Responsabilidade Civil do Estado por falha de supervisão

Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade Civil do Estado; 2. Pressupostos da Responsabilidade Civil por falha de supervisão; 3. Administração Pública no Estado Pós-moderno e a responsabilidade por falha de Supervisão; Considerações Finais; Referências Bbibliográficas

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INTRODUÇÃO

A passagem do Estado liberal para o Estado social, a crise deste e o crescente aumento dos direitos e garantias individuais criaram condições para a gênese do Estado Democrático de Direito, que se orienta, entre outros princípios, pela dignidade da pessoa humana.

O Estado Democrático de Direito pressupõe uma organização administrativa, baseada na separação de poderes, no princípio da legalidade e reconhecimento de direitos e liberdades individuais, e surge como mecanismo de limitação do poder soberano na relação entre o Estado e o cidadão, resguardando as garantias, direitos e liberdades fundamentais contra a tirania ou a acção despótica do poder político. Assim, progressivamente, com o advento do Estado Democrático de Direito caiu por terra o princípio da irresponsabilidade do Estado, que se estribava na ideia de soberania da concepção de Estado Absoluto despótico.

A responsabilidade do Estado é corolário da sujeição de todas as pessoas públicas e privadas à ordem jurídica, ou seja, o Estado tal como as demais pessoas jurídicas é um sujeito de direitos e deveres. Assim, diante de um dano injusto causado pelos seus agentes recai sobre este a obrigação de repará-los. É nesse contexto, que a maioria das Constituições dos Estados contemporâneos consagram o princípio da responsabilidade do Estado, estatuindo a possibilidade de se demandar o Estado, exigindo a indenização por danos decorrentes de atos (ações ou omissões) dos titulares de órgãos, funcionários ou agentes, sejam eles atos administrativos (atos jurídicos) ou atos materiais.

O Estado pós moderno adopta características diferentes do Estado tradicional que era central e controlador. Na era pós-moderna o Estado é apenas orientador regulador da actividade das diversas entidades públicas e privadas que exercem actividades de gestão pública. Assim, o Estado adopta funções de supervisão por meio da regulação das actividades dos diversos actores no exercício da função administrativa, bem como, por meio da regulação da concorrência.

É neste prisma, que no presente trabalho iremos abordar ``A Responsabilidade Civil do Estado por falha de Supervisão´´, tendo como objectivo geral analisar os pressupostos da responsabilidade civil por falha de supervisão, cujo objectivo se desdobra nos seguintes específicos: descrever a evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado, demonstrar em que condições o Estado pode ser responsabilizado pelas entidades jurídico-privadas prestadoras de serviços públicos.

No plano metodológico, adoptaremos a revisão bibliográfica como método conducente a materialização do presente trabalho e abordaremos num primeiro momento aspectos gerais da responsabilidade civil do Estado, num segundo momento os pressupostos da responsabilidade civil do Estado e por fim Administração Pública no Estado Pós-moderno e a Responsabilidade Civil do Estado.

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1.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O Estado tal como as demais pessoas jurídicas é sujeito de direito e deveres. Assim, sempre que seus agentes violam bens juridicamente tutelados, quer no âmbito do poder executivo, quer do legislativo ou do judiciário, a este emerge a obrigação de reparar os prejuízos causados. A abordagem do tema do presente trabalho centra-se na falha de supervisão exercída pelo Estado sobre as entidades concessionárias no exercício de poderes de autoridade.

Com efeito, entende-se por Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado a obrigação que lhe recai de reparar os danos causados na esfera jurídica de terceiros, decorrentes de atos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos perpetrados por seus agentes, nessa qualidade[1].

1.1.Evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado

1.1.1. Teoria da irresponsabilidade

As transformações do Estado, desde o modelo de Estado absoluto, passando pelo Estado liberal do Direito ao Estado social e a lenta construção do Estado Democrático de Direito, deixaram marcas no tratamento da responsabilidade do Estado. Essa questão de índole jurídico-político se reflete nas teorias da responsabilidade civil do Estado.

Historicamente, o Estado não podia ser responsabilizado por danos causados aos cidadãos, por atos dos seus agentes ou órgãos. Esta teoria da irresponsabilidade do Estado estava alicerçada na ideia de soberania e de uma concepção absolutista do Estado, segundo a qual o Estado dispõe de poderes e de autoridade incontestável perante o súbito, que sendo o garante do direito não poderia errar. Esta concepção de um Estado despótico e absolutista colocava os monarcas e agentes acima da lei, não podendo ser responsabilizados por qualquer que fosse o dano causado, com fundamento em princípios, como o que se usava na Inglaterra, de que o Rei não podia errar - The King can do no wrong[2]. Sobre essa visão ilusória se cultuava a inimputabilidade do poder público.

A teoria da Irresponsabilidade absoluta do Estado assenta-se em dois postulados, na soberania do Estado, que dentro da ideia de Estado Absoluto, não se aventava qualquer tipo de responsabilidade do Estado, e na representação, na medida em que, se entendia que não cabe dentro dela os poderes de praticar actos ilegais, imputando-se tais actos exclusivamente aos próprios funcionários, bem como pela visão de que sendo o Estado o criador e exercendo a tutela do Direito não podia atentar contra a ordem jurídica.

Nesta fase histórica, a irresponsabilidade era um axioma cuja legitimidade não podia ser posta em causa, e a existência de uma responsabilidade pecuniária a cargo do patrimônio público era considerada como um perigoso entrave à liberdade dos serviços, e os administrados só podiam apelar a uma ação ressarcitória contra o agente causador do dano[3]. 

