Reforma trabalhista e a inafastabilidade jurisdicional.

“Considera-se tanto mais civilizado um país, quanto mais sábias e eficientes são suas leis que impedem ao miserável ser miserável demais e ao poderoso ser poderoso demais.”

Primo Levi, em “É isto um homem?”

RESUMO:O presente trabalho objetiva investigar as alterações na legislação trabalhista decorrentes da Lei nº 13.467 de 2017. O foco, contudo, é refletir de que maneira tais mudanças dificultaram o ingresso ao judiciário pelo trabalhador hipossuficiente. Essa pesquisa parte de um estudo teórico sobre a história do Direito do Trabalho, abordando sua evolução no mundo e, posteriormente, no Brasil, de modo a retratar as mais importantes normas jurídicas que regulamentaram a relação do trabalho, dando especial atenção à CLT. Em um segundo momento, trata sobre princípios aplicáveis à relação de trabalho. Após, realiza-se um estudo sobre a Reforma Trabalhista, abordando desde o processo de tramitação da lei, até os impactos causados pelo novo diploma legal ao trabalhador. Com esse propósito, levou-se em consideração a legislação, pesquisas doutrinárias, e o levantamento de jurisprudências pertinentes ao tema. Por fim, o trabalho faz uma ponderação sobre as novidades da Lei nº 13.467, concluindo-se que tais mudanças mitigaram o princípio constitucional do livre acesso à jurisdição para o trabalhador.

Palavras-chave: Inafastabilidade de Jurisdição. Proteção. Reforma Trabalhista.

INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho surge na Europa, no Século XVIII, em reação à exploração do trabalho durante a Revolução Industrial. No Brasil, por outro lado, em função da escravidão e do colonialismo, os direitos da classe empregadora foram claramente postergados ao longo dos anos. Após a promulgação da Lei Áurea, em 1888, passou-se a cogitar protegera classe trabalhadora.

Sob a influência do liberalismo europeu, foram surgindo inúmeras normas que, separadamente, regulamentavam a prestação do trabalho. Entretanto, com a gradativa produção legislativa, se viu a necessidade de unificar as normas trabalhistas em uma só lei. Eis que, com essa necessidade, em 1943, por meio do Decreto-Lei nº 5.452, instituiu-se a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Desde 1943 até 2017, a CLT foi a normativa básica das relações trabalhistas. Nesse período, alguns artigos foram revogados, enquanto outras matérias passaram a ser regulamentadas pela legislação infraconstitucional.

Sucede-se que, em 2017, o legislativo brasileiro entendeu que a legislação trabalhista deveria se adequar as novas relações de trabalho vividas atualmente. Sob esse aspecto, em 13 de Julho de 2017 foi sancionada a Lei nº 13.467, alterando a CLT, a Lei nº 6.019 de 3 de Janeiro de 1974, a Lei 8.036 de 11 de Maio de 1990 e a Lei nº 8.212 de 24 de Julho de 1991.

Ocorre que a Reforma Trabalhista não trouxe somente nova disciplina ao direito material e processual do trabalho, de modo que também instituiu novo paradigma ao mitigar o livre acesso à justiça pelo trabalhador.

A importância da temática é eminente diante dos mais de 91 milhões de empregados e dos mais de 12,5 milhões de desempregados que existem no Brasil, segundo o IBGE (BOAS, 2018).

Nesse sentido, busca-se pesquisar acerca da Reforma Trabalhista e a garantia constitucional do livre acesso à Jurisdição, bem como serão analisadas as principais alterações decorrentes da Lei nº 13.647 de 13 de Julho de 2017.

O foco do presente estudo é a Reforma Trabalhista, suas características, bem como suas principais modificações. Após a análise mencionada, estuda-se mais afundo os alcances da nova lei, discutindo se de alguma maneira a nova legislação limitou o acesso à jurisdição pelo trabalhador.

Para que se possa fazer essa análise, inicialmente será apresentada a história dos direitos sociais trabalhistas, comentando acerca do seu surgimento; pautando sua evolução no mundo e, posteriormente, no Brasil. Especificam-se as principais normas reguladoras das relações de trabalho no decorrer do tempo. Adentra-se, ainda, especificamente no estudo da Consolidação das Leis Trabalhistas, que entrou em vigor em 1943.

Em segundo plano, aborda-se acerca dos princípios aplicáveis às relações de trabalho, apresenta-se o conceito de cada um, debatendo sua origem e sua aplicação nos contratos laborais.

Após, tratará sobre a Reforma Trabalhista e seu alcance, onde será comentado sobre o período de instabilidade social e política vivida no Brasil durante o surgimento da Lei nº 13.467 de 2017. Além do mais, será abordado sobre o processo de tramitação, discutindo alguns argumentos que pautaram a Reforma.

Não obstante, discutir-se-á sobre os possíveis efeitos da Reforma Trabalhista nos contratos de trabalho, onde serão exibidos inúmeros artigos da legislação novel que pioram a condição de trabalho, se, em comparação com a CLT de 1943.

Em outra oportunidade, tratará sobre a Convenção Coletiva no Direito do Trabalho. Para isso, será realizada a diferença entre a Convenção e o Acordo Coletivo segundo a doutrina e a Lei.  Adentrando-se na transformação no instituto decorrente da Reforma, para que seja analisado até que ponto as Convenções poderão regulamentar, apontando de que forma essa alteração pode ser prejudicial ao trabalhador.

Por fim, o último capítulo tratará sobre a Reforma Trabalhista e a possível mitigação do princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, por meio do acréscimo de artigos na nova Lei. Será debatido sobre o termo de quitação anual das obrigações trabalhistas, cláusula compromissória de arbitragem, gratuidade da justiça, arquivamento das reclamações trabalhistas e honorários periciais e de sucumbência.

Nesse sentido, vale acentuar que, no que tange aos seus objetivos, a presente monografia utiliza-se do método hipotético-dedutivo, onde buscar-se-á conhecer premissas provisórias, que podem ser confirmadas ou desconstituídas com o passar dos tempos. Para isso, demonstrar-se-á as mais variadas questões que possam se encaixar no tema estudado.

Já no tocante aos procedimentos, ainda segundo Gil (2002, p.44), pode-se dizer que o trabalho trata-se de pesquisa bibliográfica, constituído de artigos científicos e livros.

Ademais, na visão de Gustin (2006), acerca das vertentes teóricas, a presente pesquisa pode ser classificada como "critico-metodológica", linha pela qual se supõe uma crítica da realidade, adotando uma tese que defende um pensamento jurídico tópico, ao contrário do método dedutivo; problemático e não sistemático. Defende, ainda, que as decisões jurídicas devem ser pautadas na prudência e na razão prática.

Destaque-se, por fim, que o presente estudo não tem o objetivo de esgotar todos os esclarecimentos acerca da mudança legislativa, tampouco ditar regras sobre o acesso à jurisdição. Desta feita, buscar-se-á ensejar a reflexão a respeito da temática e apresentar o entendimento que se entender mais razoável sobre as matérias abordadas.

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2   LEGISLAÇÃO E OS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS

O Direito do Trabalho surge durante a Revolução Industrial, que se iniciou no século XVIII, em forma de reação ao cenário de exploração do trabalho, decorrente da expansão da indústria e do comércio. Isto porque, com o surgimento da máquina a vapor como fonte de energia, qualquer operário estaria apto ao labor, deixando a mão de obra cada dia mais barata, principalmente quando se tratava de crianças e mulheres (CASSAR, 2017, p. 12).

Nesse sentido, discorre Nascimento (2014, p. 42):

A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração de mulheres e menores, que eram a mão de obra mais barata, os acidentes com os trabalhadores no desempenho das suas atividades e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos no quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar foram as constantes da nova era no meio proletário, às quais podem-se acrescentar também os baixos salários.

 O Direito Civil, ramo responsável por atender as demandas trabalhistas à época, por conta do volume de reinvindicações que emergiram, passou a não mais conseguir socorrer a necessidade da classe operária que era explorada e oprimida.

 Em decorrência disso, houve, nesta época, a descoberta da ação coletiva, que funcionou como instrumento de atuação política e profissional utilizado pelos trabalhadores. Com o decorrer do tempo, surgiram fortes grupos de operários que passaram a formular propostas de normatização de caráter coletivo que regulamentassem a relação laboral, conforme Delgado (2011, p.92) comenta:

O Direito Civil tratava os dois sujeitos da relação de emprego como seres individuais, ocultando, em sua equação formalística, a essencial qualificação de ser coletivo detida naturalmente pelo empregador. O movimento sindical, desse modo, desvelou como equivocada a equação do liberalismo individualista, que conferia validade social à ação do ser coletivo empresarial, mas negava impacto maior à ação do trabalhador individualmente considerado. Nessa linha, contrapôs ao ser coletivo empresarial também a ação do coletivo obreiro. Os trabalhadores passaram a agir coletivamente.

Por consequência, houve a necessidade de o Estado intervir nas relações trabalhistas, limitando a liberdade das partes, visando à proteção da dignidade da pessoa humana do trabalhador e o bem-estar social.

2.1 Escorço Histórico Mundial

Como foi possível perceber, durante a Revolução Industrial, a crescente expansão do mercado e a criação das máquinas resultou na exploração da mão de obra humana, sobretudo de crianças e mulheres. Pode-se dizer, portanto, que, como bem sustenta Martins (2017, p.49), a revolução industrial foi responsável por transformar “trabalho” em “emprego”. Constatou-se, então, a necessidade de regulamentar e coibir o abuso neste ramo, fazendo-se imprescindível a intervenção estatal. Em razão disso, surgiram as primeiras leis trabalhistas.

 Neste sentido, Ferrari, Nascimento e Silva Filho (2002, p. 43) entende que:

As primeiras leis trabalhistas na Europa foram motivadas pela necessidade de coibir os abusos perpetrados contra o proletariado e, mais diretamente, a exploração do trabalho dos menores e das mulheres. A falta de leis permitiu a utilização do trabalho de menores de 8, 7 e até 6 anos de idade nas fábricas e jornadas de trabalho excessivas para as mulheres. Desse modo, surgiram leis sobre idade mínima para o trabalho na indústria e duração diária para o trabalho. Leis de Previdência e assistência social também foram elaboradas, iniciando a área do direito social hoje denominada seguridade ou segurança social, abrangendo a previdência e assistência social.

Como percussora dessas leis, merece destaque a Lei de Peel, surgida em 1802, na Inglaterra, com escopo proteger as crianças e menores, regulando a jornada de trabalho ao mínimo de 12 (doze) horas diárias (GARCIA, 2010, p. 38). Além disso, nasce na França, em 1814, a proibição do trabalho para menores de 8 (oito) anos. Reforçando esta ideia, mais a frente, no ano de 1886 foram criadas, na Itália, leis protegendo o trabalho do menor e da mulher (FERRARI; NASCIMENTO; SILVA FILHO, 2002, p. 43).

As primeiras regulamentações constitucionais a respeito da defesa de interesses sociais dos trabalhadores surgiram após o término da Primeira Guerra Mundial, com o chamado constitucionalismo social. No entendimento de Ferrari, Nascimento e Silva Filho (2002, p. 42), Constitucionalismo Social é o nome que se dá ao movimento de inclusão de leis trabalhistas nas Constituições de alguns países.

O primeiro país a incluir em sua Constituição regras sobre Direito do Trabalho foi o México, em 1917. Naquela Carta, o artigo 123 estabelecia limites à jornada de trabalho, tais quais: 8 horas diárias e, em caso de trabalho noturno, o labor se limitava a 7 horas. Ademais, os menores de 16 anos só poderiam trabalhar durante 6 horas, enquanto os menores de 12 anos estavam proibidos de trabalhar. Por fim, a Constituição Mexicana garantia descanso semanal, proteção à maternidade, salário mínimo, igualdade salarial, direito de greve, direito de sindicalização, direito à indenização de dispensa e seguros sociais (GARCIA, 2010, p. 37). 

Não há como negar o fato de que a constituição do México serviu de exemplo para as demais cartas que surgiriam, prova disso é que alguns direitos ali previstos se mantêm até hoje em outras Normas Trabalhistas, inclusive na brasileira.

Dois anos mais tarde, em 1919, a Constituição de Weimar – Alemanha, passou a trazer disposições sobre o Direito do Trabalho, o que repercutiu na Europa e acabou por se tornar a base das democracias sociais (FERRARI; NASCIMENTO; SILVA FILHO, 2002, p. 42). Na Constituição de Weimar previa-se a participação dos trabalhadores nas empresas, a livre organização dos obreiros pela defesa e a melhoria das condições de trabalho; bem como o direito a seguridade social e o direito dos empregados de participarem do debate com os empregadores no que se referia à fixação de salários (GARCIA, 2010, p.38).

No mesmo ano, em 1919, na Organização pela Paz[1], foi assinado o Tratado de Versalhes, que previu a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) (GARCIA, 2010, p. 38). A OIT tem como principal função a promoção da justiça social, fazendo com que sejam respeitados os direitos humanos nas relações laborais. Para esta entidade, não há como haver paz universal sem justiça social. (ALVARENGA, 2007, p. 2)

Em 1927, a Carta Del Lavoro da Itália foi a base de sistemas políticos corporativistas ao redor do mundo (FERRARI; NASCIMENTO; SILVA FILHO, 2002, p. 43). Tinha como principal objeto a organização da economia e sociedade pelo Estado. Segundo Ferrari, Nascimento e Silva Filho (2002, p.43) o lema da Carta era: “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”. Nesse modelo, os sindicatos perderam a força, em decorrência da forte presença do estado, que regulamentava os assalariados por uma ampla legislação de fundo paternalista. Em 1945, teve destaque a criação da ONU, órgão que, passado um ano, se vinculou à OIT, e já nasceu com objetivo de trabalhar pela paz e pelo desenvolvimento mundial (GARCIA, 2010, p. 38).

Ante o exposto, simples vislumbrar que o Direito do Trabalho é uma conquista da classe operária, e que sua evolução é vital para a garantia de condições mínimas para obtenção uma vida digna e o alcance do bem-estar da coletividade.

2.2 Escorço Histórico nas Constituições do Brasil

O Direito do Trabalho no Brasil inicia seus passos inspirado no modelo europeu pós Revolução Francesa.  A primeira Constituição a tratar da matéria foi a de 1824 – Constituição do Império – que, em seu art. 179, XXV, assegurava a ampla liberdade para o trabalho e extinguia as Corporações de Ofício (CASSAR, 2017, p.16). Entretanto, embora inspirado no modelo europeu, na época, o Brasil ainda se encontrava em atraso com relação a outros países e isso se dava, em grande parte, por conta da escravidão. Cunha (2008, p.16) salienta acerca do assunto:

Primeiramente, para demonstrar o descompasso entre a realidade brasileira e a dos demais países onde busca, posteriormente, inspiração para a elaboração de nossa própria identidade jurídico-laboral. Com efeito, enquanto na Europa falava-se em igualdade, liberdade e fraternidade, o tema relativo ao que se poderia conceber como um esboço de postulação de tutela do trabalho humano, em nosso país era o de liberdade.

Após a transição do período escravocrata para o abolicionismo, começa-se, enfim, a vislumbrar um indício de reais conquistas de direitos em prol da classe trabalhadora. Embora não tenha qualquer fundamento justrabalhista, é incontroverso e na doutrina que a Lei Áurea é o principal ponto de referência em relação ao início do Direito do Trabalho no Brasil, haja vista que aboliu a escravidão a partir de 1888. Nesse sentido, Delgado (2011, p.105-106) assevera:

Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da História do Direito do Trabalho Brasileiro. É que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em consequência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego.

Como mencionado, a Lei Áurea pôs fim a ditadura da escravidão e, a partir daquele momento, os escravos passaram a ter o status de sujeito de direitos e, por outro lado, a sociedade teve que suportar a existência das relações de trabalho e emprego[2].

