penal, segundo o qual para que haja a incidência da norma incriminadora não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo. Necessário que esse fato empírico se contraponha, em substância, à conduta normativamente tipificada. É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuízo material... (STF HC 100177, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-03 PP-00575)”.

Na mesma direção decisão de HC 126273 AgR / MG - Minas Gerais, publicado em 12/05/2015, tendo como relator o Min. Teori Zavascki:   

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE CRIMES DA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal....

 A tipicidade antinormativa, por seu turno, indica que não existe uma norma fomentando, obrigando, impondo ou determinando a prática da conduta ou modo de agir. Aqui precisamos apenas salientar que os atos apenas autorizados ou permitidos pela lei, não fomentados, estão fora dos eventos que levam à exclusão da tipicidade antinormativa, (GRECO, 2015, pg. 102).

Não cabe aqui análise da antijuridicidade e culpabilidade e, apesar de serem aspectos a serem analisados pelo delegado de polícia como elementos do crime, fogem ao objetivo deste trabalho, até porque se o tema INSIGNIFICÂNCIA se insere no âmbito da tipicidade, não há falar-se em análise da antijuridicidade e culpabilidade porque a conduta não mais pode ser tida como CRIME. Não havendo tipicidade não há crime e, portanto, não há falar-se em atuação do aparato criminal, podendo o fato constituir ilícito em outro ramo do Direito.

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4. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância, também denominado princípio da bagatela, consiste em postulado que orienta a atuação do Direito Penal apenas em lesões relevantes a bens jurídicos. A análise da matéria leva em consideração o caráter fragmentário e seletivo deste ramo do Direito, que apenas deve atuar quando outros regramentos, sejam eles civis, administrativos e outros, não forem suficientes para proteção ao bem jurídico tutelado. Fere a razoabilidade e proporcionalidade o uso de meio que aplica pena de privação de liberdade para um fato que trouxe repercussão lesiva irrelevante.

Entende a Doutrina Majoritária que Princípio da Insignificância ou Princípio da Bagatela originou-se do Direito Romano e tem por base a máxima "minimis non curat praetor", ou seja, o pretor (magistrado do caso) não cuida de questões insignificantes. Neste sentido, leciona o professor Rogério Greco, 2015, citando Maurício Antonio Ribeiro Lopes, que “ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador tem em mente prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social”.

Há quem entenda, entretanto, a exemplo de Maurício Ribeiro Lopes, citado em artigo de Karla Daniele Moraes Ribeiro, que “o Princípio da Insignificância teve origem, juntamente com o princípio da legalidade, durante o Iluminismo, como forma de restrição do poder absolutista do Estado”. Segundo (LOPES, 2000, p. 46):

 ....a Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Cidadão de 1789, em seu artigo 5°, implicitamente, consigna o Princípio da Insignificância, mostrando que a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade, o que evidencia o desprezo às ações insignificantes.

O que não há dúvida é que o princípio da insignificância decorre do caráter subsidiário do Direito Penal, matéria regrada pelos ditames da intervenção mínima e da lesividade, segundo os quais na elaboração das leis o legislador deve tratar em sede penal apenas de lesões ou de ameaças de lesão que causem efetivo dano a bens jurídicos relevantes. O princípio da insignificância surge em momento posterior, quando da aplicação da lei pelo operador do direito, que agora irá fazer atuar o Direito posto abstratamente, afastando-o das hipóteses em que a lesão ao bem jurídico é ínfima. A insignificância da lesão aplicada ao caso concreto conduz a atipicidade (CABETTE, 2013).

No ordenamento Jurídico Brasileiro Penal não há previsão expressa do princípio da insignificância, sendo uma criação doutrinária já de larga aceitação jurisprudencial. O Código Penal Militar, entretanto, traz, em seus Artigos 209, § 6º e 240, § 1º, a possibilidade de o juiz considerar lesões levíssimas e furto de coisa de pequeno valor como infração apenas disciplinar, afastando a tipicidade.

