Aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa no desfazimento do processo licitatório

1.INTRODUÇÃO

O processo de licitação é regido pela Lei 8666/93, que traz as regras, fases e normas que devem ser observadas no decurso do procedimento. Um dos preceitos contidos nesse diploma diz respeito à possibilidade de que a Administração Pública realize o desfazimento do processo licitatório nas hipóteses de ilegalidade ou quando a ocorrência de fato superveniente torne a obra ou serviço objeto da licitação contrária ao interesse público.

Para proceder com o desmanche do processo licitatório, o ente administrativo dispõe de duas formas: anulação e revogação, cada qual é cabível em um caso, sendo que a primeira é utilizada para enfrentar os atos ilegais ao passo que a revogação é empregada frente aos atos legais, porém, inconvenientes ou inoportunos.

O presente estudo visa analisar as consequências do desfazimento do processo licitatório e o direito dos particulares ante aos prejuízos causados pela anulação e revogação. Quando a Administração Pública deve operar o desenlace da licitação? Quais os efeitos do referido desenlace? Os particulares participantes do processo podem insurgir-se contra a dissolução? Em quais casos os licitantes têm direito à indenização? 

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2. FORMAS DE DESFAZIMENTO PROCESSO LICITATÓRIO

Para adquirir, alienar, locar bens e contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público precisa adotar um método preliminar rigoroso e preestabelecido em lei, chamado licitação. A licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o fim que deseja.

A lei 8666/93 rege o procedimento de licitação e traz as regras e etapas que devem ser seguidas para que,o final, seja escolhida a melhor propositura. Sujeitam-se ao regime dessa lei as entidades da Administração direta e seus órgãos, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O processo licitatório desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes tanto para a Administração quanto para os licitantes e tem como objetivo garantir igual oportunidade a todos os interessados, proporcionar negócios mais vantajosos à entidade governamental em razão da competição entre os ofertantes e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Maria Silvia Zanella Di Pietro define licitação como “o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. ”

Ainda, Marcio Pestana ensina que “licitação é o processo pelo qual a Administração Pública identifica a proposta que mais vantajosamente atenda a seus interesses e, consequentemente, de toda a coletividade, para, depois, dela beneficiar-se.”

Como regra, há duas fases fundamentais no processo: a habilitação, que é a demonstração dos atributos e aptidões necessárias ao cumprimento da obrigação que o interessado está se propondo a assumir e o julgamento, que é a fase de apuração da melhor proposta.

Segundo Hely Lopes Meirelles, habilitação é o ato pelo qual o órgão competente manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. São habilitados aqueles que demonstrarem possuir requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista, pedidos no edital.

A habilitação se distingue da fase de julgamento pois, na primeira, visa-se a pessoa do proponente e na segunda visa-se o conteúdo da proposta. Serão julgadas apenas as propostas dos candidatos que passaram na fase de habilitação, os inabilitados estão excluídos do certame e suas propostas serão devolvidas intactas, ou seja, sem terem sido abertas ou apreciadas.

O processo de licitação visa proteger os interesses públicos e os recursos governamentais e está submetido a princípios gerais e específicos, sendo esses os já elencados na Constituição Federal como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e aqueles os característicos do procedimento licitatório como igualdade entre os licitantes, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e preferência nacional. Tais princípios são de grande importância pois constituem o alicerce da licitação e visam não apenas permitir que a Administração escolha a melhor proposta, mas também que os interessados tenham as mesmas chances na competição.

Após o julgamento das propostas a Administração escolherá aquela que melhor lhe for conveniente e promoverá a adjudicação, isto é, atribuirá o objeto da licitação ao licitante vencedor. Adjudicar, contudo, não significa que a Administração está obrigada a executar o projeto ao qual se propôs, significa apenas que, caso o faça deve, obrigatoriamente, fazê-lo com o adjudicado.

Pelo princípio da autotutela – princípio esse decorrente do princípio da legalidade – a Administração exerce o controle sobre seus próprios atos e pode revoga-los quando inconvenientes ou inoportunos ou anula-los quando ilegais, independente de recurso ao Poder Judiciário.

2.1.REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO: REQUISITOS, CONDIÇÕES, EFEITOS  E PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE ELES.

A licitação é um ato administrativo e, como tal, é suscetível de anulação ou revogação. Anulação e revogação são institutos que se desdobram do princípio da autotutela que é inerente a função administrativa do Estado.  Tal entendimento é amplamente aceito pela doutrina e foi também consagrado pelo Poder Judiciário através da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal (STF) que diz:

 “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. ”

A Lei 8666/93 em seu art. 49 prescreve que a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

2.1.1.REVOGAÇÃO

A revogação funda-se em motivos de conveniência e oportunidade e por essa razão, não pode ser decretada pelo Poder Judiciário, trata-se de um ato privativo da Administração Pública. Para que seja possível a revogação, entretanto, é necessária a ocorrência de fato superveniente que justifique a conduta e tal ato deve ser motivado, ou seja, deve-se evidenciar o interesse público que lhe deu ensejo sob pena de nulidade.