Após 1888, o liberalismo europeu influenciou o surgimento de normas laborais no Brasil. Todavia, diferentemente de outros países, onde as leis trabalhistas foram inseridas à constituição, aqui, foram criadas inúmeras normas que, mesmo separadamente, passaram a moldar as relações de trabalho.

A exemplo disso pode ser citada a carta de 1891 que passou a garantir o livre exercício de qualquer profissão (art. 72, § 24º), bem como permitiu a liberdade de associação (art. 72, § 8). No mesmo ano, o decreto nº 1.313 de 17 de Janeiro de 1891 proibiu o trabalho do menor de 12 anos nas fábricas, da mesma forma que estabeleceu jornada máxima de 7 horas aos menores de idade que tivessem entre 12 e 15 anos, para meninas e 12 e 14 anos, para meninos (CASSAR, 2017, p.16).

Outro marco da regulamentação do Direito do Trabalho no Brasil foi a promulgação da Lei nº 4.682 de 24 de janeiro de 1923, conhecida como Lei Eloy Chaves. Aqui, foi criada a caixa de aposentadoria e pensões dos ferroviários, bem como se passou a entender que estes trabalhadores, após dez anos no emprego, adquiririam estabilidade (GARCIA, 2010, p. 40). Igualmente, a Lei Eloy Chaves também instituiu o Conselho Nacional do Trabalho, no âmbito do Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio (CASSAR, 2017, p.17).

Quando se fala em Direito do Trabalho no Brasil, é imperioso ilustrar o dia 24 de Outubro de 1930, dia em que Getúlio Vargas se tornou presidente do Brasil. Aproximadamente um mês depois, foi criado, por meio do Decreto nº 19.443 de 1º de Dezembro de 1930, o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (CASSAR, 2017, p.17). A partir de então, despertou com mais força a disciplina legislativa a respeito das relações de trabalho em nosso país.

 Quatro anos depois, em 1934, nasceu a primeira Constituição a falar sobre direitos trabalhistas. A chamada Constituição da República, que surgiu com influência da Constituição de Weimar, e passou a fomentar direitos sociais do trabalhador, garantindo, por meio dos artigos 120 e 121, o salário mínimo, a jornada de trabalho de oito horas, as férias, o repouso semanal, a pluralidade sindical, dentre outras importantes matérias. Ademais, a Constituição da República criou a Justiça do Trabalho no Brasil, ainda não integrante do Poder Judiciário (CASSAR, 2017, p.17).

Porém, em 1937, com o Golpe que instaurou o Estado Novo, a Constituição passa a expressar o autoritarismo do Estado, que possuía características do sistema corporativista. Foi instituído o sindicato único, vinculado ao Estado e foi proibida a greve, tendo em vista sua nocividade à economia (GARCIA, 2010, p. 40).

Já em 1943, em decorrência das inúmeras leis e decretos espalhados, houve a necessidade de sistematizá-los: foi quando estreou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto nº 5.452 de 1º de Maio 1943, maior marco da normatização das regras trabalhistas até aquele momento.

Em 1946, a Constituição Federal trouxe inúmeras modificações, que hoje são consolidadas na esfera Trabalhista. Nesta esteira, Cassar (2017, p. 18) sustenta que:

A Carta de 1946 foi considerada democrática. Dispôs sobre a participação dos empregados nos lucros das empresas, o repouso semanal remunerado, feriados, concedeu estabilidade decenal a todos os trabalhadores, foi reconhecido o direito de greve, houve a inclusão da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, retirando este órgão da esfera do Executivo. Os julgadores e conciliadores da Justiça do Trabalho, até então nomeados (e não concursados), passaram a se chamar juízes e os dois conciliadores passaram a se chamar vogais, posteriormente classistas.

A Constituição de 1967 deu continuidade à Carta de 1946, criando alguns direitos, dentre os quais o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). No final da década, especialmente em 1969, a Emenda Constitucional nº 1[3] fez, basicamente, uma reprodução da Constituição anterior, porém, com adicional de alguns direitos. De igual modo, proibiu a greve para servidores públicos e criou o imposto sindical. (GARCIA, 2010, p. 41)

Após tamanha evolução com relação às conquistas alcançadas pela classe operária, a atual Constituição Federal de 1988, arrolou inúmeros direitos fundamentais trabalhistas em seu artigo 7º, visando alcançar a melhoria da condição social dos trabalhadores.

Até os dias atuais, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é a regulamentação básica do Direito do Trabalho no Brasil – ela é complementada com a legislação infraconstitucional, a Constituição Federal, súmulas e orientações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores.

Ainda assim, a doutrina reconhece a necessidade de uma atualização na CLT, para que esta norma se adéque à realidade contemporânea. Foi nesse sentido que entendeu o Poder Legislativo, quando formulou proposta de alteração e obteve êxito.

Em 2017, no dia 11 de julho, o Senado Federal aprovou a Lei 13.467, conhecida como Reforma Trabalhista, que trouxe significativa mudança à CLT.

2.3 Sistematização legal e a Consolidação das Leis Trabalhistas

Com o passar dos anos, e a gradativa produção legislativa sobre as relações de trabalho, o Estado viu a necessidade de organizar as normas sobre a matéria em uma só lei. O que ocorreu por meio da CLT.

Quanto a isso Delgado (2011, p. 111) salienta:

O modelo justrabalhista então estruturado reuniu-se, anos após, em um único diploma normativo, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452 de 1.5.1943). Embora o nome reverenciasse a obra legislativa anterior (consolidação), a CLT, na verdade, também alterou e ampliou a legislação trabalhista existente, assumindo, desse modo, a natureza própria a um código do trabalho.

Nesse sentido, Nascimento (2014, p. 110-111) complementa:

O governo resolveu, então, reunir os textos legais num só diploma, porém foi mais além de uma simples compilação porque, embora denominada consolidação, a publicação acrescentou inovações, aproximando-se de um verdadeiro código.

A Consolidação das Leis do Trabalho foi instituída por meio do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943, entrando em vigor no dia 10 de Novembro do mesmo ano. A consolidação sistematizou inúmeras leis já existentes, e acrescentou novos institutos criados pela comissão de juristas formada por Segadas Vianna, Luiz Augusto de Rego Monteiro, Oscar Saraiva, Arnaldo Sussekind e Dorval Lacerda (LEITE, 2017, p. 36).

A unificação das leis já existentes em uma consolidação atribuiu aos trabalhadores direitos mínimos e fundamentais para uma existência digna. De igual modo, proporcionou o conhecimento dos direitos trabalhistas a todos os interessados (CASSAR, 2017, p. 19).

A CLT é dividida em dez títulos: Introdução (I), Normas que cuidam da tutela do trabalho (II, III e IV), Da Organização Sindical (V), da Negociação Coletiva (VI), da Fiscalização Trabalhista (VII), da Justiça do Trabalho (VIII), do Ministério Público do Trabalho (IX) e do Processo do Trabalho.

Atualmente, as relações de trabalho são regulamentadas pela CLT, que é o texto básico do direito trabalhista no Brasil, bem como é complementada pela legislação infraconstitucional. Por ela é desempenhado papel de elevada importância para o direito do trabalho.

Embora tenha surgido em 1943, entende Vargas et al. (2013, p. 235) que as normas são extremamente atuais:

As normas de direito material contidas na CLT são ainda extremamente atuais, especialmente em tempos de globalização, pois prevêem a irredutibilidade dos direitos sociais frente à economia, em nome dos princípios da valorização do trabalho e de respeito à dignidade da pessoa humana

Em contrapartida, Leite (2017, p. 36) sustenta que o ideal seria a constante atualização das normas visando à adequação à realidade contemporânea. Sob esse argumento, em 2017, a CLT foi alterada substancialmente pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467.

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3   PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS RELAÇÕES DE TRABALHO E O PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO

O termo “princípios”, em seu significado propriamente dito, é a origem, a base, ponto de partida. Isto é, são eles as proposições que fundamentam determinado ramo científico e que ditam o norte dos sistemas jurídicos. “Os princípios inspiram, orientam, guiam, fundamentam a construção do ordenamento jurídico” (MARTINS, 2017, p. 125).

O sistema jurídico não é composto somente por normas, mas também por princípios. Martins (2017, p. 126) costuma os diferenciar afirmando que as normas, necessariamente, estão positivadas; enquanto os princípios podem ou não estar positivados. Vale esclarecer que, em alguns casos, eles estão contidos em alguma regra e decorrem de estimação ética e social.

Os princípios possuem função tríplice, podendo ser apontadas como: função informativa, interpretativa e normativa. A função informativa é destinada ao legislador, que deve realizar atividade legislativa de acordo com os princípios éticos do ordenamento jurídico. A função Interpretativa é aplicada ao juiz, que deve compreender o sentido das normas e apresentar ao caso concreto. E, por fim, a função normativa, que também é destinada ao juiz, que deve constatar que os princípios podem ser aplicados de forma direta na solução dos litígios, podendo, inclusive, se sobrepor a uma norma (LEITE, 2017).

Diante disso, percebe-se a importância do estudo e aplicação dos princípios que regulamentam o Direito brasileiro, seja pelo legislador, pelo intérprete ou pelo aplicador do direito.

3.1  Inafastabilidade Jurisdicional

Também conhecido como Princípio do livre acesso à jurisdição, o princípio da inafastabilidade jurisdicional é oriundo do direito constitucional. A Constituição Federal de 1988 o incluiu no rol dos direitos fundamentais. Ademais, está expressamente previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n), que diz: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O princípio do livre acesso à jurisdição consagra uma garantia processual, um direito subjetivo de obter a tutela jurisdicional em razão do direito de ação. Mesmo com curta redação, o artigo 5º, XXXV, da Lei Maior, consegue deixar evidente a responsabilidade do Judiciário de julgar e, do mesmo modo, é capaz de anunciar o direito fundamental do acesso à justiça.

Entretanto, importante consignar que a inafastabilidade jurisdicional não pode ser entendida meramente como o acesso à justiça, mas, sim, como o dever do Estado de atender o jurisdicionado de forma correta, célere e segura, de maneira que a sentença garanta seu caráter reparatório.

A respeito do referido princípio, aduzem Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p. 42)

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. (...) para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente, sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. (...). O acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa, podendo exigir dela a (d) efetividade de uma participação em diálogo - tudo isso com vistas a preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo o resíduo de insatisfação.

Assim, ensinam  Cappelletti e Garth (2002, p. 8):

A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico - o sistema pelo qual as pessoas podem reinvindicar e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produizr resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo.

Denota-se, assim, que é função social do Estado assegurar a qualquer indivíduo o livre acesso à justiça, tendo o Judiciário o dever de apresentar soluções céleres e obedecendo o que determina o ordenamento jurídico brasileiro.

3.2 Proteção

O princípio da proteção é exclusivo do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho. Surge na intenção de equilibrar as relações trabalhistas, impedindo a exploração do capital sobre o trabalho humano. Enquanto no direito comum busca-se a igualdade entre os contratantes, no direito laboral a principal preocupação é proteger o trabalhador, haja vista que se presume ser este a parte hipossuficiente nestas relações. Desta forma, o grande objetivo é alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes, compensando a desigualdade social e econômica existente entre elas (ROMITA, 2003, p. 24)

Ou seja, a intenção é equilibrar a discrepância causada pela diferença de poder econômico presente entre os contratantes nas relações laborais. Nesse sentido, Delgado (2011, p. 190) afirma:

Toda a estrutura do Direito Individual do Trabalho constrói-se a partir da constatação fática da diferenciação social, econômica e política básica entre os sujeitos da relação jurídica central desse ramo jurídico específico. Em tal relação, o empregador age naturalmente como ser coletivo, isto é, um agente socioeconômico e político cujas ações – ainda que intraempresariais – têm a natural aptidão de produzir impacto na comunidade mais ampla.

Em contrapartida, no outro pólo da relação inscreve-se um ser individual, consubstanciado no trabalhador que, como sujeito desse vínculo sociojurídico, não é capaz, isoladamente, de produzir, como regra, ações de impacto comunitário. Essa disparidade de posições na realidade concreta fez emergir o Direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego.

Considerado por muitos o maior juslaboralista da América Latina, o uruguaio Américo Plá Rodriguez (2002, p. 85), afirma, em sua obra clássica –– o seguinte entendimento sobre o princípio em comento:

O fundamento deste princípio está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho. Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas.

O legislador não pôde mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com proteção jurídica a ele favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades.

O princípio da proteção é abordado sob a forma de três prismas (RODRIGUEZ, 2002, p. 107). O primeiro deles trata-se da regra do ‘in dúbio, pro operário’, que determina a aplicação da interpretação mais favorável ao trabalhador, entre as várias possíveis em uma mesma norma. O segundo, a regra da norma mais favorável, afirma que se houverem diversas normas válidas sobre a relação de emprego, deve-se usar aquela mais benéfica ao trabalhador (GARCIA, 2010, p. 98). Por fim, a regra da condição mais benéfica, que assegura ao empregado a manutenção de direitos mais vantajosos, impossibilitando a retirada ou modificação deles.

Revela-se, assim, a importância do princípio da proteção, que acaba por limitar a autonomia da parte mais forte da relação – o empregador – e protege o empregado, que já adentra na relação em desvantagem, seja por depender daquele trabalho ou, como mencionado, pela clara diferença econômica.

Todavia, a doutrina vem defendendo a teoria de crise do princípio da proteção, por acreditar que essa ideia ficou no passado ou mesmo que nunca existiu.

Sobre o tema, Cassar (2017, p. 170-171) afirma:

É visível a crise enfrentada que enfraquece, e muito, o princípio da proteção ao trabalhador, o que pode ser facilmente constatado pela jurisprudência e súmulas mais recentes dos tribunais trabalhistas, que já não mais defendem ferozmente o trabalhador como outrora faziam, permitindo, em alguns casos, a redução de seus direitos ou a alteração in pejus.

Entretanto, num estado democrático de direito, onde se busca a igualdade entre todos, se faz imprescindível a intervenção estatal para proteger o trabalhador, de forma a compensar a desigualdade que já nasce com a relação contratual.

3.3  Inalterabilidade Contratual

O princípio da inalterabilidade contratual surge do Direito Civil, e tem como principal escopo o cumprimento dos pactos firmados entre as partes, sem que haja alterações no curso do contrato, objetivando uma maior segurança entre os envolvidos.

O artigo 421 do Código Civil (BRASIL, Código Civil, 2018, p. s/n) estabelece que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função contratual”, ou seja, a liberdade contratual é baseada na autonomia de vontade das partes, as quais podem estipular cláusulas da forma como melhor lhes convir, porém, após a realização do negócio, a autonomia dos contratantes passa a ser limitada por aquilo que foi estabelecido.

Desse artigo surge o princípio da força obrigatória dos contratos e o termo pacta sunt servanda, em tradução literal: os pactos devem ser cumpridos.

O princípio da inalterabilidade contratual ou princípio da força obrigatória dos contratos é conhecido classicamente pelo termo pacta sunt servanda que traduz a cogência de que emana o contrato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 400). Ou seja, a partir desse termo, entende-se que o contrato faz lei entre as partes.

Orlando Gomes (2008, p. 36) aduz que:

(...) o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que todo contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade devem ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. [...] Essa força obrigatória, atribuída pela lei aos contratos, é a pedra angular da segurança do comércio jurídico.

Contudo, já há entendimento na doutrina de que este princípio está sendo relativizado, tendo em vista que o novo viés civilista é o da ética, boa-fé objetiva, função social do contrato e não abuso do direito (CASSAR, 2017, p. 202).

 Delgado e Delgado (2011, p. 197) sustenta sobre o assunto:

Sabe-se, porém, que esse princípio jurídico geral (pacta sunt servanda) já sofreu claras atenuações no próprio âmbito do Direito Civil, através da formula Rebus sic stantibus. Por essa fórmula atenuadora, a inalterabilidade unilateral deixou de ser absoluta, podendo ser suplantada por uma compatível retificação das cláusulas do contrato ao longo de seu andamento. Essa possibilidade retificadora surgiria caso fosse evidenciado que as condições objetivas despontadas durante o prazo contratual – condições criadas sem o concurso das partes – provocaram grave desequilíbrio contratual, inexistente e impensável no instante de formulação do contrato e fixação dos respectivos direitos e obrigações. Tais circunstâncias novas e involuntárias propiciariam à parte prejudicada, desse modo, a lícita pretensão de modificação do contrato.