Capez, 2009, em texto divulgado no site nominado Conteúdo Jurídico, esclarece com bastante propriedade:

Percebe-se, por derradeiro, que o princípio da insignificância constitui um relevantíssimo instrumento que possibilita ao operador do direito avaliar se determinada ação prevista como crime revestiu-se, no caso concreto, de conteúdo ontológico que a possa caracterizar como tal.

Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infrações penais, independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.

É possível, assim, concluir que a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente a que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contário, sob pena de colidir com a Constituição Federal, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, apenas aqueles que realmente possuam lesividade social. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana,será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

O Supremo Tribunal Federal vem acatando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, desde que presentes a mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. A Suprema Corte afastou ainda a possibilidade de aplicação do princípio em crimes cometidos com violência e grave ameaça, além de crimes praticados no âmbito de violência doméstica e familiar.

O Princípio da insignificância evita que se onere o aparelho Judiciário Criminal com fatos cujos resultados não assumem níveis suficientes de reprovabilidade, sendo considerados ínfimos ou irrelevantes, a ponto de terem-se como atípicas as condutas. Sobre o tema, decisão do STF em HC 120580 / MG - MINAS GERAIS:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE DANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PREJUÍZO ÍNFIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. O que se imputa ao paciente, no caso, é a prática do crime de dano, descrito no art. 163, III, do Código Penal, por ter quebrado o vidro da porta do Centro de Saúde localizado em Belo Horizonte em decorrência de chute desferido como expressão da sua insatisfação com o atendimento prestado por aquela unidade de atendimento público. 3. Extrai-se da sentença absolutória que o laudo pericial sequer estimou o valor do dano, havendo certificado, outrossim, o péssimo estado de conservação da porta, cujas pequenas lâminas vítreas foram fragmentadas pelo paciente. Evidencia-se, sob a perspectiva das peculiaridades do caso, que a ação e o resultado da conduta praticada pelo paciente não assumem, em tese, nível suficiente de lesividade ao bem jurídico tutelado a justificar a interferência do direito penal. Irrelevância penal da conduta. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória do juízo de primeiro grau, por aplicação do princípio da insignificância.

Também no mesmo Sentido decisão do STF em HC 126866 / MG - MINAS GERAIS, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes:

Habeas corpus. 2. Furto (artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP). Bens de pequeno valor (sucata de peças automotivas, avaliadas em R$ 4,00). Condenação à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão. 3. Registro de antecedentes criminais (homicídio). Ausência de vínculo entre as infrações. Não caracterização da reincidência específica. 4. Aplicação do princípio da bagatela. Possibilidade. Precedentes. Peculiaridades do caso. 5. Reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal na origem, ante a aplicação do princípio da insignificância.

O Ministro Celso de Mello em seu voto datado de 13/11/2012, em HC 115.239, cita as lições do professor Cezar Roberto Bitencourt:

O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino ‘minima non curat praetor’. A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.

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5. A ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA NA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Nos termos da Lei 12.830/13, o Delegado de Polícia, cujo cargo é exercido privativamente por bacharel em direito, deverá fazer análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. 

Como técnico jurídico, o Delegado de Polícia, no exercício de sua atividade deve analisar as circunstâncias dos fatos trazidos para a sua análise, imediatamente, observando se a ação a ser atacada se reveste de elementos de tipicidade.

O Delegado de Polícia não está adstrito a uma análise meramente formal da lei, devendo aplicá-la no caso concreto segundo o seu convencimento pessoal, de forma fundamentada e levando em consideração as inovações doutrinárias e jurisprudenciais. Não se pode admitir uma autoridade estática, que exerça a mera atividade de subsunção da conduta à norma abstrata, senão razão alguma persistiria para se determinar como requisito de investidura no cargo o bacharelado em Direito.