Hodiernamente, a teoria da irresponsabilidade civil do Estado se apresenta arcaica, não se compaginando com os princípios que norteiam os Estados contemporâneos, pois sendo este sujeito de direitos também recai sobre si um núcleo de obrigações, tal como assevera CAVALCANTI ao referir que

A Teoria da irresponsabilidade do Estado, incondicional, absoluta, pelos atos dos seus representantes, embora lesivos dos direitos de outrem, não pode ser a regra do Estado, notadamente do Estado moderno, dados os princípios sociológicos e jurídicos, sobre os quais assenta a sua construção. Por mais elevado que seja o conceito que se queira formar da soberania do Estado, ``summum imperium, summa potestas´´, semelhante conceito não pode ir até ao ponto de excluir a ideia de justiça; porque o Estado é antes de tudo, a pessoa de direito por excelência[4].

De fato, a teoria da irresponsabilidade do Estado só podia vincar antes da ideia de subordinação do Estado ao Direito, como bem afirma Juarey C. Silva ``antes de surgir o conceito de Estado liberal e submisso ao direito, seria prematura a ideia de responsabilizar o poder público por atos dos seus agentes, ainda que flagrantemente ilegais[5]´´, o que, evidentemente, não se admite no cenário jurídico atual.

A Inglaterra e os Estados Unidos da América que secularizavam no seu direito interno a doutrina da irresponsabilidade do Estado, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crown Proceeding Act, de 1947, e pelo Federal Tort Claims Act, de 1946[6].

Com efeito, a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado não teve guarida no Ordenamento Jurídico de Moçambique, uma república que nasceu à 25 de Junho de 1975 com a proclamação da Independência e entrada em vigor da primeira constituição do país.

Apesar da Constituição de 1975 ser omissa quanto a possibilidade de se responsabilizar civilmente o Estado, visto que no momento histórico, a maior preocupação do legislador constituinte era o da construção de um Estado novo, livre de toda a forma de opressão, bem como na consolidação da independência nacional, o Código Civil de 1966 aprovado pelo Decreto-Lei nº 47344, de 25 de Novembro de 1966 pelo Governo de Portugal e estendido à Moçambique (na altura Colônia de Portugal) pela Portaria nº 22869, recebido no ordenamento jurídico pela Constituição de 1975, cuja vigência permanece até os dias de hoje, já disciplinava a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por seus agentes, representantes ou órgãos no exercício de atividades de gestão privada, ou seja, apenas regulava a responsabilidade civil do Estado por atos de gestão privada, deixando uma lacuna na regulação dos atos de ius imperi, como detalhadamente analisaremos no próximo ponto.

1.1.2. Teorias civilistas

Os civilistas destacaram-se nessa fase, opondo-se à irresponsabilidade absoluta do Estado, porém sem com isso pregarem a responsabilidade civil total do Estado, visto que na base desta teoria estava a categorização de dois domínios distintos patentes na pessoa coletiva Estado, ou seja, o domínio público e o domínio privado. Com efeito, é inegável o papel preponderante que desempenharam, estando na origem da aceitação do princípio da responsabilidade civil do Estado.  

Os partidários dessa teoria distinguiam as formas de atuação da administração defendendo que só se podia responsabilizar civilmente o Estado por danos causados por atos de gestão privado, estribando-se em princípios do direito privado de responsabilidade de terceiro (comitente, representante ou mandante, etc)[7]. Com efeito, vislumbra-se desta teoria que na prática de atos de gestão, o Estado age em igualdade com os particulares, podendo assim, chamar-se a colação o princípio da responsabilidade civil nas mesmas condições que um ente privado, desde que havendo culpa do funcionário ou agente estatal.

Outrossim, rechaçavam a responsabilidade do poder público por donos causados na prática de atos de império, pois nesses casos o Estado estaria a agir no exercício da sua soberania, como poder supremo, por isso os atos não seriam passiveis de qualquer julgamento, e nem de gerar obrigação de reparar, mesmo quando causassem danos aos súditos.

Para Amaro Cavalcanti ``partir simplesmente da distinção dos atos para afirmar a responsabilidade do Estado pelos atos de gestão e sua irresponsabilidade pelos de império, deixa evidentemente muito a desejar, como sistema de justiça distribuitiva[8]´´, mormente porque todos os atos são atos do Estado e este quer numa, ou noutra forma de atuação é sempre o Estado, não podendo na prática de atos de império violar impunemente os direitos dos particulares, sem com isso se submeter ao crivo jurisdicional.

A fase em epígrafe era de fundo individualista, assente na responsabilidade subjetiva em que a obrigação de indenizar era em razão de danos causados por um procedimento ilícito comissivo ou omissivo, culposo ou doloso. Quer dizer, era necessário identificar a culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado, ficando esta teoria muito aquém de dar uma solução cabal ao problema da responsabilidade civil do Estado, mormente nos casos de faute de service (Culpa de serviço ou ``falha de serviço´´) quando os serviços públicos não funcionam, ou funcionam mal ou funcionam atrasados, o  que representou um elo entre a responsabilidade tradicional do direito civil e a responsabilidade objetiva[9].