No direito do trabalho, por outro lado, tem-se o princípio da Inalterabilidade Contratual in Pejus (lesiva). Sua origem é claramente baseada no princípio da inalterabilidade contratual prevista no Código Civil.

Diferentemente do Direito Civil, no ramo laboralista, a manifestação das partes sobre o contrato é mitigada. Isto é, embora vinculados aos limites da lei, é possível estipular cláusulas iguais ou mais benéficas (para o trabalhador) do que aquelas vigentes no contrato (CASSAR, 2017, p. 203).

Nesse sentido determina o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n):

Art. 444: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Se, por um lado, a alteração contratual benéfica ao trabalhador é permitida no direito do trabalho, em regra, é totalmente vedada àquela que piore a situação em que o obreiro se encontra. Esta afirmação decorre do que é regido pelo artigo 468 da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n):

Art. 468: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

O princípio da inalterabilidade contratual in pejus é essencial na busca pelo equilíbrio do contrato de trabalho. De igual forma, é primordial na efetivação da finalidade precípua do direito do trabalho, qual seja a proteção ao trabalhador hipossuficiente

3.4 Vedação ao Retrocesso Social

Os direitos constitucionais fundamentais asseguram proteção e devem evitar excessos sobre os cidadãos. Em razão disso, nenhum direito fundamental pode sofrer qualquer redução à sua efetividade. E isso é exatamente o que se conhece por vedação ao retrocesso de direitos.

Ingo W. Sarlet (2009, p. 121) explica sobre o referido princípio:

toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo a restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais ou não).

O princípio da vedação ao retrocesso social é uma garantia constitucional decorrente de três pilares, quais sejam: a segurança jurídica, a máxima efetividade dos direitos constitucionais e a dignidade da pessoa humana. Este princípio insere a idéia de que o Estado, após implementar um direito fundamental, não pode retroceder, seja limitando-o ou o excluindo.

Sendo assim, segundo Melo (2010, p. 66), levando em consideração que a Constituição Federal de 1988 atribuiu caráter de direitos fundamentais aos direitos laborais, estes também estão protegidos pela garantia constitucional do não retrocesso, principalmente por conta da natureza progressiva do caput do artigo 7º da Constituição Republicana, que reza: ”Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”

Melo (2010, p. 66) explica o princípio:

Denota-se que a CR/88 fixa uma gama de direitos sociais dos trabalhadores, e ainda, claramente firma posição ao mencionar “além de outros” de que outras normas que porventura advierem devem trazer ao obreiro uma condição social melhor do que a anteriormente alcançada no mundo fenomênico. Fortalece o entendimento de que Constituição da República elevou os direitos laborais ao status de garantia fundamental o fato de esses estarem presentes no Capítulo II – Dos Direitos Sociais, do Título II – Dos Direitos e Garantias fundamentais, em seu artigo 6º. Bem como no Capítulo I – Dos Princípio Gerais da Atividade Econômica – do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, em seu art. 170, o qual estabelece que a orem econômica estará fundada na valorização do trabalho humano.

Nesse mister, a aplicação do princípio da vedação ao retrocesso social no direito do trabalho tem um viés histórico, que visa impedir que os trabalhadores voltem a laborar em condições degradantes. Consiste no dever do Estado de se abster de retroceder na consolidação e na aplicação dos direitos fundamentais trabalhistas.

3.5 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Patamar Mínimo Civilizatório

Pois bem, fazendo uma retrospectiva do que já foi dito, sabe-se que, historicamente, o direito do trabalho é fruto de intensas conquistas. Não é demais afirmar que, se o objetivo principal sempre foi proteger o ser humano, em suas várias dimensões, o princípio da dignidade da pessoa humana é peça significativa neste cenário.

Ora, o Direito do Trabalho é o direito fundamental, social, inerente a um grupo que merece atenção especial em face da sua desigualdade fática e financeira: os trabalhadores.

A ideia de patamar mínimo civilizatório está diretamente ligada à ideia de dignidade da pessoa humana, afinal, ambos fundam-se no conceito de condição mínima a ser assegurado a todas as pessoas pelo estado, conforme determina a Constituição Federal de 1988.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2010 apud ANDRADE; MUNIZ. 2015, p. 459-460):

A dignidade da pessoa humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios, incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais, etc. Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria.

A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até a morte, sendo inata ao homem.

Ou seja, a dignidade da pessoa humana é condição inerente do homem; está pautada na integridade física e psíquica, bem como na liberdade e igualdade entre todos, o que é assentado na Constituição Federal de 1988.

Ingo Sarlet (2004 , p. 59) conceitua:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a ‘qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos’

Não se pode esquecer o que ordena a Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n), atribuindo como fundamento do Estado a concessão de dignidade ao povo:

Art 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (grifo nosso)

Dito isso, percebe-se a consagração do trabalho como direito fundamental e os valores sociais decorrentes dele como pressuposto de existência digna pela Constituição Federal.

O labor é um dos principais meios para que isso ocorra, pois, através da força do trabalho, o indivíduo passa a ter renda, consumir e se inserir na sociedade, o que promove fluxo no mercado, incrementa a economia e, consequentemente, aumenta os postos de trabalho.

Ressalta-se que não é qualquer trabalho que é considerado direito fundamental. Leite (2017, p.39) expõe a ideia de que somente o trabalho realmente dignificante pode ser assim considerado: “Fala-se, assim, em direito ao trabalho digno ou ao trabalho decente como valor fundante de um ordenamento jurídico, político e social”

O trabalho gera valor. Todavia, se o trabalho for insalubre, penoso ou perigoso, o valor gerado é negativo. Diferentemente do trabalho em condições ideais, que se torna saudável, gerando ao obreiro a sua inserção na sociedade e corroborando em sua identidade social.

Nesse entendimento, no seio das relações laborais deve ser vedada a violação da dignidade da pessoa humana.

Não obstante, ao tratar dos direitos sociais, a Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n) traz ainda:

Art 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição

Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Ressalta-se que a concretização da dignidade da pessoa humana só é possível quando se tem acesso à saúde, à educação e ao trabalho digno.     

A Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n) é enfática ao dizer em seu artigo 170, III e IV:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios

III – Função social da propriedade;

IV – Redução das desigualdades regionais e sociais.

Deve ser evidenciado o papel primordial da classe empregadora na redução de desigualdades através da valorização do trabalho. A doutrina pátria vem entendendo que o Direito do Trabalho é um meio de solidificação da dignidade da pessoa humana, bem como da superação das desigualdades sociais. É o que diz Delgado (2006, p. 43-44):

(...) a idéia de dignidade não se reduz, hoje a uma dimensão estritamente particular, atada a valores imanentes à personalidade e que não se projetam socialmente. Ao contrário, o que se concebe inerente à dignidade da pessoa humana é também, ao lado dessa dimensão estritamente privada de valores, a afirmação social do ser humano. A dignidade fica, pois, lesada caso ela se encontre em uma situação de completa provação de instrumentos de mínima afirmação social. Enquanto ser necessariamente integrante de uma comunidade, o individuo tem assegurado por este princípio não apenas a intangibilidade de valores individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano social circundante. Na medida desta afirmação social é que desponta o trabalho, notadamente o trabalho.

Nesse norte, o labor em condições dignas não violará o homem, pelo contrário, a dignidade deve ser pressuposto básico de qualquer emprego. Assim, entende-se que: onde não houver a garantia de um trabalho digno, com respeito à integridade física e psíquica do homem, não haverá o respeito à dignidade da pessoa humana.

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4 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017

4.1 Novos Paradigmas Legais para a Reforma Trabalhista

A Reforma Trabalhista tramitou, inicialmente, na Câmara dos Deputados, através do Projeto de Lei nº 6.787/16, no qual foi proferido parecer a favor em Comissão Especial sob a relatoria do Deputado Federal Rogério Marinho (PSDB-RN) e presidência do Deputado Federal Daniel Vilela (PMDB-GO). Posteriormente, tramitou no Senado Federal como Projeto de Lei Complementar nº 38/2017, culminando, na promulgação da Lei nº 13.467 de 13 de Julho de 2017.

Os parlamentares da base do governo insistiam que a Reforma Trabalhista não retiraria direitos dos obreiros; afirmavam que ela iria modernizar a legislação, protegendo o trabalhador no emprego, reduzindo o desemprego e tornando o processo do trabalho cada vez mais célere. O projeto em comento tinha como objetivo aprimorar as relações do trabalho no Brasil, por meio da valorização da negociação coletiva e da atualização da mão-de-obra no país

A partir da leitura do relatório da Comissão Especial, fica demonstrado que se buscou discutir amplamente a matéria, seja com membros do Governo Federal, do Poder Judiciário Trabalhista, Ministério Público do Trabalho e também com o povo, através de audiências públicas, seminários, entre outras reuniões para discussão do tema.

Ao todo, foram dezessete audiências públicas, sete seminários e quarenta reuniões sobre a reforma, nas quais foram apresentadas 850 emendas ao projeto, dentre as quais, algumas foram excluídas pelos autores.

Embora a Reforma Trabalhista tenha alguns pontos que atinjam os direitos dos trabalhadores, ela não é de todo atentatória aos dispositivos constitucionais, de modo que resta comprovada sua constitucionalidade.

Pois bem, quanto à necessidade de uma reforma na legislação trabalhista, o relator do projeto destacou que em 1943, 60% da população brasileira vivia no campo, muito diferente da situação em que se vive atualmente. Ressaltou que hoje existem muitas profissões que naquele tempo não existiam, enquanto outras desapareceram.

Do mesmo modo, o avanço da tecnologia alterou e muito os métodos de trabalho do brasileiro. Marinho (2017, p.17), no decorrer do relatório de projeto da lei, ao realizar uma comparação entre o ano da antiga CLT e o século atual, salienta que hoje, na era das tecnologias da informação, telefones celulares conseguem carregar mais processamento que toda a NASA quando enviou o homem à Lua.

Ademais, o relator reformista Marinho (2017), no texto do projeto, afirma que a  CLT é rígida, que engessa a relação entre patrão e empregado, da mesma forma que é muito detalhista e confusa, além de ser cheia de lacunas.

Eis que se buscou modernizar a legislação trabalhista no Brasil, visando a um maior equilíbrio entre as normas e o tempo em que se vive.

A legislação trabalhista passa por um momento de grande e profunda transformação, com a entrada em vigor da Lei n. 13.467, de 13 de Julho de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista e sancionada no Governo do Presidente Michel Temer, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, e as Leis nº 6.019 de 3 de Janeiro, de 1974 e a Lei nº 8.036 de 11 de Maio 1990, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

Nos últimos anos, o Brasil vem passando por uma forte crise, com instabilidades econômicas e políticas. A reforma trabalhista é vista como uma das medidas necessárias para a criação, ou melhor, para a retomada, de um ambiente institucional, jurídico e econômico favorável ao país.

Dentre os argumentos justificadores da necessidade de alteração nas normas jus laborais, sustentou-se a tese de necessidade de atualização, haja vista que a Consolidação das Leis do Trabalho – de 1943 – estaria antiquada, tendo em vista o crescimento do país, da economia e as mudanças trazidas pela globalização.

Há que se ressaltar, todavia, que inúmeros dispositivos da antiga CLT foram alterados e revogados durante o passar dos anos, em busca de adequar a legislação à realidade social vivida em cada época. Do mesmo modo que algumas matérias foram regulamentadas pela legislação infraconstitucional, Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST.

Por outro lado, embora seja pautada na ideia de atualização, a Reforma Trabalhista manteve alguns artigos obsoletos da antiga CLT. A exemplo disso, cita-se o artigo 850 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), parágrafo único, que continua a chamar de “Junta” as hoje conhecidas como “Varas do Trabalho”. Da mesma forma, mantém a expressão o “voto dos vogais”, os antigos Juízes Classistas, que hoje também não mais fazem parte da estrutura do judiciário trabalhista. É o que se expõe adiante:

Art. 850: Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão

Parágrafo único: O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.

Da interpretação do retro mencionado artigo, percebe-se que, caso o objetivo primordial do legislador fosse, de fato, a atualização desta legislação, ele teria observado a redação de certos artigos e realizado a exata e atualizada alteração.

Outro ponto debatido pelos apoiadores da reformulação trabalhista é a grande quantidade de processos que tramitam na Justiça do Trabalho. Dizia-se que a CLT trazia normas exageradas e que isso acabava por tornar o processo mais litigioso.

Embora esse argumento venha principalmente da classe empregadora, ele não detém sentido algum.  Seria o caso de o legislador excluir condutas ilícitas do regramento nacional com o objetivo de reduzir as ações e consequentes condenações. Não obstante, algumas das modificações trazidas pela reforma trabalhista acabam por tornar o processo mais lento, principalmente aquelas que dizem respeito à fase de execução.

Os defensores desta ideia chegam até a afirmar que a Justiça do Trabalho é responsável pelo alto desemprego no país, posto que atrapalharia a atividade empresarial. E, seria justamente por conta disso que as alterações trazidas pela Reforma seriam eficazes no combate ao desemprego.

Nesse sentido tratou a Revista LTr (2017, p. s/n):

a Reforma Trabalhista veio com o objetivo maior de diminuir a litigiosidade que é muito alta no Brasil e estimular a produtividade nas empresas com a criação de novos empregos, esse sim, o maior drama dos trabalhadores. O desemprego é um problema social dos mais graves, pois gera problemas financeiros, psicológicos (depressão, ansiedade, etc) e outras anomalias para o trabalhador, já que é ligado à sua sobrevivência e ao bem-estar familiar.

Há que se ressaltar, entretanto, que a Justiça do Trabalho é apenas uma válvula de escape da classe trabalhadora em busca de seus direitos. A grande maioria dos casos que circulam na Justiça laboral é de trabalhadores que pleiteiam apenas verbas rescisórias. Essa busca decorre puramente de uma cultura brasileira de não pagar o que se deve. Afinal, quem não conhece a história: “quer seu direito? Busque na justiça”.

Pois bem, de fato, a CLT precisava, em parte, ser atualizada. Todavia, uma grande parte dos artigos alterados veio de modo prejudicial aos que deveriam ser protegidos – a parte hipossuficiente na relação.

4.2 Alterações à Legislação Trabalhista

A reforma trabalhista foi promulgada no dia 13 de Julho de 2017, passando a vigorar a partir de 11 de Novembro de 2017. Três dias após a sua vigência, o Presidente Michel Temer editou a Medida Provisória nº 808 de 14 de Novembro de 2017, alterando diversos artigos da Reforma Trabalhista.

Ocorre, entretanto, que a medida provisória 808 não chegou a ser analisada e muito menos votada pelo Senado Federal, fato que gerou a perda da sua eficácia no dia 24 de Abril de 2018, após a publicação do ato declaratório no Diário Oficial da União, que ocorreu no dia 25 do mesmo mês. Vigorando, dessa maneira, a redação original da Lei.

A Reforma Trabalhista não foi elaborada com o principal foco de proteger o trabalhador. Pelo contrário, de certo modo, passou a proteger o empregador, a parte mais potente na relação de emprego.

Delgado e Delgado (2017, p. 40) afirma que a Lei nº 13.467/2017 busca instituir inúmeros mecanismos em direção gravemente contrária e regressiva à concepção de Estado Democrático de Direito, aos princípios constitucionais e sociais e aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Além dos argumentos fantasiosos, serão demonstrados abaixo inúmeros artigos que foram inseridos ou modificados, que tornaram a nova legislação um tanto quanto prejudicial ao trabalhador, de forma que atingiu diretamente direitos conquistados com muita luta e afetou toda a evolução percorrida em busca do ideal de preservação do patamar mínimo civilizatório.