Lauro Mario Melo de Almeida (ALMEIDA, 2015), em seu artigo: A Autoridade Policial e o Princípio da Insignificância, traz Julgado do Juiz de Direito do Estado de São Paulo Julio Osmany Barbin, sobre a discricionariedade das decisões técnicas e jurídicas de polícia judiciária da autoridade policial durante sua atividade profissional nos autos de nº 253/2002 da Corregedoria da Justiça, Comarca de Rio Claro/SP:

...que a autoridade policial incumbe, mercê de sua formação jurídica e, por exigência de requisitos para o ingresso na carreira policial, apreciar as infrações penais postas por seus agentes sob a luz do direito e sempre que tiver conhecimento de uma infração penal o delegado de polícia deve fazer uma avaliação, a fim de visualizar se se cuida de fato típico, como espelha a teoria da tipicidade, o “tatbestand” do direito alemão, ou não, daí procedendo de acordo com o que a lei regrar. Do mesmo modo, concluído que se cuida de ”fato típico”, incumbe ao delegado de polícia, por via da formulação de um juízo de valor, decidir se se trata de prisão em flagrante, em quase flagrante (flagrante próprio ou impróprio), flagrante preparado, ou se efetivamente, não houve flagrante. A formulação desse juízo de valor não tem regra matemática a ser seguida. Cuida-se de avaliação subjetiva, realizada com os supedâneos do conhecimento jurídico e da experiência, amealhada ao longo da carreira policial.

Diante de tal cenário, deve o Delegado de Polícia sim, exercer atividade cognitiva e não simplesmente forçar-se à aplicação literal do Direito posto. É neste contexto que se admite plenamente possível a aplicação do Princípio da Insignificância pelo Delegado de Polícia em sede policial. Deve a autoridade policial, entretanto, agir com cautela, analisando todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto, evitando aplicação nas hipóteses de ações cometidas com uso de violência, grave ameaça, nas hipóteses de violência doméstica e familiar, e outros que não caibam a aplicação do referido princípio.

Deverá a autoridade Policial, dentro da análise do desvalor que circunda a conduta, resultado ou ambos, verificar aspectos como o animus do agente, seus antecedentes e vida pregressa. Verificada todas estas circunstâncias se poderá fixar juízo valorativo que fundamentará decisão quanto à atuação em flagrante do agente ou despacho de atipicidade.

Assim, diante dos fatos, se deparando a Autoridade Policial com uma situação de flagrância em que vislumbre de imediato a incidência do princípio da insignificância, deverá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, diante da atipicidade do fato posto em exame, dando ciência da decisão ao Ministério Público, como titular da ação penal, isso na hipótese de crimes de ação penal de iniciativa Pública.

Nos crimes de Ação Penal de iniciativa Privada ou Condicionada à Representação deverá a Autoridade Policial dar ciência de sua decisão para a vítima, que então recorrerá do ato, de forma interna, via recurso ao Chefe de Polícia (Art. 5º, § 2º do CPP), ou através de provocação do Ministério Público, agora como controlador externo da atividade de Polícia Judiciária.

Pensar de maneira diversa é ferir os ditames da celeridade e economia processual e no trato com a coisa pública, onerando e sobrecarregando excessivamente a máquina estatal, para situações cujo resultado jurídico se faz desvalioso e irrelevante.  O delegado de Polícia não está limitado à análise da tipicidade formal, senão nenhuma exigência técnica jurídica seria necessária para investidura no cargo, uma vez que subsunção do fato a lei pode ser feita por qualquer rábula.

Não fosse suficiente, o Delegado de Polícia, como primeiro garantidor dos direitos e garantias do indivíduo, no estado democrático de Direito, não deve privar, sem qualquer critério valorativo, a liberdade do cidadão em uma situação onde a própria ação penal está fadada ao insucesso. Em tal hipótese não se deve admitir a lavratura do Auto de Prisão em flagrante delito porque não houve a prática de crime.