Em Moçambique, a teoria civilistica teve acolhimento no ordenamento jurídico, visto que o Código Civil de 1966, ainda vigente, remete a responsabilidade civil do Estado e de outras pessoas coletivas públicas ao regime de responsabilidade do comitente pelos danos causados pelos seus comissários, reconhecendo apenas a obrigação de indemnizar nos danos causados no exercício de atividades de gestão privada[10].

A Constituição da República de Moçambique de 1990[11] veio disciplinar no artigo 97º a responsabilidade do Estado, estatuindo que ``O Estado é responsável pelos danos causados por atos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei´´, abrangendo assim os atos de império, porém deixado de fora os atos legais ou decorrentes do risco da atividade administrativa, ou seja, o legislador constituinte estabelece ainda como requisito para a responsabilização do Estado a culpa individual do agente. A redação deste artigo foi mantida na atual Constituição de Moçambique, aprovada em 2004.

Por outro lado, o autor em referência entende ser duvidoso o exercício do direito de regresso em casos de danos causados pelo risco, pois a responsabilidade caberia ao Estado visto que usufrui dos benefícios de tal atividade[12]. Ora, as Constituições da República de Moçambique de 1990 e de 2004, vem colocar fim a estas questões, estatuindo apenas uma responsabilidade calcada na culpa do agente, ou seja, em atos ilegais.  

As teorias civilisticas foram sendo ultrapassadas pela grande maioria dos Estados, com o alargamento da responsabilidade do Estado para o domínio do Direito público, restando assim, a teoria da responsabilidade sem culpa como a única compatível com a natureza das pessoas coletivas de direito público, dada a sua posição e os privilégios administrativos de que o particular é desprovido[13].

1.1.3. Teorias publicísticas

Nesta fase, a partir da segunda metade do século dezanove, na Europa, a Responsabilidade do Estado emerge no campo do Direito público incutido de alguns princípios a ele inerente. José Dias de AGUIAR, entende que constitui uma ``fase de Direito público, onde se afirma a predominância do direito social, a que deu impulso e sistematização o notável trabalho da jurisprudência do Conselho de Estado Francês[14]´´. A teoria civilista do direito comum foi ultrapassada pela doutrina, com a noção francesa de faute du service (falha do serviço), que Paul Duez sistematizou em três modalidades, nomeadamente, quando este não funciona (culpa in ommittendo), quando funciona mal (culpa in committendo) ou funciona atrasado[15]. Esta visão permitiu haver uma despersonalização da culpa do agente, tornando-a anônima, considerando-se assim culpa da maquina administrativa ou genericamente acidente de serviço.

Depreende-se que, a teoria da faute du service, ante a anterior visão, veio alargar o âmbito de proteção do cidadão, exigindo-se apenas a culpa anônima do serviço.

No entanto, a ideia da responsabilidade do Estado, depois de admitida no século dezanove, expandiu-se, evoluindo de uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, para uma responsabilidade objetiva, alicerçada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento da pessoa coletiva de direito público e o evento danoso[16].

Assim, foi ampliada a proteção concedida ao cidadão, passando a obrigação das pessoas coletivas de direito público indemnizar, a brotar em razão de procedimento lícito ou ilícito, ou ainda do risco, desde que produza danos na esfera jurídica dos administrados, bastando para tal uma mera relação causal entre o comportamento da administração pública e o evento danoso, ou seja, a responsabilidade passou a ser a título objetivo na modalidade de risco administrativo.

 O fundamento desta teoria é o risco ou solidariedade social e o princípio da igualdade em que deve se repartir por todos os gravames injustos, imposto a apenas um cidadão ou grupo de indivíduos. Contudo, esta teoria permite a atenuação da responsabilidade, desde que o poder público demonstre a concorrência de culpa do lesado[17].

A responsabilidade civil objetiva da administração foi sendo alargada, surgindo uma nova modalidade a teoria do risco integral que não admite qualquer investigação acerca de elementos subjetivos sobre a conduta da vitima ou do agente, ou das circunstâncias em que se verificou o dano. Assim, Meirelles ensina que

a teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina de risco administrativo, abandonada na prática por conduzir a abuso e à iniquidade social. Por essa forma a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima[18]. 

O Professor Romeu Felipe Bacellar Filho classifica a teoria do risco integral como ilimitada e a do risco administrativo, como de responsabilização mitigada, pois a responsabilidade civil do Estado é mitiga quando presentes elementos subjetivos, como seja, a culpa do lesado[19]. 

O Direito moçambicano, não adotou a doutrina do risco administrativo, nem a do risco integral, permanecendo ainda emperrada nos pressupostos das teorias civilísticas, visto que é ainda necessária a investigação dos elementos subjetivos da conduta do agente, ou seja, apenas em caso de dolo ou culpa do agente é que emerge a obrigação de indenizar, pois a atual Constituição da República de 2004, estabelece no nº 2 do artigo 58º que ``O Estado é responsável pelos danos causados por atos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei´´.

Ora, importa referir que o termo agente aqui empregue é em sentido amplo, abrangendo tanto a funcionários públicos no sentido técnico da palavra e demais servidores do Estado. Todavia, a afirmação expressa que a conduta ensejadora de responsabilidade civil do Estado deve ser ilícita, deixa o administrado numa posição precária, pois os danos causados por fatos lícitos, bem como pelo risco da atividade administrativa não cabem reparação, deixando um grande espaço para injustiças. Essa situação não se compagina com a fase atual do instituto em análise, bem como com os ditames do Estado Democrático do Direito.