4.2.1 Teletrabalho

Com o desenvolvimento tecnológico e as novas formas de trabalho surgidas no país, o exercício da atividade profissional efetuado de casa ou de outro local que não seja a empresa está cada vez mais presente no Brasil. Os defensores da reforma pautavam a regulamentação do teletrabalho como uma mudança necessária. E assim o foi feito.

O capítulo II-A da CLT reformada veio tratando especificamente sobre o teletrabalho. Enquanto o artigo 75-B (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) o conceitua o seguinte:

Art 73-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Ocorre que, caso seja feita uma breve análise do artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), e que permaneceu com a reforma, não se denota nenhuma diferença entre este artigo e o 73 – B, acima citado, visto que ambos preveem o trabalho a distância:

Art 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (redação dada pela Lei nº 12.551 de 2011)

Parágrafo Único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, supervisão do trabalho alheio.

A Consolidação das Leis do Trabalho foi alterada pela Lei nº 12.551 de 15 de Dezembro de 2011 para prever o teletrabalho.

Outrossim, pela leitura do mesmo artigo 6º, percebe-se que a jornada do teletrabalhador, independente do local da prestação do serviço, desde que haja os requisitos da relação empregatícia: habitualidade, onerosidade e subordinação (CORREIA, 2018, p. 800). Havendo a presença desses três requisitos, restará configurada a relação e devidos os direitos trabalhistas.

A Reforma trouxe a real novidade em relação ao teletrabalho: Trata-se da inclusão do inciso III ao artigo 62 na CLT, que dispensa o teletrabalhador de qualquer controle de jornada, ou seja, aquele que exerce o teletrabalho não terá direito às possíveis horas extras, intervalos ou adicionais que vier a realizar.

Outro ponto que merece destaque é o artigo 75-C (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que foi instituído com a reforma, trazendo uma enorme e desnecessária formalidade na realização do contrato, e impedindo a contratação tácita do empregado em regime de teletrabalho. (CORREIA, 2018, p. 804). Ora, se as relações trabalhistas são caracterizadas justamente pela informalidade, ao trazer tanto protocolo simplesmente dificulta iniciação do vínculo.

Em contrapartida, traz uma facilidade na alteração do contrato de teletrabalho para presencial, visto que, tal mudança, independe de anuência do trabalhador.

Art. 75-C: A prestação de serviços na modalidade teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§2ª Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

Além do mais, o parágrafo segundo do referido artigo, possibilitou a mudança no regime de trabalho sem a anuência do empregado, o que é, no mínimo, uma alteração favorável ao empregador.

E, se é favorável ao empregador, nem sempre o será para o trabalhador. Nesse sentido, importante relembrar o que foi dito alhures acerca do princípio da inalterabilidade contratual in pejus: qualquer modificação que piore a situação do obreiro é uma afronta ao princípio retro mencionado.

4.2.2 Proteção do Trabalho da Mulher

Como justificativa para a criação da reforma trabalhista, o principal argumento foi o de necessidade de atualização, tendo sido afirmado, reiteradas vezes, que o trabalhador não perderia direitos.

Pois bem, não é exatamente o que se vê quando se estuda o Capítulo “Da proteção ao trabalho da Mulher”.

Para embasar o que se diz, importante mencionar o artigo 384 da antiga CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que foi revogado pela Lei nº 13.467 de 2017.

Art. 384 CLT/43. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho.

Com o enfoque de obter igualdade entre homens e mulheres, o intervalo de 15 minutos que era previsto na antiga legislação, para a classe feminina, foi retirado. Ocorre, entretanto, que esse intervalo se justifica em decorrência de uma necessidade fisiológica básica feminina e, nesse sentido, entendiam os tribunais pátrios:

ARTIGO 384 DA CLT. PAUSA DE 15 MINUTOS PARA MULHER. CONSTITUCIONALIDADE. A necessidade do intervalo de 15 minutos para a mulher antes do início da sobrejornada se justifica pelas mesmas razões pelas quais se impõe ao trabalho feminino a restrição do art. 390 da CLT (emprego de força muscular). Afinal, embora a CF tenha estatuído a proteção da pessoa independentemente do sexo, ela não altera a realidade da diversidade fisiológica entre homens e mulheres, exatamente o pressuposto em que o artigo 384 da CLT se funda. Assim sendo, referido artigo não é extensivo aos empregados do sexo masculino. Acórdão PJe TRT 3ª / Terceira Turma / 2014-08-04 Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Turma3ª Região - Minas Gerais (TRT 3ª Região. 2014.On-line, Acordão nº 0010254-56.2013)

Não restam dúvidas de que revogar um artigo que obrigava a concessão de um intervalo de quinze minutos antes do período extraordinário de trabalho é retirar direitos do trabalhador, o que contraria os princípios do Direito do Trabalho.

 Igualmente, quem mais teve seus direitos afetados foram às gestantes e lactantes, bem como seus filhos.

Explica-se. Antes da Reforma trabalhista, o artigo 394-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) trazia a seguinte redação:

Art 394-A CLT/43. A empregada gestante ou lactante será afastada enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

Ou seja, enquanto grávida e lactante, a mulher seria proibida de laborar em condições insalubres.

Entretanto, a nova redação da Reforma (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) traz o seguinte:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Isto é, o artigo novel passou a permitir o trabalho da gestante em locais considerados insalubres, em grau médio ou mínimo, e em qualquer grau para aquela que esteja em período de lactação. O afastamento será concedido quando apresentado atestado que recomende o desligamento do trabalho naquelas condições.

Há que se ressaltar, a Medida Provisória 808 de 14 de Novembro de 2017, editada três dias após a vigência da Reforma, buscava modificar alguns artigos, dentre os quais, o 394-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), especialmente o §2º e §3º, passando a ter a seguinte redação:

Art 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade

§2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médio de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades;

§3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.

A MP foi editada buscando reduzir alguns dos prejuízos trazidos pela nova legislação ao trabalhador brasileiro.

O caput do referido artigo, trazia redação similar ao artigo da CLT/1943, visando proteger a gestante do trabalho insalubre. Em contrapartida, não é o que se conclui da redação dos parágrafos que o seguem, que acabam por possibilitar o trabalho da gestante em condições insalubres quando apresentado atestado médico de forma voluntária. A contrário senso, o parágrafo terceiro aduz que a lactante só será afastada quando apresentar atestado que recomende o afastamento.

Todavia, como já foi mencionado acima, a Medida Provisória perdeu sua eficácia, passando a vigorar então a redação original da Lei nº 13.467 de 2017.

Dito isso, alterar a legislação para uma nova forma que não proíbe o trabalho insalubre e perigoso de grávidas e lactantes, além de ser uma afronta ao princípio da proteção e da vedação ao retrocesso social, pode trazer inúmeros riscos ao futuro da trabalhadora e do filho que está prestes a nascer ou que está amamentando.

Sobre a antiga previsão de proibição do trabalho insalubre à grávidas e gestantes e posteriormente sobre a alteração da Reforma, Melo (2017a, p. s/n), ex-Procurador Regional do Trabalho, em artigo sobre o tema, aduz:

Esse objetivo encontra respaldo em fundamento científico, porque, comprovadamente, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial não só às trabalhadoras em qualquer situação, mas, principalmente, às gestantes e lactantes, ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer restrição.

Levando esse fato em consideração, resta claro o desrespeito aos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, que estabelecem como direito social a saúde e a proteção à maternidade e à infância.

Não bastasse isso, o legislador pátrio trouxe, ainda, outra previsão quanto à amamentação, que veio elencada no parágrafo segundo do artigo 396 da nova CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n).

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que se complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um

§2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.

A previsão do parágrafo segundo destoa do que se entendia pela jurisprudência e pela doutrina brasileira. In verbis:

INTERVALO DE DESCANSO PARA AMAMENTAÇÃO. O art. 396 da CLT estabelece a obrigação de o empregador conceder 02 intervalos de 30 minutos cada, durante a jornada, visando a proporcionar à empregada lactante fazer a amamentação do seu filho nos primeiros 06 meses de vida da criança. Apesar de a referida norma não estabelecer os horários em que os intervalos devam ser concedidos, utilizando-se apenas da expressão "durante a jornada de trabalho", o seu objetivo é não só proporcionar a adequada amamentação da criança, o que seria ilógico pensar que aconteceria apenas pelo prolongamento do intervalo intrajornada, como também aumentar o tempo de contato entre mãe e filho. Esse contato não só é importante, como também é essencial para o correto desenvolvimento físico e psíquico da criança. Para isso, o legislador pretendeu acrescentar, além do intervalo intrajornada, que também pode ser utilizado pela mãe para amamentar seu filho, mais 02 intervalos no decorrer da jornada de trabalho, não sendo razoável pensar que a criança irá amamentar o volume de duas mamadas ao mesmo tempo, porque, unilateralmente, por vontade da empresa, os intervalos foram agrupados e concedidos de uma só vez, ao final da jornada ou elastecendo-se o intervalo intrajornada, o que seria melhor para a reclamada. O intervalo para amamentação não foi criado pelo legislador para suprir interesse da mãe, muito menos pode ser medida de negociação, pois o verdadeiro interessado é a criança, para ela se dirigindo o benefício Acórdão TRT 3ª / Quinta Turma / 2014-06-03 Tribunal Regional do Trabalho. 5ª Turma 3ª Região - Minas Gerais (TRT. 2014. On-line, Acórdão nº 0001274-44.2012)

O legislador reformista, ao estabelecer que os descansos para amamentação devam ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador, não considerou que tal intervalo tem como principal interessado a criança e sua formação, razão pela qual esta matéria deveria ser definida de acordo com as necessidades dela, e não ante acordo entre patrão e empregada, haja vista a possibilidade de haver imposição conforme a vontade da parte forte (o empregador).

É fato que a Reforma Trabalhista, mais uma vez, foi contra o que determina o artigo 6º da Constituição Federal, as normas de medicina e segurança do trabalho e o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.

4.2.3 Do Intervalo Intrajornada

Outro ponto que merece destaque é o intervalo intrajornada, Cassar (2017, p. 701) conceitua que é o período de descanso que ocorre ao longo do expediente de trabalho, e tem por finalidade a reposição das energias pelo trabalhador ou outro motivo específico determinado pela lei, a exemplo da alimentação ou amamentação.

A concessão do repouso está prevista no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, e é norma de medicina e segurança, razão pela qual o empregador não poderia suprimir.

Esse intervalo visa, unicamente à saúde do obreiro, objetivando, portanto, a redução da fadiga, de modo que evite qualquer acidente no local de trabalho. CASSAR (2017, p. 613) afirma: “Nem a norma coletiva poderá suprimir ou fracionar o intervalo, salvo raros casos autorizados por lei, pois a medida é indispensável para reposição de energia, alimentação e descanso”.

Aduz o artigo 71, § 4º da CLT de 1943 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) o seguinte:

Art 71. CLT/43: Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Interpretando esse dispositivo, o TST entendeu no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo mínimo para repouso e alimentação, implicaria no pagamento do intervalo inteiro, com acréscimo de 50% sobre a hora normal.

Sum. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregador urbano e rural, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem prejuízo do computo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

A doutrina juslaboralista discutiu por muito tempo a natureza jurídica do respectivo adicional. Cassar (2017, p. 614), em análise sobre o assunto, afirma que havia uma tendência em considerar a medida como uma penalidade, o que acarretaria em torná-la uma indenização e não uma hora extra e, por isso, a parcela discutida não teria natureza salarial e, sim, indenizatória.

Por outro lado, a doutrina majoritária, composta por Mauricio Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins, entendia no sentido de que aquele intervalo, se não concedido, implicaria em tempo a disposição do empregador, logo, deveria ser remunerado como hora trabalhada (CASSAR, 2017, p. 614). Da mesma forma era o entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que estabeleceu a natureza salarial no inciso II da Súmula 437:

Sum. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71 § 4º da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923 de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

O objetivo primordial era desencorajar o empregador a colocar seus funcionários no trabalho durante o período de descanso.

Entretanto, após a Lei nº 13.467/17, o artigo 611-A, III (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), da CLT autoriza a redução desse intervalo por meio de Acordo ou Convenção Coletiva, corroborando o que previa a Portaria nº 42 do Ministério do Trabalho e Emprego, e ignorando toda e qualquer recomendação de segurança que protege o obreiro:

Art.611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

III – Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas.

Não obstante, a nova redação trazida pela Lei da Reforma Trabalhista aduz o seguinte sobre a não concessão ou concessão parcial do intervalo:

Art. 71, § 4º. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregador urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

Ou seja, com a alteração, caberá ao empregador pagar somente o intervalo que deixou de ser usufruído pelo empregado. Outrossim, o novo dispositivo também prevê que o pagamento terá natureza indenizatória, diferentemente da antiga redação. Nesse caso, não deverá o obreiro receber reflexos desse pagamento em férias, 13º salário, aviso prévio e incidência do FGTS.

Mais uma vez o legislador reformista não levou em conta que a supressão do intervalo compromete a saúde do trabalhador. Sem o intervalo, maior é a probabilidade de acidentes, causando prejuízos tanto para os trabalhadores, em geral, como para o empregador.

Outrora, a CLT e jurisprudências condicionavam o pagamento do intervalo completo em caso de supressão, justamente para que o intervalo intrajornada fosse concedido em sua totalidade.

Constata-se que, repetidamente, o legislador traz inovações prejudiciais ao trabalhador, tendo em vista que não observou os dizeres do artigo 7º da Constituição Federal, muito menos se atentou ao princípio da proteção que fundamenta as relações de trabalho.

4.2.4 Da Jornada 12x36

A jornada de trabalho diz respeito à quantidade de horas que o trabalhador fica a disposição, prestando serviços à empresa. Uma das maiores vitórias conquistadas pela classe trabalhadora foi a limitação da jornada.

Ordinariamente, a duração máxima do trabalho fica limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n):

Art. 7º, XIII: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A limitação da jornada do trabalho foi imposta visando reduzir prejuízos à saúde do trabalhador (CORREIA, 2018, p. 773). Excepcionalmente, o legislador possibilita a jornada superior a de 8 horas diárias. Dentre as hipóteses, se prevê a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.

A jornada 12x36 consiste em 12 horas de trabalho e 36 de descanso. Como dito, é admitida pela lei em casos excepcionais, tendo em vista que o aumento na jornada de trabalho é nocivo ao obreiro, considerando a fadiga que pode lhe causar, facilitando ainda mais doenças e acidentes, podendo acarretar em danos para a empresa e sociedade em geral.

O Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a referida jornada por meio da Súmula 444, desde que por acordo ou convenção coletiva.

Pois bem, não esgotadas as modificações, o novo artigo 59-A da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), aduz sobre a possibilidade de regulamentação da jornada 12x36 por simples acordo individual entre as partes, diferentemente do que determina a Constituição Federal.

Art. 59-A.Em exceção ao disposto no artigo 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Em outra senda, é público e notório que, aqueles que trabalham nessa jornada, não descansam as 36 horas que deveriam. Muitos, aproveitando esse tempo e devido à necessidade financeira, correm para outros empregos, em busca de outros meios de obtenção de renda.

Ademais, com a nova regra, o legislador passou a permitir que empregador e empregado acordem acerca da indenização do horário de descanso. O que já era bastante prejudicial àqueles que seguem jornada normal, se torna muito pior diante de uma jornada longa como a de 12 horas de trabalho.

 Vale ressaltar que, da mesma forma que ao trabalhador de jornada comum, a verba paga pelo intervalo suprimido do empregado da jornada 12x36, será indenizatória, e não refletirá em demais verbas contratuais.