Não se pode admitir que todo o aparato policial seja utilizado para atuar em uma situação onde sequer haverá justa causa para ação penal, o que já foi verificado de plano pela Autoridade Policial. O que é atípico para a Autoridade Policial também o será para a Autoridade Judiciária, afastando alguns posicionamentos de ordem subjetiva, razão pela qual o Delegado de Polícia deve fazer o filtro inicial daquelas situações concretas que reúnam elementos mínimos para ensejar justa a instauração da ação penal.

Mais ainda, não haverá qualquer prejuízo para o andamento do procedimento judicial, caso o representante do Ministério Público, titular da ação penal, deseje oferecer a denúncia e dar prosseguimento ao feito, haja vista que o inquérito policial é peça dispensável e todas as informações necessárias para o oferecimento da denúncia estarão disponíveis na delegacia de polícia e serão repassadas para que o Promotor de Justiça adote as medidas que entender necessárias, se manifestando favoravelmente com a não instauração do procedimento, requerendo a instauração e posteriormente seu arquivamento se assim entender, ou até mesmo requerendo novas diligências, e por fim, se estiver convencido da existência do crime, poderá oferecer a denúncia. Não será o encarceramento desnecessário, de alguém que não oferece risco à sociedade, envolvido em ilicitude ínfima e sem grande repercussão que nos fará enxergar a justiça, pelo contrário, nos fará proliferadores de injustiça, além do sufocamento desnecessário da máquina estatal, que já se encontra sobrecarregada, e o desprendimento de recursos para feitura de procedimentos natimortos, contrariando a celeridade e economia processual.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos analisar claramente a importância da função exercida pelo Delegado de Polícia, tendo-o como um defensor dos direitos e garantias dos indivíduos e não como um agente estático, impensante e desnecessário no cenário policial e jurídico.

Não podemos imaginar um operador do direito, aprovado e treinado para exercer uma atividade tão importante, que não use da discricionariedade que o cargo lhe oferece para prevenir os abusos e injustiças que possam ocorrer através de prisões e encarceramentos desnecessários, principalmente quando falamos de fatos que sequer constituem crime.

A visão de que polícia ficou apenas para prender é uma visão retrógrada. A polícia deve cumprir a lei defendendo os princípios constitucionais, dentre eles o da dignidade da pessoa humana e olhar também para o plano social, devendo a prisão ser efetivada apenas nos casos extremamente necessários, e máquina a estatal utilizada em procedimentos que constituem infração penal, quando preenchidos os requisitos legais.

Algumas dificuldades existiram na produção deste artigo, principalmente pelo pouco material disponível com essa temática, especialmente livros, de outra sorte encontramos e utilizamos alguns artigos disponíveis na internet e não tivemos qualquer prejuízo na confecção do nosso trabalho, nem tampouco no alcance do objetivo final, que foi a resolução da problemática suscitada.

O presente trabalho contribui academicamente, pois, dentre outros aspectos, nos faz refletir sobre a atuação do delegado de polícia nos casos de flagrante delito e quantas prisões injustas e desnecessárias podem ser evitadas, levando também em consideração o aspecto social e familiar do preso, a diminuição dos gastos com o aparato policial e judicial, com a manutenção do preso, a superlotação carcerária, o amontoamento de processos na justiça, entre outros aspectos.  

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REFERÊNCIAS:

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XAVIER, Luiz Marcelo da Fontoura. Delegado de polícia: carreira policial e jurídica. Publicado em 08/2014. (Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro - Pós Graduado em Políticas Públicas de Segurança Pública e Justiça Criminal pela Universidade Federal Fluminense - UFF - RJ). Disponível em: http://jus.com.br/artigos/30088/delegado-de-policia-carreira-policial-e-juridica#ixzz3qLO 5n8L3 (Acesso em 02/11/2015).

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STF HC 100177, Rel.  Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, julgado em 22/06/2010. Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15809549/habeas-corpus-hc-100177-pr (Acesso em 02/11/2015).

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