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2.PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR FALHA DE SUPERVISÃO

2.1.A conduta lesiva da entidade

A administração pública prossegue o interesse público. Com vista à realização dos seus fins, não raras vezes a Administração pública recorre a entidades jurídico privadas para a persecução de fins públicos. Ora, essas entidades são conferidas poderes públicos por meio da concessão, dentre outras formas.

 No exercício de poderes de autoridade são lhe aplicáveis normas de direito público, conforme resulta do disposto no nº 2, do artigo 3, da Lei de Procedimento Administrativo, aprovado pela lei 14/2011, de 10 de Agosto. Neste contexto, as entidades concessionárias no exercício do poder deautoridade integram o conceito amplo de agentes do Estado. Ora, o Estado deve proceder a supervisão das actividades dessas entidades, na medida em que exercem funções públicas.

Como pessoa jurídica, o Estado manifesta a sua vontade por meio de seus agentes cuja atuação é suscetível de causar danos aos administrados, decorrentes do risco ou da prática de actos comissivos, sejam eles matérias ou actos jurídicos, ou ainda de omissões.

Cumpre ressaltar, que a palavra ``agente´´ aludida tanto no texto constitucional moçambicano (nº 2, do art. 58) e aqui referida, deve ser entendida em sentido amplo, englobando todas as pessoas encarregues de realizar alguma actividade pública, como nos elucida Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao referir que a mesma ``...abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam serviço[20]´´.

Os atos perpetrados por estes agentes vinculam e são imputados ao ente jurídico personificado Estado, sendo, esta relação entre vontade e ação do Estado e de seus agentes, uma imputação direta do querer e agir dos agentes ao Estado no âmbito da relação orgânica, pois mesmo que uma determinada atividade tenha sido mal realizada pelo agente, entende-se que assim o Estado quis, ainda que haja querido mal[21].

No entanto, incumbe ao Estado como entidade que concede o exercício de poderes públicos a entidades privadas, fazer a supervisão, havendo falha de supervisão, e por meio dela haja permitido que a actuação da entidade concessionária cause danos aos administrados o estado deve ser chamado a responsabilização pela falha de supervisão.

2.2.O Dano

É doutrina assente, jurisprudência estabelecida e direito consagrado, que o dano constitui um dos pressupostos para existência da responsabilidade civil. Sem a existência de dano, não se pode equacionar o problema da responsabilidade civil, uma vez que não havendo dano, consequentemente, não existirá o que reparar[22].

A simples conduta seja ela ilícita ou inadequada, sem a verificação de um prejuízo ou dano não pode dar azo à responsabilidade civil, tanto na violação de outros direitos, como em casos de violação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, como de forma categórica assevera Jorge Miranda ``não se vê, porém, como possa haver responsabilidade sem prejuízo – e prejuízo subjetivado[23]´´. Dai que a atual Constituição da República de Moçambique, no nº 1, do seu artigo 58, foi incisiva ao referir que ``A todos é reconhecido o direito de exigir, nos termos da lei, indenização pelos prejuízos que forem causados pela violação dos seus direitos fundamentais´´, deixando claro a necessidade de existência de prejuízos para se chamar a colação o instituto da responsabilidade civil do Estado. Nestes termos, só se poderá demandar o Estado quando a sua conduta violadora dos direitos fundamentais tenha causado danos à vítima.

2.2.1.O conceito e características do dano patrimonial e do dano moral indenizável

Jorge Mosset Iturraspe considera o dano como um mal, um contravalor,  que em certa medida se padece com dor, posto que nos diminui e reduz; tira de nós algo que era nosso, do qual tínhamos gozo ou tirávamos proveito, que constituía nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimo ou novas incorporações[24].

A noção acima apresentada se mostra bastante ampla, incorporando todo e qualquer dano patrimonial ou moral que ocorra dentro da esfera jurídica do particular. Todavia, não é qualquer dano que gera a obrigação do poder público indenizar, como bem adverte Cahali ao referir que, não basta a simples preterição do interesse econômico[25] para nascer à obrigação de indenizar[26]. O dano indenizável deve apresentar determinadas características essenciais, como seja, ser certo, específico, anormal e futuro[27]. Para além das características elencadas, outros autores acrescentam que o dano deve representar à lesão a um direito da vitima[28].

Ora, ao se exigir que o dano ressárcivel tenha a peculiaridade de ser certo, significa que o dano deve ser exato, quer dizer, não um simples dano hipotético, como assinala Santos

...deve haver certeza quanto à própria existência do dano, presente ou futuro, embora seu montante de indenização ainda seja passível de determinação. A incerteza não é indenizável, quando não se tem nenhuma segurança de que vá existir, em alguma medida, não passando de uma mera possibilidade de dano. Por isso, a simples ameaça ou o simples perigo de um dano, não é suficiente para a sua configuração[29].

Nesse passo, o dano pode se repercutir na esfera jurídica do particular de forma imediata ou frustrando expectativas de ganhos ulteriores, denominando-se respectivamente, dano emergente (damnum emergens) e lucros cessantes (lucrum cessans). Fernando Pessoa Jorge aponta que ``o primeiro constitui uma diminuição efetiva do patrimônio, o segundo representa o não aumento deste, ou seja, a frustração de um ganho[30]´´. Na mesma esteira, entende Santos, ao referir que o dano emergente é o que se verifica quando o prejuízo recai sobre um ganho, mola propulsora do empobrecimento, enquanto que quando a perda diz respeito a uma utilidade esperada, ao impedimento de aumento de patrimônio ou frustração de ganhos estaremos em face de lucros cessantes[31].