Dessa maneira, diante do que foi demonstrado acima, mais uma vez resta claro que o legislador optou pela supressão de direitos trabalhistas em favor da melhoria na qualidade de vida da empresa, violando totalmente o princípio da proteção e ao texto constitucional, que prevê aos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Não fosse demais, outra novidade trazida pela Reforma Trabalhista foi o parágrafo único do artigo 60 da CLT. O artigo trata sobre as atividades insalubres, que em caso de prorrogação de jornada, deverão ser acordadas mediante autorização do Ministério do Trabalho, conforme se depreende:

Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federias, estaduais e municiais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

P.Único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

Ora, além da possibilidade de trabalhar sem intervalo, aqueles que laboram sob a jornada de 12x36 também poderão trabalhar em atividade insalubre não licenciada pelas autoridades do Ministério do Trabalho. Essa mudança é totalmente contrária aos ditames dos direitos sociais previstos constitucionalmente.

No mais, se faz interessante citar o fim da prorrogação da hora noturna, trazida pela Reforma Trabalhista.

A norma trabalhista estabelece como trabalho noturno aquele realizado entre 22:00 horas e 05:00 horas, para o trabalhador urbano e das 21:00 às 05:00 para o trabalhador rural. Prevê, de igual forma, o acréscimo na remuneração de 20% (urbano) e 25% (rural). Outrossim, o parágrafo 5º do artigo 73 da CLT reza: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”. Ou seja, daqui se tira a conclusão que aquele trabalhador que segue jornada noturna e ultrapassa o horário de 5h da manha, receberá como hora noturna aquelas depois deste horário.

Ocorre que, ao empregado que trabalha na jornada 12x36, a Reforma Trabalhista suprimiu tal direito, por meio do artigo 59-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), parágrafo único:

P. único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o artigo 70 e o § 5º desta Consolidação.

Dessa maneira, impossível não vislumbrar a retirada de direitos pelo constituinte da Reforma.

4.2.5 Das Dispensas Imotivadas Coletivas e Negociação Coletiva Prévia

Um dos princípios que regem o Direito do Trabalho é o da Continuidade da Relação de Emprego. Barros (2006, p. 183) aduz que este princípio está pautado no artigo 7º, I, da Constituição da República, enfatizando que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária e a premiar as estabilidades.

A dispensa coletiva não era regulamentada no Brasil antes da Reforma Trabalhista, todavia, o Tribunal Superior do Trabalho já tinha entendimento sobre a questão.

Segundo Melo (2017b) a temática surgiu quando a empresa Embraer demitiu aproximadamente 4.200 funcionários no ano de 2009, sem qualquer acordo com o sindicato. A questão virou dissídio coletivo e julgado procedente no TRT da 15ª Região, que declarou abusiva a dispensa em razão de ausência de negociação coletiva. Em seguida, o TST entendeu, por maioria dos votos, que a demissão em massa, diante das graves consequências econômicas e sociais, deve ser submetida a negociação com o sindicato dos trabalhadores, para que se busque mecanismos que reduzam o impacto para a sociedade.

No tocante à questão, a Reforma Trabalhista trouxe a regulamentação, todavia, diferente do entendimento que vigorava.

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

Segundo Cláudio Jannotti da Rocha (2017, p. 325), a dispensa individual consiste na demissão do trabalhador devidamente reconhecido pelo empregador. Enquanto a dispensa plúrima é quando o empregador, dispensa empregados por um fato em comum. Já a Dispensa Coletiva ocorre quando o empregador não atinge um empregado ou um grupo determinado, mas vários empregados determinados.

Como se vê, o legislador pátrio conseguiu equiparar três formas de dispensa totalmente diferentes uma das outras.

Novamente, mostra-se imprescindível salientar que a nova previsão trazida na reforma é totalmente contrária ao entendimento da Constituição Federal, especificamente do artigo 7º, I (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n), que esclarece:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

No jornal Folha do Estado de São Paulo (2017, p. s/n), foi noticiado o seguinte acontecimento:   

Quase um mês após a entrada em vigor das novas regras trabalhistas, o grupo de ensino superior Estácio comunicou nesta terça-feira a demissão de 1.200 professores. A instituição possui hoje cerca de 10 mil docentes. Novos profissionais serão recontratados para substituí-los sob o modelo trabalhista renovado.

Neste caso, a empresa demitiu 1.200 funcionários para recontratar outros 1.200, sob uma forma mais benéfica a elas. Ou seja, repetidamente, a reforma permite a supressão de direitos trabalhistas em face do bem estar patronal.

Vale destacar que, quando a Reforma traz a desnecessidade de acordo ou convenção coletiva, viola também um dos argumentos que ensejaram a mudança, qual seja: desembaraçar o processo, em busca de soluções mais céleres, como a negociada.

4.2.6 Da Quantificação da Indenização por Danos Morais

Segundo aponta Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 95) dano é a “subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a honra, imagem, liberdade”.

Enquanto o dano material é aquele que atinge o patrimônio da vítima, o dano moral ou extrapatrimonial é o que ataca os direitos de personalidade inerentes às pessoas. Ou seja, é todo o sofrimento que não decorre de uma perda material. É o resultado de ação ou omissão que causa lesão à pessoa (física ou jurídica).

Cassar (2017, p. 894) entende que desde o surgimento da Constituição Federal, o dano moral não está atrelado somente à dor, tristeza, sofrimento. Passou-se a abarcar nesse conceito a violação ao nome, à imagem, à voz, à estética, em virtude do artigo 5º, X, da Lei Maior, que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral”.

Outrossim, deve-se lembrar que para obter direito à indenização por dano, é necessário a presença de três requisitos, quais sejam: dano, ato ilícito, abusivo ou atividade de risco (responsabilidade objetiva) e nexo causal.

Importa destacar que a Lei da Reforma Trabalhista trouxe novo título – “Do dano extrapatrimonial” –, que abarcam os artigos 223-A a 223-G.

Os artigos 223-C e 223-D (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) trazem, taxativamente, os bens jurídicos tutelados:

Art. 223-C: A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Art. 223-D: A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados, inerentes à pessoa jurídica.

Essa recente taxatividade que a CLT trouxe é um tanto injusta, tendo em vista que ao relacionar os bens imateriais, não mencionou a privacidade (CASSAR, 2017, p. 897). Novamente, o legislador fez questão de tomar passos solitários, ao abandonar os ditames constitucionais, mais especificamente o artigo 5º, X.

Ponto que merece destaque é a quantificação da indenização por danos extrapatrimoniais. Antes da Reforma Trabalhista, prevalecia a tese do arbitramento, sem parâmetros definidos sobre valor, haja vista que o dano moral não tem medida pecuniária, sendo impossível quantificar a dor, o sofrimento ou a angústia e humilhação que alguém sofreu.

Antes da Lei nº 13.467/2017, existiam quatro correntes acerca da quantificação do valor do dano moral, é o que diz Cassar (2017, p.906). A primeira delas consistia em uma remuneração por ano de serviço ou fração superior à seis meses, em aplicação analógica do artigo 478 da CLT/73. Informa que foi usada por um bom tempo, no entanto, foi desprezada, haja vista que a intensidade de sofrimento não é proporcional ao tempo de serviço.

A segunda corrente utilizada estava contida no Código Penal, que determinava a aplicação do artigo 953 do Código Civil. A terceira corrente pautava-se em aplicar a Lei de Imprensa, para quantificar em Salários mínimos (de 2 a 20) as indenizações.

E a última delas, e mais utilizada, é a aplicação analógica do artigo 1.694, § 1º do Código Civil, para fixar a indenização de acordo com a capacidade econômica do empregador.

Entretanto, a nova redação da CLT, trazida pela Reforma Trabalhista mudou completamente o sistema de indenizações, visto que previu um sistema tarifário.

O artigo 223-G (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) foi o responsável pela mudança. E ele diz o seguinte:

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I – a natureza do bem jurídico tutelado;

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII – o grau de dolo ou culpa;

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X – o perdão, tácito ou expresso;

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII – o grau de publicidade da ofensa.

Os critérios para apreciação do dano moral se assemelham aos antigos utilizados, todavia, a principal alteração trazida pela nova lei foi a classificação da lesão extrapatrimonial em níveis: leve, média, grave, gravíssima. É o que vêm no parágrafo primeiro e seus incisos:

§1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinqüenta vezes o último salário contratual do ofendido

§2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no §1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

O que se percebe, dessa forma, é que a Reforma trabalhista alterou o tratamento dado ao obreiro vítima de dano moral. A começar pela introdução de um limite tarifário, discriminando trabalhadores por nível de renda, como se a honra de uma pessoa fosse calculada pelo valor de seu salário.

Nas palavras de Correia (2018, p. 1316):

De acordo com nosso entendimento, que é reforçado pelo posicionamento adotado pelo Ministério Público do Trabalho, o sistema de tarifação do dano moral nas relações de trabalho é inconstitucional, pois impõe limite injustificado ao valor a ser indenizado àquele que sofreu o dano, o que pode impedir a sua reparação integral.

Como será explicar que em um acidente em uma obra, onde faleçam engenheiro e servente, aquele receba uma indenização dez, vinte ou até trinta vezes superior à deste? Pois bem, o que se percebe é uma legislação altamente preconceituosa e seletista.

Por outro lado, ao supor um empregado que recebe salário mínimo e que sofre danos morais em decorrência de assédio moral, assédio sexual, acidente de trabalho, ou mesmo aquele que esteja trabalhando em condições análogas à de escravo, não caberia condenação superior a cinquenta salários mínimos ao empregador.

Outrossim, ao imaginar um trabalhador que recebe salário mínimo e é o único provedor da casa, em caso de acidente de trabalho em que ele fique tetraplégico ou venha a óbito, seria justo que sua indenização ou a indenização a ser paga à sua esposa e filhos fosse no máximo de R$ 46.850,00?

Sobre o artigo 223-G da CLT, que estabelece o sistema tarifário do dano moral, Correia (2018, p. 1318) salienta:

O art. 223-G da CLT, deverá, no futuro, ser declarado inconstitucional pelo STF. A tarifação do dano moral viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana previstos no artigo 1º, III e 5º da Constituição Federal, ao estabelecer o limite para a violação de um direito de personalidade da pessoa. Além disso, o próprio STF e STJ não admitiram o sistema de tarifação que era previsto na Lei de Imprensa.

Para se ter noção da mudança trazida pela Reforma Trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Recurso de Revista nº 92840-68.2007.5.02.0045 elevou, em 2014, o valor da indenização por morte de um empregado de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Em outro caso, o mesmo tribunal e no mesmo ano, por meio do Recurso de Revista nº 482-19.2012.5.03.0098, condenou a empresa Gerdau ao valor de R$ 600.000,00 pela morte de um empregado que caiu em um forno a 700º Célsius.

Como restou demonstrado, a alteração em relação à quantificação do valor foi altamente contrária aos precedentes dos Tribunais Superiores e às determinações da Constituição Federal.

4.2.7 O Contrato de Trabalho Intermitente

Entre os argumentos utilizados para a necessidade de alteração legislativa, está o alto nível de desemprego e a dificuldade dos empresários de suportar as obrigações decorrentes do pacto laboral. Foi nesse viés que a Reforma Trabalhista trouxe a figura do Contrato de Trabalho Intermitente.

O artigo 443 da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) dispõe sobre o trabalho intermitente nos seguintes termos:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (grifo nosso).

No entanto, necessário se conceituar a figura do contrato intermitente, que se faz perante o parágrafo terceiro deste mesmo dispositivo:

§ 3º. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria (grifo nosso). (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

A nova modalidade de trabalho trazida pela Lei nº 13.467/2017 é uma forma não contínua, prestada com alternância de períodos de inatividade e outros de efetiva prestação de serviços, em horas, dias ou meses, ou seja, no contrato de trabalho intermitente, o empregado não dispõe de jornada fixa ou estabelecida de trabalho, podendo ser contratado por certo período de tempo.

No que concerne à forma de contratação e prestação do serviço, o legislador tratou no artigo 452-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), acrescentado pela nova lei, que diz o seguinte:

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não (grifo nosso).

Os parágrafos que o seguem estabelecem que o empregador deve convocar o empregado, por qualquer meio de comunicação eficaz (hoje, diante dos avanços tecnológicos já se permite que tal comunicação seja realizada por meio dos aplicativos de aparelhos telefônicos), informando a jornada a ser cumprida, desde que por prazo de 3 (três) dias de antecedência. Depois de recebida, o empregado terá 1 (um) dia útil para aceitar ou recusar o chamado e, em caso de silêncio, entende-se pela recusa, não caracterizando uma insubordinação.

 O parágrafo quarto estabelece ainda que em caso de aceitação da oferta de trabalho, aquele que descumprir o que fora acordado, inclusive no caso de ser o empregado, deverá pagar multa equivalente a 50% do valor que se receberia/pagaria pela prestação do serviço.

Pela leitura da nova legislação trabalhista, percebe-se que, na figura do contrato intermitente, o trabalhador ficará a disposição do empregador, aguardando ordens, podendo ser solicitado a qualquer momento. Insta destacar, ademais, o parágrafo 5º do artigo 452-A, que aduz que “o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”.

Resta ratificado que se trata de uma clara exceção à regra do artigo 4º da CLT, uma das principais regras que regem co contrato de trabalho, que determina que o tempo à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, será considerado como tempo de serviço.

Não obstante, o parágrafo 6º do artigo que trata do trabalho intermitente informa que ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento da remuneração, das férias proporcionais, décimo terceiro proporcional, repouso semanal e adicionais.

Todavia, assim como em outros assuntos da Reforma Trabalhista, a Medida Provisória 808/2017 alterou alguns artigos, buscando reduzir (em alguns pontos) os danos trazidos pela mudança na Lei. Em relação ao trabalho intermitente não foi diferente, o que será mostrado a seguir:

Art.452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto o acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

I – identificação, assinatura e domicilio ou sede das partes;

II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no §12; e

III – o local e o prazo para pagamento da remuneração (grifo nosso) (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)

A partir da mudança da MP nº 808/2017, o prazo para aceitação após a convocação mudou de um dia útil para vinte e quatro horas.

Outrossim, com a alteração, foram adicionados alguns parágrafos, dentre os quais cumpre mencionar o 6º, 11º e 12º (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n):

§6º Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no §11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:

I – remuneração;

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e

V – adicionais legais.

§11º. Na hipótese do período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o §6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço.

§12º. O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.

Cumpre destacar, todavia, que a Medida Provisória perdeu sua eficácia, voltando, assim, a viger a redação original da Lei nº 13.467 de 2017.

De modo geral, o que se denota da novidade legislativa é que o contrato de trabalho intermitente é um tanto quanto prejudicial ao empregado, haja vista que o obreiro não terá horário de trabalho estabelecido, sequer conta com o salário fixo ao final do mês, ficando a disposição do empregador o dia inteiro, ora prestando serviços e ora com períodos de inatividade, a mercê da necessidade do patrão.

Há que se ressaltar que, inicialmente, o trabalho intermitente já era observado na Europa, Estados Unidos e nos demais continentes, fato que se tornou argumento para convencer o brasileiro acerca da necessidade da modalidade contratual.

Entretanto, diferentemente do que se vê fora do Brasil, o modelo de trabalho intermitente do brasileiro não lhe garante um mínimo remuneratório, ou uma quantidade mínima de horas que serão trabalhadas. Isto é, se o trabalhador não for convocado para atuar por um mês, nada receberá.

A falta de garantia de trabalho e a impossibilidade de previsão trazida pela modalidade do contrato intermitente mostram que, além de a legislação obstruir os princípios relativos ao direito do trabalho, trouxe ao empregado a divisão do risco da atividade econômica com o empregador.

Esse entendimento é totalmente contrário ao artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que afirma o seguinte: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”

Pois bem, relativizar o direito fundamental ao salário mínimo é manifesta afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Percebe-se, por outro lado, que a figura do trabalho intermitente é um ótimo meio de maquiar a questão da empregabilidade, argumentado por muitos como um dos pressupostos da reforma trabalhista, de modo que o contrato de trabalho estará em vigor, contudo, não é garantido ao trabalhador receber.

Sobre a questão, Correia (2018, p. 696) salienta:

A instituição do trabalho intermitente foi realizada com o argumento de que traria um aumento de emprego formal, com maior número de trabalhadores registrados e diminuição da economia informal. Apesar da possibilidade de aumento do número de contratações, o trabalho intermitente mantém uma das maiores fragilidades da economia informal, a imprevisibilidade quanto à remuneração recebida ao final do mês, que pode ser agravada em momentos de crises econômicas.