Com efeito, Cretella Junior sintetiza referindo que ``verifica-se no dano, sempre, o desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral, em consequência da violação da norma jurídica por fato ou ato alheio[32]´´. Subjaz da lição dada pelo autor supracitado, que a lesão aos direitos fundamentais, podem constituir gravames que se repercutem no patrimônio (Danos patrimoniais) da vítima ou podem afetar a esfera extrapatrimonial (danos morais), sendo que os primeiros atingem bens e interesses capazes de serem avaliados em dinheiro, enquanto que os interesses atingidos no segundo caso, não são suscetíveis de avaliação pecuniária[33].

2.3.O Nexo causal

Para que haja responsabilidade civil extracontratual do Estado por lesão aos direitos fundamentais, não basta apenas a ocorrência do dano. A doutrina é unanime em considerar que, é necessário a existência de um liame entre o resultado danoso e a conduta lesiva do Estado, por forma a emergir a responsabilização daquele.

A análise do nexo de causalidade mostra-se pertinente, na medida em que permite demonstrar, por um lado, o fato constitutivo de responsabilidade, e de outro o problema da extensão do dano[34], quer dizer, no primeiro plano estabelece o liame entre o agente responsável pela conduta e o dano verificado, no segundo plano quais os gravames que devem ser suportados pelo agente, autor do fato lesivo. Quando é que, juridicamente, um fato deve ser considerado causa de um determinado evento danoso.

No âmbito da Responsabilidade Civil, várias foram às teorias que tentaram explicar o problema da determinação do nexo de casualidade, destacando-se a teoria da equivalência das condições ou também considerada de teoria da conditio sine quan non, que parte do conceito de casualidade apresentado por John Stuart Mill, sendo introduzida no direito por Von Buri, cujas ideias mestres se resumem no fato de considerar causa de um evento todas as condições, sejam elas positivas ou negativas que concorrem para a ocorrência do dano, isto é, qualquer condição que seja essencial para a verificação do dano (sem a qual o dano não se verificaria), pois todas as condições equivalem-se, o que a torna não aceitável dado os  absurdos que conduziria[35]. 

Neste prisma, Antunes Varela ressalta que, para que haja responsabilidade ``exige-se entre o fato e o dano indenizável um nexo apertado do que a simples coincidência ou sucessão cronológica[36]´´.  

Dadas às limitações da teoria da equivalência das condições, uma nova solução destacou-se, a teoria da causa próxima com forte influência anglo-saxônica, cuja ideia basilar prende-se com o fato de considerar como causa do resultado danoso a circunstância que a precede diretamente, ou seja, a última condição[37]. Para os defensores dessa teoria, a verdadeira e única causa do prejuízo será a que, no conjunto das demais condições, cronologicamente, for à última antes da verificação do dano, tornando indenizável, sob esta ótica, apenas os danos diretos, ficando os indiretos sem reparação.

Ante as limitações apresentada por esta teoria, a doutrina procurou fora desta teoria à solução para o problema do nexo de casualidade, procurando circunscrever os prejuízos, não a última condição, mas a causa adequada da sua produção. Antunes Varela assevera que ao jurista cabe analisar ``o ponto de vista em que o direito se deve colocar para selecionar, entre as várias condições de certo evento danoso, as que legitimam a imposição, ao respectivo autor, a obrigação de indenizar[38]´´.

Assim, o conceito de causa será dado na perspectiva jurídica, partindo-se da premissa de que a causa de um dano deve representar, no caso concreto, condição necessária ou adequada para produção do dano[39], a chamada teoria da casualidade.

O cerne desta teoria é o fato de considerar que para recair sobre alguém a obrigação de indenizar, não basta que o evento lesivo seja condição (sine qua non) do dano, é necessário que, em geral ou em abstrato, o fato seja uma causa adequada do dano[40]. Ora, o fato deve ser idôneo para causar o dano dentro do curso normal das coisas, dai designar-se causa (objetivamente) adequada do dano[41].

Das diversas variantes da teoria da casualidade adequada, a formulação amplamente preferível pela doutrina é a que considera como causa (adequada) de um dano, aqueles resultados lesivos que constituem uma consequência normal, típica e provável do evento constitutivo de responsabilidade[42]. No mesmo sentido, entende Inocêncio Galvão Telles ao assinalar que

a ação que é condição ou pressuposto de um dano deixa de ser, e só deixa de ser, sua causa, sob o prisma do direito, quando com ela concorra, para a produção do dano, uma circunstância anômala ou extraordinária, sem a qual não haveria um risco, maior do que o comum, de o prejuízo se verificar[43].         

Importa referir que não é necessário que o ofensor possa prever os danos para que o evento lesivo seja considerado causa adequada do dano, o ponto fulcral é que o fato seja causa (objetivamente) adequada da produção do resultado danoso, segundo os fundamentos acima esmiuçados.

Como se pode vislumbrar do acima referido, a imputação é marcada por critérios objetivos, visto o elemento central é que o evento lesivo seja causa (objetivamente) adequada para a produção do resultado na medida em que, sem este elemento, não se estabelece o nexo de causalidade[44].