Aidar, Renzetti e Luca (2017, p.146) quando tratam sobre o tema:

Assim, haverá redução na estatística do desemprego, o que era afinal o objetivo da lei, mas não haverá empregados com condições de sobrevivência digna, na medida em que estarão submetidos ao trabalho intermitente, que afirmamos precarizar as relações laborais, ou seja, comemora-se o alcance do objetivo, portanto, sem aumento de arrecadação de tributos, de consumo e de qualidade de vida, o que, na verdade, não deveria ser motivo de festejo algum por parte de quem deveria cuidar do povo.

No mesmo sentido, Lênio Streck (2017) afirma que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para tornar precária a contratação dos trabalhadores, trazendo a falsa ideia de incremento de emprego no Brasil.

Ainda nesta senda, submeter o trabalhador a relações de trabalho precárias, para que se sobreviva em condições indignas, optando pela livre iniciativa antes mesmo de valorizar a condição social do trabalho, se revela uma tremenda violação ao artigo 1º, IV e artigo 170, III, da Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n).

Art. 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VII – redução das desigualdades regionais e sociais.

Quanto ao que foi comentado, novamente, Aidar Renzetti e de Luca (2017, p.147) aduzem:

Temos que a prestação de trabalho intermitente não é em momento algum situação vantajosa ao empregado, ante a fragilidade com que se apresenta em suas próprias regras, buscando a facilitação de uma prestação de trabalho descompromissada por parte do empregador, sob o flagrante disfarce da informalidade e da redução de direitos trabalhistas, precarizando as relações laborais, em total afronta aos princípios fundamentais e os peculiares aplicáveis às relações de trabalho subordinado.

Outrossim, a questão do emprego trazida pela Constituição Federal não se limita a uma ideia de quantidade da geração de empregos. Pelo contrário, busca-se, também, a qualidade do emprego.

Portanto, o que se vê é que o legislador reformista não pensou em contribuir com o avanço da sociedade e nem pela erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, conforme determina o artigo 3º da Constituição Federal, mas, sim, outra vez, atendeu os pleitos empresariais, facilitando a contratação e reduzindo os custos trazidos por ela, corroborando, desta maneira, com a precarização do trabalho e da proteção ao trabalhador.

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5 NEGOCIAÇÃO COLETIVA NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA

O acordo e convenção coletiva são instrumentos negociais decorrentes das negociações coletivas. O primeiro deles é o negócio jurídico extrajudicial efetuado entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas, no qual se estabelecem condições de trabalho entre as partes (CASSAR, 2017, p. 1268). Está regulamentado no parágrafo primeiro do artigo 611 da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que permaneceu após a Reforma Trabalhista, conforme se vê abaixo:

§1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

A Convenção Coletiva, por outro lado, é um negócio jurídico extrajudicial pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores, onde se regula condições de trabalho para toda a categoria (CASSAR, 2017, p.1268). Henrique Correia (2018, p. 689) de igual modo, aduz que a convenção é um instrumento normativo decorrente da negociação entre sindicatos de empregados e da categoria econômica, que atinge todo o âmbito das respectivas representações.

Seu conceito está previsto no artigo 611 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

Nessa esteira, Cassar (2017, p. 1268) aduz que a convenção coletiva cria normas jurídicas autônomas que visam regulamentar situações futuras. De forma abstrata, entende-se que essas normas jurídicas são capazes de produzir lei entre as partes negociantes. Por outro lado, em sentido formal, as convenções são acordos entre os sindicatos, que criam normas jurídicas entre eles.

O que se conclui é que, enquanto no acordo coletivo figuram em seus pólos o sindicato dos empregados de determinada categoria e a respectiva empresa, na convenção, integram o sindicato dos empregados e no outro lado, o sindicato dos empregadores. Este fato acarreta em uma maior amplitude para a convenção coletiva, visto que abarcam todas as empresas e empregados representados por aqueles sindicatos.

Da leitura do relatório do anteprojeto da nova lei (2017, p. 25), pauta-se a necessidade de trazer segurança jurídica ao direito do trabalho, principalmente entre o que foi pactuado entre as partes – empregado e empregador. É o que se vê no trecho do relator do projeto:

É a possibilidade de que a negociação coletiva realizada por entidades representativas de trabalhadores e empregadores possa prevalecer sobre normas legais, em respeito à autonomia coletiva da vontade. De fato, a justificação do projeto menciona que o seu objetivo com tal medida é a de “garantir o alcance da negociação coletiva e dar segurança ao resultado do que foi pactuado entre trabalhadores e empregadores.

De igual forma, é afirmado no relatório que não há mais como negar a liberdade às pessoas, que não se pode mais insistir em teses que defendem que o Estado é quem ordena o que a sociedade deve fazer.

Pois bem, essa inovação trazida pela Reforma Trabalhista passa a permitir que sindicatos de empregados e empresários possam estipular condições de trabalho, mesmo que piores do que o mínimo previsto em lei. Tal mudança é uma afronta à diretriz constitucional da dignidade da pessoa humana, além de corromper a CLT e o princípio da vedação ao retrocesso social.

 E é isso o que se denota da redação do novo artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho, instituído pós Lei 13.467: “Art. 611-A - A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei...”

Não obstante o que determina o artigo supramencionado, dispõe ainda o artigo 8º, § 3º da lei que promoveu a Reforma:

§3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no artigo 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

Percebe-se que o legislador buscou dar maior credibilidade aos acordos entre sindicatos do que em relação à lei, vez que acaba limitando a avaliação do Poder Judiciário quanto ao conteúdo dessas convenções. (MANUS, 2017, VLEX)

 Portanto, segundo a lei novel, o Juiz do Trabalho ficará restrito a analisar a legitimidade da parte, o objeto e a forma adotada.

O artigo 611-A da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) prevê que a convenção ou acordo coletivo terão prevalência sobre a lei, quando dispuserem sobre alguns tópicos, o que se faz necessário citar:

I – pacto quanto à jornada de trabalho observados os limites constitucionais;

II – banco de horas anual;

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV – adesão ao Programa Seguro Emprego;

V – plano de cargos, salários, funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI – regulamento empresarial;

VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X – modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI – troca do dia de feriado;

XII – enquadramento do grau de insalubridade;

XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV- participação nos lucros ou resultados da empresa;

Nitidamente, a inclusão do novo artigo afetará futuras negociações ou acordos coletivos. Da leitura do caput do referido artigo, percebe-se a contrariedade ao princípio da legalidade e da reserva legal. No entanto, da simples leitura dos incisos, é possível concluir que este vem a ferir os trabalhadores em alto nível, de modo a infringir o princípio da dignidade da pessoa humana.

Correia (2018, p. 1650) segue o mesmo entendimento:

Tendo em vista que a Reforma Trabalhista não trouxe nenhum tipo de salvaguarda do trabalhador no art. 611-A da CLT, haveria violação ao princípio da vedação ao retrocesso social diante de ampla negociação coletiva. Não houve, portanto, a garantia do mínimo essencial ao empregado, pois há mudanças que, inclusive, versam sobre segurança e saúde do trabalhador (insalubridade, por exemplo), o que não deve ser admitido, tendo em vista possibilitar uma alteração em prejuízo do trabalhador, reduzindo o núcleo estruturante do Direito do Trabalho.

Trata-se de uma nova legislação que atende aos interesses empresariais; que abdica toda a história de luta e opressão dos trabalhadores em busca de uma vida digna.

Delegar aos sindicatos, que muitas vezes são despreparados, a deliberação sobre graus de insalubridade sem qualquer respeito aos padrões do Ministério do Trabalho e quanto à prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem qualquer autorização do órgão regulador trata-se uma verdadeira agressão aos preceitos constitucionais. É justamente neste juízo que Correia (2018, p. 1649) aduz que, no Brasil, os sindicato dos trabalhadores, muita das vezes, estão submissos ao poder econômico dos empregadores.

Nesse sentido, o Ministério Público do Trabalho se manifestou em nota técnica, afirmando que o novo artigo 611-A da CLT, ofende o propósito da negociação coletiva prevista na Constituição Federal. Ou seja, o novo artigo é contrário ao que prevê a Constituição, pois nesta, o objetivo é que com acordos e convenções coletivas, a classe obreira possa conquistar outros direitos que melhorem sua condição social e do trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho – OIT, também se manifestou acerca do artigo 611-A trazido pela Reforma Trabalhista. A manifestação ocorreu no Relatório do Comitê de Peritos da OIT (MIZIARA, OS TRABALHISTAS 2018). Acerca do assunto, foi lembrado a respeito de três Convenções específicas, sendo elas as de nº 98, 151 e 154, que trataram sobre a negociação coletiva.

Quanto a essas convenções, cumpre trazer à baila alguns artigos referentes ao tema.

Na Convenção nº 98 da OIT, o artigo 4º diz o seguinte:

Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar o promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego.

De outro viés, o artigo 5º da Convenção 154 aduz que “deverão ser adotadas, por parte do Estado, medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva”.

Por este ângulo, ao criticar a introdução do artigo novel, o Comitê advertiu que o verdadeiro objetivo das convenções é o de promover a negociação coletiva com o propósito de trazer termos e condições laborais mais favoráveis aos estabelecidos pela lei.

Resta claro a desobediência do referido artigo 611-A às Convenções da Organização Internacional do Trabalho, aos Princípios do Direito do Trabalho e à própria Constituição Federal.

Quando o legislador brasileiro permite que os termos ajustados por Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho se sobreponham ao que dispõe a Lei, ele simplesmente abandona qualquer teoria sobre o princípio da proteção e da norma mais favorável.

O que se tem é o fato de que o legislador reformista incluiu o artigo 611-B que, diferentemente do artigo 611-A, traz um rol taxativo de matérias que não poderão ser objetos de convenção ou acordo coletivo. Quanto ao exposto, se faz necessário citá-lo:

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

Algo que chama atenção neste artigo é o que diz o parágrafo único: “Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo”.

Cassar (2017, p. 601) ao fundamentar o capítulo que trata sobre duração do trabalho diz o seguinte:

As regras de medicina e segurança do trabalho envolvem os períodos de trabalho, os de descanso e as condições de trabalho. São normas imperativas que estabelecem direitos de ordem pública, impedindo as partes de renunciar, transacionar ou dispor de qualquer benesse que a lei tenha concedido ao empregado.

As normas de saúde, higiene e segurança do trabalho buscam atender a necessidade física, psíquica e psicológica do homem. Há um interesse social em proteger a vida do trabalhador, preservando a sua dignidade como pessoa. É injustificável tentar convencer o cidadão, por meio de uma norma legal, de que a redução dos intervalos e o aumento de jornada em nada se relacionam com seu direito de proteção à saúde, higiene e segurança do trabalho.

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6  DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO

A Reforma Trabalhista que entrou em vigor no dia 11 de Novembro de 2017, trouxe muitas mudanças ao ordenamento jurídico brasileiro. Dentre elas, algumas provocam limitações ou, pelo menos, embaraços ao acesso à justiça.

O livre acesso à justiça é um direito fundamental, que tem previsão expressa na Constituição Federal – artigo 5ª, XXXV; bem como nas declarações internacionais de Direitos Humanos. O retro mencionado artigo constitucional aduz que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n)

De igual forma, o Código de Processo Civil repete a redação do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição em seu artigo 3º, fomentando a importância do referido dispositivo.

Com relação a esta questão, os Tribunais pátrios vêm entendendo da seguinte forma:

O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) não se limita ao acesso à Justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende também a garantia da duração razoável para a satisfação da pretensão processual (CF, art. 5º, LXXVIII, CPC/15, art. 4º) e, para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ao poder público ordens cominatórias com pena de multas para o seu cumprimento em prazo razoável. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 10479160132847001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/10/0017, publicação da súmula em 31/10/2017)

Já a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, aduz, em seu artigo 8º salienta:

Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Dessa maneira, além de ser garantia constitucional, o livre acesso à justiça é uma prerrogativa dos direitos humanos.

Apesar disso, alguns artigos da nova CLT, ao serem interpretados juntamente com o texto constitucional, trazem interpretações incompatíveis com a garantia do livre acesso à justiça. O que se denota da interpretação da lei contemporânea é que houve inequívoco desprezo ao entendimento normativo já existente, igualmente que não obedeceu ao entendimento jurisprudencial e doutrinário do Direito brasileiro.

Dentre as limitações ao acesso à justiça, ou simples embaraço a ele, será abordado às modificações acerca do Termo de Quitação Anual das Obrigações Trabalhistas, o novo entendimento sobre o Arquivamento das Reclamações e suas Renovações, adentrando ao mérito das custas processuais, o novo dispositivo trazido pela Reforma sobre os Honorários de Sucumbência Recíproca, os Honorários Periciais, a Cláusula Compromissória de Arbitragem e a Concessão de Gratuidade da Justiça.

Tais novidades ofendem a Constituição Federal e os Direitos Fundamentais, constituindo um retrocesso ao Estado Democrático de Direito.

Portanto, esse capítulo, corroborado com os demais delineados, faz permanecer a ideia que a Reforma Trabalhista é, prioritariamente, voltada ao atendimento dos interesses das grandes empresas e dos empregadores, justamente o oposto do que fora exposto quando da proposta da nova Lei.

6.1  Termo de quitação anual das obrigações trabalhistas

Com as modificações trazidas pela Lei nº 13.467 de 2017, o legislador acrescentou o artigo 507-B na Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que diz o seguinte:

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicado dos empregados da categoria.

Da leitura do referido artigo, entende-se que as partes (empregado e empregador) poderão, anualmente, por meio do termo de quitação, dar fim às obrigações trabalhistas, com ciência e homologação do sindicato.

Outrossim, o parágrafo único do artigo 507-B estabelece que as partes darão eficácia liberatória às parcelas, uma vez firmado o termo. É o que se vê:

Parágrafo único: O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

O artigo sugere a união entre empregador e patrão para, assim, realizarem esse termo junto ao sindicato. Entretanto, na prática, tal questão pode ser bem diferente. Na prática, haverá grande possibilidade de os empregadores coagirem os empregados para que firmem o termo, enquanto, por outro lado, os sindicatos, despreparados, irão analisar a veracidade do que está ali previsto.

Na medida em que se confirme o que está previsto no termo de quitação, as verbas que faria jus o trabalhador já se davam por quitadas, não podendo ele discuti-las na justiça.

Portanto, é certo que a regulamentação do termo de quitação anual de obrigações trabalhistas foi uma maneira que o legislador encontrou de evitar a atuação da Justiça laboral.

Entretanto, o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo que os ditames da Constituição não podem ser revogados por lei ordinária.

Com a intenção de evitar débitos trabalhistas pelas empresas, criaram-se obstáculos aos trabalhadores que buscam a garantia de seus direitos, e este foi um deles.

6.2  Concessão da gratuidade da justiça

Segundo a doutrina pátria, o benefício da justiça gratuita consiste na possibilidade da parte litigar em juízo sem que tenha que arcar com as despesas do processo. Tal benefício se justifica ante a sua insuficiência de recursos. (MIESSA et al., 2018, p. 356)

Por outro lado, Didier Junior e Oliveira (2008, p. 10-11) afirmam:

Justiça gratuita, ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dispensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos honorários do advogado. Assistência judiciária é o patrocínio gratuito da causa por advogado público ou particular.

No mesmo sentido sustenta Miessa (2018, p. 356):

O benefício da justiça gratuita consiste na possibilidade de a parte postular em juízo sem ter de arcar com as despesas do processo, ante sua insuficiência de recursos

Referido benefício tem como objetivo possibilitar o acesso à justiça de pessoas que não possuam recursos financeiros, de modo que o custo do processo não seja obstáculo para se ter acesso à ordem jurídica.