Em Moçambique a questão do nexo de causalidade vem consagrada no artigo 563º do CC, com a epigrafe nexo de causalidade, estatuindo que ``A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão´´. Tomando este dispositivo à letra da lei, pode se pensar que o legislador consagrou a teoria da equivalência das condições, pois pode iludir o intérprete a pensar que quem deu azo ao evento lesivo teria de suportar toda uma cadeia de danos que fossem condicionados pela sua conduta.

Contudo, recorrendo ao espírito da lei bem como a uma análise mais atenta do referido preceito legal, é possível reconstituir o pensamento legislativo, encontrando um mínimo de correspondência no texto da lei. Neste contexto, subjaz daquele preceito que o legislador ao empregar o termo ``provavelmente´´, a lei remete a uma questão de probabilidade, o que significa acolher a tese da causalidade adequada, na medida em que a causa adequada é aquela que gravando o risco de produção, o torna mais provável[45].

Por outro lado, a conclusão de que o código Civil acolhe a teoria da causalidade adequada, resulta também dos trabalhos preparatórios, que, releva de modo inequívoco que se quis consagrar naquele preceito a teoria da causalidade adequada, fazendo-se apelo ao prognostico objetivo[46]. Assim, para VARELA, ``o autor do fato só será obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem esse fato e que, abstraindo deste, seria de prever que não se tivesse produzido[47]´´. É preciso reconhecer que a formulação usada no texto não é muito feliz, o que pode levar a alguns equívocos, como acima se referiu.

           

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3.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO PÓS-MODERNO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR FALHA DE SUPERVISÃO

O Estado pós-moderno é caracterizado pela não existência da centralidade do Estado, dilui-se o papel do Estado substituindo-se a grande estrutura hierárquica por uma estrutura de rede[48].

Com efeito, o modelo clássico de Estado em que apresenta um Governo central é substituído pelo conceito de governação em que existe uma participação de diversos actores no processo de tomada de decisão. Assim, o poder no Estado pós-moderno é um ``poder difuso´´[49], pois o Estado é pluralista existindo diversas entidades públicas e privadas que participam do processo de gestão pública, assumido o Estado as feições de um Estado descentralizado e fragmentado.

Outrossim, em contraposição ao Estado tradicional que era central e controlador, o Estado central é apenas orientador regulador da actividade das diversas entidades públicas e privadas que exercem actividades de gestão pública.O Estado adopta funções de supervisão por meio da regulação das actividades dos diversos actores no exercício da função administrativa, bem como, por meio da regulação da concorrência.

Ademais, o estado tornou-se protector contra o desmantelamento do Estado social, ou seja, o Estado define as políticas públicas com vista a proteger os cidadãos do fim da solidariedade social, tendo em conta os direitos adquiridos.

No que tange a prestação de serviços públicos pela administração é marcado pela característica da Administração pública adoptar parcerias públicos-privadas em que o Estado tem um papel subsidiário, ou seja, de supervisor e regulador. É um estado descentralizado, guiado por princípios da Nova Gestão Pública (New Public Management).

A prestação de serviços públicos, ou de natureza pública a pessoas jurídicas de direito privado, se realiza de vários modos, como a delegação, por meio das sociedades mistas, e a concesão, ou a permissão quando pessoas jurídicas privadas desempenham as actividades públicas.

A Administração pública transfere grande parte das suas actividades com escopo de garantir a satisfação das necessidades colectivas para as pessoas jurídicas privadas que passam prestar serviços de caráter público. Assim, as pessoas jurídicas privadas passam a desempenhar funções de natureza pública, cabendo ao Estado o exercício da supervisão e fiscalização das actividades desempenhadas por estas entidades.

As entidades concessionárias são um dos ``braços´´ da Administração pública, fazendo parte do termo agente, descrito no artigo 58da Constituição da República de Moçambique, pois o termo agente encontra-se encontra-se em sentido amplo abarcando todas entidades prestadoras de serviço público. No mesmo diapasão, a Lei de Procedimento administrativo, aprovado pela lei 14/2011, de 10 de Agosto estabelece no número 2, do artigo 3, que ``a lei é ainda aplicável aos actos praticados por entidades concessionárias, no exercício de poderes de autoridade´´, ou seja, aplica-se as entidades concessionárias os mesmos preceitos aplicáveis a formação de vontade da administração pública. Neste prisma, nos termos no artigo 13, da lei em referência aplica-se o princípio da responsabilização da Administração Pública pelos danos causados pelos seus agentes, sendo o mesmo dispositivo legal aplicável às entidades concessionárias.

Assim, os danos causados pelas entidades concessionárias, no exercício de poder de autoridade acarretam a responsabilidade do Estado, sujeitando-se a ser chamado para o devido ressarcimento. A esse respeito Rizzardo, ensina que ``os danos que os agentes dessas pessoas jurídicas privadas provocarem a terceiros ficam amparados com a reparação pelo próprio Estado e pelos causadores directos, caso tenham agido com culpa[50].   

Ora, por um lado, a responsabilidade do Estado assenta-se na falha de supervisão sobre a actividade das entidades jurídicos privadas que exercem funções públicas, na medida em que o Estado deve a todo momento garantir que a função pública esta sendo exercida dentro dos parâmetros legais e sem causar danos aos particulares. Por outro lado, a responsabilidade do Estado assenta-se no facto de se tratar de funções de natureza pública, sendo de interesse de toda a colectividade, não devendo o dano injusto causado no interesse da colectividade ser suportado por uma pessoa ou por um grupo de pessoas, isto é, é resultado da consagração do Estado de Direito Democrático em que o Estado tal como as demais pessoas jurídicas é sujeito de direitos e de deveres, bem como por força do princípio da igualdade em que todos danos afectam a esfera jurídica dos particulares em função da actuação lesiva de todas entidades, no exercício do poder de autoridade devem ser repartidos por todas os cidadãos.