O benefício tem o objetivo de permitir que qualquer pessoa, inclusive aquela que não tenha condições financeiras, possa postular em juízo qualquer direito que ache conivente, de modo que o custo do processo não lhe seja um óbice. Tal condição tem fundamento no princípio da inafastabilidade de jurisdição, previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, que já foi comentado no decorrer dessa pesquisa por diversas vezes.

De igual modo, o benefício da justiça gratuita e assistência judiciária gratuita estão previstas no artigo 5º, LXXIV da Constituição da República (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n) e se faz mister destacar:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-lhe aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos:

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Na Justiça Laboral, a assistência judiciária gratuita é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584 de 1970, que diz: “Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”.

De outro âmbito, o benefício da gratuidade da justiça vinha previsto originalmente no parágrafo terceiro do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943:

CLT 1943 - §3º - é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a translados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (Redação dada pela lei nº 10.537, de 27.8.2002).

Pela sua redação, se entende que, antes da Reforma Trabalhista, o benefício da justiça gratuita seria concedido àqueles que percebessem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que declarassem não estar em condições de arcar com as custas  processuais sem prejuízo seu ou da família.

Ocorre, contudo, que o legislador reformista modificou esse entendimento por meio da alteração realizada no parágrafo 3º e no acréscimo do parágrafo 4º do artigo 790 da Lei nº 13.467 de 2017:

§3º - é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a translados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Antes de tudo, cumpre esclarecer que, no que concerne à alteração trazida nesse artigo, a doutrina diverge sobre a interpretação dos parágrafos mencionados, apresentando duas correntes. Miessa (2018, p. 367) explica cada uma delas, entretanto, deixa claro que entende prevalecer a segunda corrente:

1ª Corrente: os §§3º e 4º do art. 790 da CLT devem ser interpretados de forma cumulada, ou seja, permite-se a concessão do benefício da justiça gratuita apenas quando se tratar de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social e desde que comprove tal condição. Portanto, a concessão somente deriva de critério objetivo.

2ª Corrente: os §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT devem ser interpretados de forma separada (independente), viabilizando a concessão do benefício por dois critérios alternativos: objetivo (perceber salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social) ou subjetivo (comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo).

Ora, independente da corrente que prevaleça, percebe-se que o intuito do legislador reformista em dificultar o acesso do trabalhador à justiça foi tamanho que lhe retirou a possibilidade de obter o benefício da gratuidade de justiça por meio da declaração de pobreza. Após a vigência da nova lei, o trabalhador deve comprovar a insuficiência de recursos para que lhe seja concedido tal benefício.

Embora na justiça do trabalho, normalmente, figurem no pólo ativo da demanda empregados hipossuficientes, que estão em busca de verbas alimentares não pagas no decorrer do contrato de trabalho, o legislador reformista foi na contramão dos movimentos que consolidam as garantias de amplo acesso à jurisdição.

No processo comum, por exemplo, atribui-se a gratuidade da justiça àquele que formular o pedido, não devendo comprovar nada, desde que se trate de pessoa física. É o que diz o artigo 99, §2º e §3º do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Sendo assim, resta comprovado o objetivo da Reforma Trabalhista em obstruir o acesso do trabalhador à justiça na busca por seus direitos. Embora fundamentado no princípio da proteção, o processo do trabalho, com a nova legislação que o rege, está bem distante de resguardar o trabalhador hipossuficiente.

Não fosse demais, adiante serão abordados alguns tópicos em que o benefício da justiça gratuita será novamente discutido.

6.3 Arquivamento das reclamações e sua renovação

No tocante ao comparecimento das partes em audiência, a doutrina diz que, no processo do trabalho, o processo é das partes. E isso se dá em decorrência do artigo 843 da Consolidação das Leis do Trabalho (MIESSA, 2018, p.577).

Art. 843: Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo sindicato de sua categoria.

§1º. É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

§2º. Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

Constata-se pelo dispositivo supra que tanto reclamantes quanto reclamados podem ser representadas nas audiências. O empregado pode ser representado pelo sindicato em ações plúrimas ou de cumprimento e, por outro empregado, que pertença à mesma profissão ou pelo próprio sindicado em razão de doença ou outro motivo poderoso. Enquanto o empregador pode ser representado pelo gerente ou pelo preposto, importante ressaltar que este último não precisa mais ser empregado da empresa, o que se deu com a mudança na legislação e acréscimo do parágrafo terceiro ao artigo 843 da CLT.

Porém, em caso de ausência das partes em audiência, serão produzidos efeitos, a depender da audiência que tenham faltado.

Caso a ausência ocorra na audiência inaugural, provocará o arquivamento da reclamação trabalhista, ou seja, a extinção do processo sem resolução do mérito. Caso a audiência seja adiada após a apresentação da contestação, o não comparecimento do reclamante dá origem à confissão ficta, desde que ele tenha sido devidamente intimado. Por fim, caso a ausência se dê na audiência de julgamento, não haverá qualquer punição para o reclamante.

Pois bem, o artigo 844 da CLT  (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) que permaneceu após a mudança trazida pela Lei 13.467 de 2017, é o responsável por tratar sobre o comparecimento das partes em audiência. E diz o seguinte:

Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia além de confissão quando à matéria de fato.

Ocorre que, o caput do referido artigo permaneceu o mesmo após a mudança na lei. A verdadeira alteração sobre a matéria foi trazida pelos parágrafos que seguem este artigo, senão vejamos:

§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do artigo 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§3º O pagamento das custas a que se refere o §2º é condição para a propositura de nova demanda.

No que tange ao parágrafo terceiro, a doutrina estabeleceu que motivos legalmente justificáveis são os casos previstos no artigo 473 da CLT, que permitem ao empregado não comparecer ao trabalho sem que sejam prejudicados (MIESSA, 2018, p. 581).

Como demonstrado alhures, o artigo 844, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que foi acrescentado com a Reforma Trabalhista trouxe o verdadeiro abuso: determinou que a ausência do reclamante na audiência inaugural, além do arquivamento da ação, ensejará no pagamento de custas, ainda que ele seja beneficiário da justiça gratuita. O que é uma nítida afronta ao artigo 5º, LXXIV (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n), que diz:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Como já comentado em outro momento, a grande maioria das pessoas que recorrem à Justiça Laboral estão desempregadas e, consequentemente, não possuem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. E é exatamente isso que fundamenta o benefício da gratuidade de justiça.

Ora, se a parte incorrer em ausência na audiência e, em consequência, ocorrer o arquivamento do processo, de que serviria a gratuidade de justiça concedida ao obreiro? O dispositivo do parágrafo segundo do artigo 844 da CLT acaba por modificar a natureza das custas processuais para sanção.

O que se percebe é que a inclusão do dispositivo na legislação trabalhista busca não só evitar ações temerárias, mas também dificultar o acesso do trabalhador à jurisdição. Todavia, tal mudança não deve ser aplicada, seja pela transformação inviável da matéria ou porque se trata de dispositivo inconstitucional (MIESSA, 2018, p. 583).

Ademais, há que se afirmar que a Consolidação das Leis do Trabalho já prevê punições para aqueles que litiguem de má-fé e para o reclamante que não comparece à audiência. Elas estão previstas nos artigos 732 e 793-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) da referida legislação.

Art. 732. Na mesma pena do artigo anterior (perda do direito de reclamar por 6 meses) incorrerá o reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata no art. 844.

Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

No mais, necessário fazer constar a ADI nº 5766 ajuizada pela Procuradoria Geral da República que busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Reforma Trabalhista, dentre os quais o que está sendo comentado no presente tópico.

“Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à Justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família”, afirma o procurador-geral.

Desta forma, a única conclusão que pode-se chegar é a de que resta violado o direito de acesso à justiça do cidadão brasileiro, garantido constitucionalmente.

6.4   Honorários de sucumbência recíproca

A partir do surgimento da Constituição Federal, o advogado passou a ser considerado essencial à administração da justiça, pelo que determina o artigo 133. Anos mais tarde, em 1994, a Lei nº 8.906 estabeleceu como atividade privativa do advogado postular em qualquer órgão da justiça.

Entretanto, a Justiça do Trabalho não seguiu à risca tais determinações, haja vista que permite o jus postulandi, ou seja, possibilita que a parte ingresse no juízo sem a presença de advogado.

Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho sumulou a regulamentação acerca do cabimento e da condenação dos honorários, onde, se fazia necessário, além da sucumbência, a presença de outros requisitos, conforme se vê adiante:

Súmula 219 TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, §1º, da Lei 5.584/1970).

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90)

V – Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

VI – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no CPC.

Porém, com a promulgação da nova legislação trabalhista, esta súmula perdeu sua eficácia, sendo cancelada. A doutrina, inclusive, anteriormente, já apoiava seu cancelamento (MIESSA, 2018, p. 334), pois criticava a aplicação de honorários sucumbenciais somente na ação rescisória e nas lides que não derivassem de relação de emprego, conforme item III e IV da súmula retro.

De qualquer sorte, vale esclarecer que honorários sucumbenciais são aqueles que são devidos pela derrota da parte, ou seja, o vencido ficará responsável pelo pagamento.

Outrossim, a reforma trabalhista introduziu o artigo 791-A na CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) que aduz:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

[...]

§3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre honorários.

Importa aclarar que a sucumbência recíproca no processo do trabalho ocorre quando o reclamante obtém a procedência parcial dos seus pedidos. Ou seja, na hipótese de o reclamante realizar inúmeros pedidos e um deles não ser provido, tanto reclamante como reclamado sairão da lide como vencedores e vencidos em parte.

A questão da sucumbência recíproca também gerou bastante controvérsia. Deveras, este também foi um dos tópicos discutidos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766 que trata sobre alguns aspectos da Reforma Trabalhista.

Não obstante, por conta disso é que também será, futuramente, objeto de discussão entre os tribunais superiores.

 Insta esclarecer novamente que, embora exista previsão na justiça comum, o artigo novel trabalhista fez questão de trazer um ônus ao reclamante, inexistente em outras searas da justiça brasileira. O que é assustador, tendo em vista o caráter protecionista da justiça laboral.

Nesse viés, o artigo 86 do CPC e a Súmula 326 do STJ tratam sobre a sucumbência recíproca de maneira diversa da inserida no processo do trabalho:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo Único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Súmula nº 326: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

Sabendo que a grande maioria dos litigantes da justiça do trabalho que figuram no polo ativo da demanda são pessoas pobres e que são beneficiárias da justiça gratuita, o legislador acrescentou o parágrafo quarto no artigo 791-A, que diz o seguinte:

§4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subseqüentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão ode gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Ademais, faz mister consignar o artigo 98 do CPC, que afirma que os honorários do advogado e do perito compreendem a gratuidade da justiça.

Como dito alhures, embora no processo do trabalho vige o princípio tutelar, o legislador permitiu que o reclamante beneficiário da justiça gratuita, sucumbente, pagasse honorários. Tal norma desconsidera o que fundamentou a concessão da gratuidade da justiça e a subtrai do beneficiário para o pagamento de despesas processuais, o que sem dúvidas, será realizado com recursos econômicos indispensáveis à subsistência do trabalhador e de sua família.

Não fosse pouco, o parágrafo quarto citado ao norte prevê que o reclamante beneficiário da justiça gratuita sucumbente, arcará com os honorários do advogado da parte contrária se, obter em juízo, mesmo que em outro processo créditos capazes de suportar essa despesa.

Ora, como aduzido no princípio da presente pesquisa, os reclamantes das ações trabalhistas, normalmente, visam o recebimento de verbas salariais. Nesse sentido, o legislador pretende que as verbas salariais percebidas em ações trabalhistas sejam usadas para pagamento de honorários advocatícios?

É certo que a possibilidade do reclamante pagar honorários ao advogado da parte contrária, mesmo que seja beneficiário da justiça gratuita, traz certa insegurança ao postulante. É um claro óbice à sua pretensão jurídica.

A exemplo, necessário citar a decisão de Juíza do Trabalho de Rondonópolis/MT que sentenciou condenando o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de R$ 700.000,00 no processo nº 0001922-90.2016.5.23.0021:

A parte autora é sucumbente quanto aos pedidos de pagamento de diferenças de comissões de venda de veículos, de horas extras, dias de descanso remunerado em dobro, de multa do art. 477 da CLT, de indenização adicional do art. 9º da Lei 7238/84 e indenização por danos morais.

O autor atribuiu aos pedidos, respectivamente os valores de R$ 1.143.120,50, R$ 555.066,22, R$ 94.178,14, e R$ 12.825.768,00. Sobre todos estes valores atualizados deve o autor pagar honorários de sucumbência no percentual de 5%.

Nesse sentido, resta claro que o legislador reformista trouxe entraves ao direito constitucional do livre acesso à jurisdição, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituição Federal, ferindo os princípios da proteção e da vedação ao retrocesso social.

6.5 Honorários periciais

É simples afirmar a notoriedade, principalmente após a leitura do primeiro capítulo desta pesquisa, do Direito do Trabalho ter como pressuposto a resolução de litígios decorrentes das relações laborais. Onde, normalmente, figuram nos pólos ativos e passivos o empregado e o empregador, respectivamente.

Pois bem, nesse sentido, via de regra o pólo ativo é ocupado por um trabalhador desempregado ou acidentado. Ou seja, quase sempre o reclamante é hipossuficiente e não tem condições de arcar com qualquer custa processual.

Nesta senda, ao tratar sobre o princípio da proteção em tópico acima, esclareceu-se que, por esse motivo – hipossuficiência do trabalhador – o legislador celetista de 1943, buscou igualar o desequilíbrio existente entre as partes, prestigiando a parte pobre em alguns dispositivos.

No que tange ao princípio do livre acesso à jurisdição, percebeu-se que é necessário que não haja entraves probatórios a dificultar a tutela jurisdicional.

 Ao contrário do que determina esses princípios, inúmeros processos na Justiça do Trabalho restam esquecidos por conta do não pagamento dos honorários periciais, o que se dava por aplicação do artigo 19, §º e artigo 95 do Código de Processo Civil (BRASIL, Código de Processo Civil, 2018, p. s/n), que dizem:

Art. 19. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o inicio até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

§2º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica.

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

Exigir do trabalhador o adiantamento é lhe negar o livre exercício do direito de ação; é lhe forçar a desistir do direito inalienável ou fazê-lo renunciar o direito de receber a completa prestação jurisdicional. Porém, há quem acredite que não teria óbice alguma repassar ao economicamente mais forte o adiantamento dos honorários periciais. (CORRÊA; FROTA, 2014, p. 04)

Embora existam entendimentos contrários sobre o adiantamento dos honorários periciais, como o dos magistrados do TRT da 16ª Região, citados logo acima, o TST sedimentou jurisprudência sobre o assunto através da Orientação Jurisprudencial 98 da SBDI-2, conforme se vê:

MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. (NOVA REDAÇÃO DETERMINADA PELA RES. 137/2005 – DJU DE 22.08.2005)

É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à reabilitação da pericia independentemente do depósito. Acordão: 2014-07-31;0010579-13.2014.5.03.0000

Ao seguir esse direcionamento, o colendo Tribunal Superior do Trabalho acaba por permitir o travamento do processo, eternizando demandas e impossibilitando o jurisdicionado de ter o seu direito garantido.

Sobre o assunto, Corrêa e Frota (2014, p. 05) concordam no seguinte entendimento:

A falta de adiantamento de honorários periciais nos feitos trabalhistas, além de contrariar os princípios antes referidos, tem servido para eternizar demandas, principalmente aquelas decorrentes de acidentes de trabalho. E esse fato acaba por beneficiar o economicamente mais forte, sendo que a morosidade na resolução dessas lides ainda influi, decisivamente para agravar as vergonhosas estatísticas de acidentes de trabalho e de outras violações à saúde do trabalhador. [...] lamentavelmente, os honorários periciais têm sido um verdadeiro obstáculo à entrega da prestação jurisdicional de forma completa e adequada ao menos afortunado.

Cumpre citar julgado em que o Tribunal Regional do Trabalho do Maranhão adota o mesmo posicionamento dos magistrados supra:

MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS PROVISÓRIOS. ADIANTAMENTO. PRINCÍPIO DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. ART. 790-B DA CLT.

Mostra-se prudente a determinação da autoridade coatora ante a imprescindibilidade da prova pericial a ser produzida, se contrapondo à hipossuficiência presumida do reclamante. Dessa forma, a fim de garantir o livre acesso ao judiciário, correta foi a decisão do magistrado em determinar o adiantamento dos honorários periciais pela parte ré.

Segurança conhecida e denegada. 28/04/2014. ACORDÃO TRT 16ª / Tribunal Pleno / MS 0019400-14.2012.5.16.0000. Tribunal Regional do Trabalho. Tribunal Pleno. 16ª Região – Maranhão.

Embora o Tribunal Regional do Trabalho do Maranhão estivesse dando entendimento protecionista ao trabalhador no tocante aos honorários periciais, o legislador reformista resolveu positivar o entendimento do TST, através da modificação realizada no artigo 790-B e parágrafos:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.

§4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.

Antigamente, os honorários periciais eram devidos pela parte sucumbente, salvo se beneficiária da justiça gratuita. Isso mudou.

Com a Reforma Trabalhista, autorizou-se até o uso de créditos trabalhistas auferidos em qualquer processo pelo demandante beneficiário da justiça gratuita para pagamento de honorários periciais. Ou seja, pela nova regra da CLT, o beneficiário da justiça gratuita sucumbente arcará com o pagamento das custas da prova pericial se neste ou em qualquer outro processo tenha obtido créditos capazes de suportar essa despesa. A União só arcará se não houver ganho patrimonial algum.

Tal previsão se destoa por completo do que determina o artigo 95, §3º, II, do Código de Processo Civil, quando estabelece que a fonte de custeio da prova pericial em favor da parte beneficiária da justiça gratuita será feita pelos recursos alocados no orçamento do Estado.

Aqui, o legislador reformista, inclusive, desrespeitou o Código de Processo Civil, a exemplo do artigo 98, §1º, VI:

§1º A gratuidade da justiça compreende:

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira.

Surge o seguinte questionamento: como a parte hipossuficiente que, comprovadamente não tem condições de arcar com as custas decorrentes do processo, terá condições de arcar com honorários do perito?

Ademais, insta destacar que a Procuradoria Geral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766 onde busca a revogação de alguns dispositivos da Reforma Trabalhista, dentre os quais o artigo 790-B, tratado aqui neste tópico.

A ADI requer a declaração de inconstitucionalidade do artigo 790-B da CLT (caput e parágrafo 4º), que responsabiliza a parte sucumbente (vencida) pelo pagamento de honorários periciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Na redação anterior da norma, os beneficiários da justiça gratuita estavam isentos; com a nova redação, a União custeará a perícia apenas quando o beneficiário não tiver auferido créditos capazes de suportar a despesa, “ainda que em outro processo”. Assinala que o novo Código de Processo Civil (CPC) não deixa dúvida de que a gratuidade judiciária abrange custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

O que se depreende desse novo entendimento é que o processo ficará bem caro a quem necessite de provas periciais, tornando mais embaraçoso ao demandante. Como já mencionado alhures, boa parte dos interessados que ingressam na Justiça do Trabalho são trabalhadores hipossuficientes. O provável resultado da cobrança de honorários periciais ao reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, será a desistência do pedido que necessite dessa perícia, visando assegurar o recebimento das demais verbas pleiteadas.

Sendo assim, as imposições sobre o reclamante feitas pela Reforma Trabalhista ultrapassam aquelas previstas na Justiça Comum, o que desequilibra mais ainda a relação entre patrão/empregado, desobedecendo aos princípios da proteção do trabalhador e, principalmente, do livre acesso à justiça.

6.6   Cláusula compromissória de arbitragem

A arbitragem é um método alternativo de solução de conflitos, onde as partes escolhem um terceiro para decidir. Segundo a doutrina de Alvim (2004, p.24), a arbitragem é um sistema:

(...) em que o Estado, em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observado um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial.

Pelo que se percebe, a arbitragem é um procedimento facultativo às partes contratantes, e a sentença proferida pelo árbitro (alheio à Justiça do Trabalho) terá a mesma força que uma decisão judicial.

Regulada pela Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996, a arbitragem surge para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme preconiza o artigo 1º da referida Lei. Sobre a questão suscitada e a aplicação da arbitragem no processo do trabalho, Cassar (2017, p. 1263) sustenta:

De acordo com o art. 1º da Lei 9.307/96 a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, pois tratam de direitos previstos na legislação, logo, de caráter imperativo, de ordem pública. Em função disso, a arbitragem tem maior aplicabilidade no âmbito do direito coletivo que trata de direitos patrimoniais disponíveis.

No mesmo sentido, Correia (2018, p. 1730) salienta que no processo do trabalho, a arbitragem era prevista somente para dirimir conflitos coletivos. É o que estabelece a Constituição Federal, especificamente em seu artigo 114, §1º, que diz: “Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”

Não obstante, o autor supramencionado (2018, p. 1731) também afirma que, doutrina e jurisprudência não permitem a utilização na arbitragem nos conflitos individuais trabalhistas pelo fato de os direitos trabalhistas serem irrenunciáveis, pelo estado de subordinação do trabalhador, o que faz presumir duvidosa a sua vontade de aderir à Cláusula Compromissória e em virtude da hipossuficiência do trabalhador. Segundo Cassar (2017, p. 1264) essa cláusula é o pacto que estabelece que, em caso de divergência contratual, as partes deverão solucioná-la por intermédio de um arbitro.

Ocorre que, dentre as mudanças da Lei nº 13.467 de 2017, houve a inclusão do artigo 507-A, que passou a permitir que, nos contratos individuais de trabalho, possa ser pactuada a Cláusula Compromissória de Arbitragem, desde que a remuneração do empregado seja, pelo menos, duas vezes superior ao limite máximo do Regime Geral da Previdência Social.

Se faz imprescindível mencionar:

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996.

Como se vê, além do trabalhador receber salário duas vezes superior ao Regime Geral da Previdência Social – R$ 11.062,62 – a cláusula compromissória deve ocorrer por iniciativa do obreiro ou pela sua concordância expressa, passando a idéia que, embora subordinados, os empregados terão capacidade de manifestar livremente sua vontade, em decorrência do seu padrão salarial (CORREIA, 2018, p. 1731).

Ocorre que, diante da crise enfrentada no Brasil e da situação de baixa empregabilidade, dificilmente se verá um trabalhador se opor a uma proposta, ou mesmo imposição, do empregador. Assim, mesmo recebendo um alto salário, dificilmente o obreiro negará uma proposta da cláusula compromissória de arbitragem. Dessa maneira, concordando com a cláusula, em caso de descumprimento de contrato por parte do empregador, a resolução do conflito será buscada através da arbitragem, seguindo os procedimentos da Lei 9.307 de 1996.

Entretanto, há que se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em caso da justiça comum envolvendo duas empresas, proclamou a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, por meio do Agravo Regimental nº 5206 (1997). Da mesma forma entendeu no sentido de que a cláusula compromissória não ofende o amplo acesso à Justiça.

Segue decisão:

O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, do artigo 7º e seus parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX do Código de Processo Civil; e do artigo 42, todos da Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996. Votou o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário 12.12.2001.

Porém, cumpre destacar que, mesmo tendo decidido o STF dessa maneira, na seara justrabalhista a aplicabilidade da arbitragem aos contratos individuais pode ser visto de maneira divergente.

 Ou seja, em tese o dispositivo pode não ser uma ofensa à inafastabilidade da jurisdição. Todavia, na prática, o empregado que recebe salário acima dos R$ 11.000,00 deverá se submeter à Cláusula Compromissória de Arbitragem não por opção, mas por necessidade.

Presumidamente, caso o empregado se negue a concordar com a imposição da Cláusula Compromissória, o empregador não o contratará, preferindo alguém que atenda a submissão da cláusula. Assim, se não é de todo um impedimento ou mesmo um obstáculo ao acesso a justiça, é uma maneira de o patrão poder cercear o direito do empregador de discutir direitos na justiça.

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7   CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho de conclusão de curso objetivou analisar as principais alterações advindas com a Lei nº 13.467 de 13 de Julho de 2017 na disciplina das relações de trabalho, investigando se as mudanças representam obstáculo ao trabalhador quanto ao acesso à Justiça do Trabalho e, neste caso, se há violação ao princípio da inafastabilidade jurisdicional.

Foi possível notar que parte da doutrina que estuda o Direito do Trabalho considera que a Reforma Trabalhista trouxe inúmeros mecanismos em direção contrária e regressiva ao que determina o Estado Democrático de Direito. É necessário, assim, visualizar o que desencadeou esse entendimento.

Pois bem, para que fosse feita a análise a respeito da mencionada Reforma, foi imprescindível realizar um levantamento histórico, de forma genérica, sobre o direito do trabalho, de modo a expor como se deu a luta dos trabalhadores para conquistar os direitos que possuem atualmente. Destarte, foi possível notar que a luta foi árdua, lenta, mas que, em 1943 os direitos laborais reconhecidos no Brasil foram reunidos na Consolidação das Leis do Trabalho.

Além disso, o Direito do Trabalho é regulado por princípios, dentre os quais importa citar o da inafastabilidade de jurisdição, que consiste na garantia processual do livre acesso à justiça. O da proteção, que visa proteger o obreiro na relação com o empregador, vedando, inclusive, a alteração contratual lesiva. E o princípio da vedação ao retrocesso social, que impossibilita que trabalhadores laborem em condições degradantes. Vale ressaltar, ademais, a dignidade da pessoa humana e o patamar mínimo civilizatório, que são condições inerentes ao homem, resultantes da saúde física e psíquica.

A unificação das leis já existentes em uma consolidação atribuiu aos trabalhadores direitos mínimos e fundamentais para uma existência digna. De igual modo, proporcionou o conhecimento dos direitos trabalhistas a todos os interessados. Entretanto, com a alteração Consolidação das Leis do Trabalho em 2017, alguns dos direitos antes previstos foram destituídos, alterando o cenário. Conforme analisado, o trabalho expõe as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, onde foi possível perceber que o trabalhador teve inúmeros dos seus direitos retirados.

Neste sentido, importou citar o teletrabalho, que se caracteriza pela prestação do serviço fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e comunicação, onde se dispensa o controle de jornada. Significa dizer que, após a Reforma, os trabalhadores que exerçam o labor nessa modalidade estão privados do recebimento de horas extras, contrariando determinação da Constituição Federal.

Outrossim, ao estipular sobre contrato de trabalho intermitente, que consiste em um trabalho não contínuo, variando entre períodos de prestação de serviços e outros de inatividade, o legislador reformista não trouxe qualquer segurança ao obreiro da quantidade de tempo que trabalhará, e, consequentemente não estipulou um mínimo de quanto irá receber. Isso traz um risco seríssimo ao trabalhador que, embora contratado, esteja encostado, sem receber qualquer salário.

No que tange à proteção do trabalho da mulher, restou perceptível que, além de retirar o descanso antecedente à jornada extraordinária, a Reforma passou a permitir o trabalho de gestantes e lactantes em locais insalubres e perigosos. Por esta razão, acreditar que a nova legislação não retirou direitos é uma tarefa árdua.

Além disso, através das modificações reformistas, se permitiu a redução do intervalo intrajornada daquele que possui jornada de trabalho de 8 horas. Quanto aqueles que exercem a jornada 12x36, a nova lei estabeleceu que o intervalo pode ser substituído por indenização. Não se atentou o legislador que a redução desse intervalo pode trazer sérios riscos à saúde do trabalhador.

A Lei nº 13.467 de 2017 trouxe a possibilidade das empresas demitirem coletivamente seus funcionários, sem que houvesse a necessidade de convenção coletiva. Anteriormente à vigência da Lei, a dispensa coletiva só era possível através de convenção, com base no princípio da continuidade do contrato de trabalho, que buscava proteger o obreiro. Portanto, significa dizer que a Reforma Trabalhista abdicou das garantias operárias em favor dos interesses empresariais.

Sobre a indenização por danos morais, foi possível perceber que a nova Lei trabalhista estipulou níveis aos danos, da mesma forma que estipulou as indenizações com base no salário da vítima. Constata-se, dessa maneira, que o novo diploma legal atribuiu valor à honra do trabalhador, baseado em seu salário.

Em meio aos estudos da pesquisa realizada, se observou ainda que, com a reforma trabalhista, o legislador buscou dar maior segurança jurídica àquilo que é pactuado entre as partes por meio de convenções coletivas. Não se atentou o legislador reformista, quão perigoso é entregar aos sindicatos poderes para regulamentar normas que prevalecerão sobre a lei. A segurança jurídica do obreiro restou rompida, haja vista que ele fica “nas mãos” de quem o representa.

A Reforma Trabalhista viola o princípio da inafastabilidade jurisdicional, pois, conforme analisado, caso assinado o termo de quitação das obrigações trabalhistas, pressupõe-se que, todo o débito que ali havia, estará quitado. Ou seja, o obreiro estará coagido a dar por satisfeitas as verbas decorrentes do contrato, para garantir seu emprego, impossibilitando qualquer pretensão futura na Justiça do Trabalho.

Vê-se afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição quando o obreiro hipossuficiente deve comprovar sua situação de pobreza para obter a Justiça Gratuita, diferentemente do que ocorre na justiça comum. E, caso dê causa a um arquivamento, deverá o reclamante arcar com as custas processuais. Ademais, caso consiga obter o acesso à justiça gratuita, o trabalhador ainda corre riscos de arcar com honorários de sucumbência recíproca e honorários periciais. Tais pagamentos representam um claro obstáculo ao acesso à justiça, pelo temor que pode causar no empregado que esteja com a pretensão jurisdicional.

Nesse sentido, foi importante destacar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766, ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo ex-Procurador Geral da República Rodrigo Janot, que busca a declaração de Inconstitucionalidade dos artigos que penalizam o jurisdicionado beneficiário da Justiça Gratuita. Como limitações do presente estudo destacam-se as constantes mudanças nos normativos (vide Medida Provisória), o que requer uma constante atualização sobre a temática, além da magnitude em que a pesquisa analisa o texto frio da lei, antes de haver qualquer jurisprudência ou entendimento pacífico na doutrina sobre o tema abordado.

Diante do exposto, torna-se possível alegar que é imprescindível que haja uma proteção especial ao trabalhador, que lhe é garantida por meio tanto da Constituição Federal quanto de Princípios que regem a vida em sociedade. E que, apesar disso, a nova CLT consegue romper com os ditames destes dois últimos regimes e ferir de maneira preocupante os direitos já conquistados pela classe.

Dito isso, cumpre ser ressaltado que não se pretende esgotar o tema. Entende-se que ainda há muito o que ser discutido, todavia, o que se propicia é ter contribuído para o fomento do debate sobre a Reforma Trabalhista, discutindo construtivamente sobre a alteração legislativa e seus efeitos para o trabalhador brasileiro.

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Notas

[1] Ocorreu logo após a primeira guerra mundial e teve como objetivo promover a justiça social e os direitos humanos no mundo do trabalho. (ALVARENGA, 2007, p. 2)

[2]  Nesse sentido, Delgado (2011, p. 106) explica: “Ressalte-se que não se trata de sustentar que inexistisse no país, antes de 1888, qualquer experiência de relação de emprego, qualquer experiência de indústria ou qualquer traço de regras jurídicas que pudessem ter vínculo, ainda que tênue, com a matéria que, futuramente, seria objeto do Direito do Trabalho. Trata-se, apenas, de reconhecer que, nesse período anterior, marcado estruturalmente por uma economia do tipo rural e por relações de produção escravistas, não restava espaço significativo para o florescimento das condições viabilizadoras do ramo justrabalhista”

[3] Editada em 17 de Outubro de 1969, foi decretada pela Junta Militar, entrando em vigor no dia 30 de Novembro do mesmo ano, alterando a Constituição de 1967.