É neste prisma que o Estado na época pós-moderna deve ser mais eficaz no processo de fiscalização e regulação das actividades das entidades jurídicas privadas no exercício de poderes de autoridade, evitando desta forma que o erário público seja sacrificado em função da incúria das entidades concessionárias.

No entanto, a grande questão de debate é de saber se os particulares poderão demandar directamente as entidades concessionárias ou deve necessariamente demandar o Estado para obter reparação dos danos sofridos. Sobre esta questão nada obsta que o particular opte por demandar directamente a entidade jurídica privada para obter ressarcimento nos termos gerais da responsabilidade civil extracontratual. Porém, se o Estado for demando por falha na supervisão poderá ressarcir integralmente os danos e posteriormente exigir o direito de regresso.

Como se pode depreender, o estado responde solidariamente pelos danos causados pelas pessoas jurídicas privadas no exercício de poderes de autoridades. A responsabilidade civil do Estado por falha de supervisão é aferida após um trabalho árduo de hermenêutica jurídica, recorrendo a diversos diplomas legais. Aliado a isso, a responsabilidade civil do estado actualmente ela é subjectiva é necessário que haja um acto ilegal para que o estado possa ser demandado.

Neste prisma, a redacção do artigo 58 da Constituição da República de Moçambique, devia ser mais clara e expressa referindo que O Estado e demais pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos são responsaveis pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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Considerações Finais

O conceito de Estado Democrático de Direito se articula com o objeto da nossa pesquisa, pois resulta do entrosamento entre a soberania do Estado e os direitos dos particulares, antes tidos como pertencentes a polos antagônicos. É inegável que a sua construção exprime a limitação e vinculação jurídica do Estado e se encontre umbilicalmente ligado à concretização e proteção dos direitos particulares. Dessa articulação emergem os fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado.

A responsabilidade civil do Estado é, portanto, corolário da submissão do Poder Público ao direito, e consequente atribuição de uma esfera de direitos e deveres. Igualmente, constitui uma importante garantia dos cidadãos ante a atividade estatal lesiva aos seus direitos, no geral.

A responsabilidade civil do Estado teve a sua gênese no Direito Privado, mas ganhou novos contornos no Direito Público, onde em face dos privilégios do Poder Público estabeleceu-se uma proteção especial ao cidadão de índole objetiva. Todavia, ainda mantém pontos de contato com a sua origem no Direito Privado, mormente, no que tange ao estabelecimento do nexo causal e a classificação e avaliação dos danos.

O Estado pós-moderno tem características próprias, distintas do estado moderno de poder centralizado, pois é um estado descentralizado e adopta essencialmente as funções de supervisão, uma vez que diversas entidades jurídicos privadas exercem actividades de autoridade pública. No entanto, os danos causados por essas entidades privadas no exercício de poder de autoridade levam que o Estado possa ser demandado por falhas no processo de supervisão, por um lado, e por outro pelo facto daquelas entidades desempenharem funções públicas.

Todavia, o Estado conserva sempre o direito de regresso contra o causador ou os causadores dos danos. Essa conclusão depreende-se do plasmado no artigo 58 da Constituição da República de Moçambique, bem como no número 2, do artigo 3 da Lei de Procedimento Administrativo e em última análise pela consagração do Estado de direito democrático.

Neste prisma, a redacção do nº 2, do artigo 58 da Constituição da República de Moçambique, que estabelece que ``O Estado é responsável pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas funções, sem prejuízo do direito de regresso´´, devia ser alterada, para abarcar as situações de responsabilidade por factos lícitos e tornar-se mais clara e expressa referindo que O Estado e demais pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos são responsaveis pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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Referências Bibliográficas

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4. CAVALCANTI, Amaro, Responsabilidade Civil do Estado, Borsoi, Rio de Janeiro, 1957, pág. 163.
5. CRETELA JUNIOR, José, O Estado e a Obrigação de Indenizar, editora saraiva, São Paulo, 1980
6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella,  Direito Administrativo, 16ª Ed, Editora ATLAS S, São Paulo, 2003
7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª Ed. São Paulo: ATLAS S. A, 2003
8. DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, 11ª ed. rev. Atual, Renovar, Rio de Janeiro,
9. FARIA, Jorge Leite Areais de Ribeiro de, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, Volume I, 2001
10. ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad Civil Del médico. Buenos Aires: Astrea 1985
11. JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1995
12. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 23ª Ed,editora Malheiros, São Paulo, 1998. pág. 531.
13. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C, Responsabilidade Civil, 2ª ed, Lumen Juris, Rio de Janeiro
14. RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade Civil, 5ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 2011
15. ROCHA, J. A., Gestão do Processo político e políticas públicas, Escolar Editora, Lisboa, 2010
16. SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral indenizável. 3ª ed. São Paulo: Método, 2001
17. SILVA, Juarey C. A responsabilidade do Estado por atos Judiciários e Legislativos: teoria da responsabilidade unitária do poder público.Saraiva, São Paulo, 1985, pág. 74
18. TELLES, Inocêncio Galvão, Direito das Obrigações, 6ª edição, Coimbra, Coimbra, 1989
19. VARELA, João de Matos Antunes, Das Obrigações em geral, Almedina, Coimbra, Vol. I, 1996, pág. 908.

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Notas

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella,  Direito Administrativo, 16ª Ed, Editora ATLAS S, São Paulo, 2003, pág. 523.

[2] Cfr. CRETELA JUNIOR, José, O Estado e a Obrigação de Indenizar, editora saraiva, São Paulo, 1980, págs. 60-61.

[3] DUEZ, Paul, La responsabilité de la puissance publique, V/1 e 2, Dalloz, Paris, 1926 apud CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, 2ª edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, pág. 21.

[4] CAVALCANTI, Amaro, Responsabilidade Civil do Estado, Borsoi, Rio de Janeiro, 1957, pág. 163.

[5] SILVA, Juarey C. A responsabilidade do Estado por atos Judiciários e Legislativos: teoria da responsabilidade unitária do poder público.Saraiva, São Paulo, 1985, pág. 74

[6] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 23ª Ed,editora Malheiros, São Paulo, 1998. pág. 531.

[7] Cfr. CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado, 2ª Ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995. pág. 23.

[8] CAVALCANTI, Amaro. Ob. cit. pág. 14.

[9] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 27ª Ed, Malheiros, São Paulo 2010, pág. 1002-1003.

[10] A redação dada nos artigos 500 e 501 do Código Civil Moçambicano tem a seguinte redação:

Artigo 500º (Responsabilidade do comitente)

1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
2.  A responsabilidade do comitente só existe se o fato danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contras as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
3. O comitente que satisfazer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, exceto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no nº 2 do artigo 497º. 

Artigo 501 (Responsabilidade do Estado e de outras pessoas coletivas públicas)

O Estado e demais pessoas coletivas públicas, quando haja danos causados a terceiro pelos seus órgãos, agentes ou representantes no exercício de atividades de gestão privada, respondem civilmente por esses danos nos termos em que os comitente respondem pelos danos causados pelos comissários.

[11] Depois da Independência de Moçambique em 1975, a Constituição de Moçambique estabelecia um regime monopartidário, de orientação marxista-leninista, daí que em 1976 eclodiu uma guerra civil que durou 16 anos, para a introdução de uma democracia multipartidária, o que culminou com a aprovação da Constituição de 1990, e posterior assinatura do Acordo geral de Paz em 1992 e a realização em 1994 das primeiras eleições multipartidárias em Moçambique.

[12] Idem, pág. 365.

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. pág. 104

[14] DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, 11ª ed. rev. Atual, Renovar Rio de Janeiro, 2006, página 773

[15] DUEZ, Paul. La responsabilité de la Puissance Publique, Dalloz, Paris, 1927, p. 15 apud¸ Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. p 1005

[16] Idem, pág. 1002

[17] Idem, pág. 532

[18] Idem, pág. 533

[19] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 2005, pág. 193.

[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª Ed. São Paulo: ATLAS S. A, 2003, pág. 650

[21] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Ob. cit. pág. 1008.

[22] DIAS, José de Aguiar. Ob. cit. pág. 969.

[23] MIRANDA, Jorge. Ob. cit. pág. 268.

[24] ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad Civil Del médico. Buenos Aires: Astrea 1985. Pág 21

[25] Na mesma esteira, Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que não é qualquer decréscimo patrimonial ou um dano econômico que vai gerar a obrigação de indenizar, mas sim um dano em direito. Responsabilidade Extracontratual do Estado por comportamentos Administrativos  ``in´´ Revista dos Tribunais. Ano 70, vol. 552, 1981, pág. 11- 20.

[26] CAHALI, Yussef Said. Ob. cit. pág. 68.

[27] CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. Ob. cit. pág. 128

[28] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Responsabilidade Extracontratual do Estado por comportamentos Administrativos. Ob. cit. pág. 17

[29] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral indenizável. 3ª ed. São Paulo: Método, 2001, pág. 79

[30] JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1995, pág. 377

[31] SANTOS, Antonio Jeová, Dano Moral indenizável, 3ª Ed, Método, São Paulo, 2001, pág. 75.

[32] CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. Ob. cit. pág. 128

[33] JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ob. cit. pág. 373.

[34] MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C, Responsabilidade Civil, 2ª ed, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1996, pág. 333.

[35] MENEZES LEITÃO, Luís Manuel Teles de. Ob. cit. pág. 340-341.

[36] VARELA, João de Matos Antunes, Das Obrigações em geral, Almedina, Coimbra, Vol. I, 1996, pág. 908.

[37] TELLES, Inocêncio Galvão, Direito das Obrigações, 6ª edição, Coimbra, Coimbra, 1989, pág. 402.

[38] VARELA, João de Matos Antunes, Ob. Cit, pág. 916

[39] FARIA, Jorge Leite Areais de Ribeiro de, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, Volume I, 2001, pág. 501.

[40] VARELA, João de Matos Antunes. Ob. cit. pág. 918

[41] Idem

[42] Idem, pág. 922

[43] TELLES, Inocêncio Galvão. Ob. cit. 406.

[44] Idem

[45] Telles, Inocêncio Galvão. Ob. cit. pág. 409

[46] VARELA, João de Matos Antunes. Ob. cit. pág. 928

[47] Idem

[48] ROCHA, J. A., Gestão do Processo político e políticas públicas, Escolar Editora, Lisboa, 2010, pág. 27,

[49] Idem

[50] RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade Civil, 5ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 2011, pág. 368.