A decisão revogatória opera efeitos ex nunc, isto é, a partir da decisão, porque até então, em conformidade com o que ensina Hely, o ato ou procedimento revogado era válido e eficaz. Daí porque a revogação pode gerar direito de indenização ao adjudicado que foi prejudicado.Ainda conforme Meirelles, o licitante vencedor não pode impedir a revogação, mas pode exigir que sejam indicados os motivos pela Administração e, não existindo motivos, poderá obter pela via judicial a anulação da decisão revogatória, restabelecendo seus direitos, quer recebendo o objeto que lhe fora adjudicado ou obtendo a indenização correspondente.

Não é possível a revogação parcial, isto é, não pode haver revogação de atos ou fases do procedimento, como a habilitação, por exemplo. Se ocorrer motivo de interesse público que dê conjuntura a revogação todo o procedimento será revogado e não somente parte dele.

2.1.2. ANULAÇÃO

A anulação é a invalidação do ato por motivo de ilegalidade, pode ser realizada tanto pela Administração quanto pelo Poder Judiciário, de ofício ou mediante a provocação de terceiros. Será de oficio sempre que a entidade, revendo seus comportamentos e atos, os reconhecem ilegais e assim os declaram e, será provocado quando terceiros, entendendo ser ilegal o ato ou comportamento da Administração, o denunciam ou contra eles interpõem recursos, administrativo ou judicial. Cumpre esclarecer que, perante o judiciário a anulação é sempre provocada pois não lhe cabe atuar por suas próprias vontades.

A decisão anulatória opera efeitos ex tunc, isto é, retroage ao início do ato anulado para alcançar a ilegalidade na origem pois, em consonância com o que doutrina Celso Antônio Bandeira de Mello se o ato era ilegal, não gerou efeitos jurídicos válidos e consequentemente não criou direitos e obrigações. Daí porque a anulação, em regra, não condiciona a Administração Pública ao pagamento de qualquer indenização uma vez que, há o poder dever da própria Administração de zelar por seus atos e desconstituir os que forem ilegítimos.

Para a invalidação é necessário a demonstração dos motivos que levaram a entidade a fazê-lo, sob pena de nulidade. Se não houver justo motivo é possível obter, pela via administrativa ou judicial, a nulidade da invalidação e será restabelecido o ato ou procedimento que foi tido como ilegítimo.

É possível que a anulação seja no todo ou em parte, ou seja, é cabível em relação a um ato apenas ou em relação a todo o procedimento. Reconhecida a ilegalidade, a autoridade deverá anular o ato e repeti-lo, agora sem vícios.

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3.MOMENTOS PARA O DESFAZIMENTO DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

Desfaz-se o processo de licitação pela anulação ou pela revogação, porém, ambas têm formas e momentos distintos, isso porque o motivo da anulação é a ilegalidade e o motivo da revogação é o interesse público.

3.1. ANULAÇÃO

Ocorre a anulação quando há vício no ato, quando esse ofende a lei ou o Direito como um todo. Os vícios podem ser insanáveis ou sanáveis, no primeiro a anulação é obrigatória, no segundo é possível a convalidação do ato, ou seja, há possibilidade de corrigi-lo, regulariza-lo.

A anulação funda-se no poder-dever da Administração de corrigir seus erros e de invalidar seus atos quando ilegais ou ilegítimos e produz efeitos retrospectivos, isto é, retrocede ao momento em que foi praticado pois, se na origem o ato era ilícito todos os efeitos que produziu devem ser desconstituídos. Além disso, a anulação pode ser feita pela Administração Pública, de ofício ou mediante provocação e também pelo Poder Judiciário, nesse caso somente por provocação.

Como baseia-se em ilegalidade, a anulação pode ocorrer em qualquer momento ou fase do processo de licitação e pode também ser parcial ou total, ou seja, é possível anular apenas um ato ou uma fase bem como o procedimento por inteiro. A autoridade responsável pela invalidação deve expor os motivos que embasaram sua convicção sob pena de nulidade.

Diferente do que ocorre na revogação, onde o processo de licitação é extinto por razões de conveniência e oportunidade, na anulação, em correspondência ao que doutrina Gasparini, declara-se a invalidação da fase ou processo de licitação e é determinado seu refazimento agora sem vícios de ilegalidade.

3.2.REVOGAÇÃO

A revogação se dá em razão de critérios de conveniência e oportunidade, significa que, a Administração retira da seara jurídica um ato válido e eficaz porque agora o considera inoportuno ou inconveniente.

A revogação é discricionária, funda-se no poder discricionário da Administração e produz somente efeitos prospectivos, ou seja, dali para a frente, porque o ato revogado era até então válido, não possuía vícios. Ainda, o poder de revogar não é conferido ao Judiciário, mas tão somente aos servidores competentes dos órgãos administrativos.

Diferente da anulação, a revogação não pode ocorrer em qualquer momento ou fase do procedimento e também não pode ser parcial, verificando-se situação em que seja necessária, revoga-se todo o processo e não uma parcela dele somente. Ademais, a revogação é o desfazimento da licitação acabada, ou seja, após a adjudicação, mas antes da contratação. Durante o decorrer do trâmite, em conformidade com o que ensina Gasparini, nada se revoga, apenas se desiste. Não se confunde revogação e desistência pois, a primeira incide sobre o procedimento acabado e a segunda sobre o procedimento em andamento.

A revogação impede a celebração do contrato e libera os licitantes responsáveis do procedimento pois, se a Administração, ainda que de outro modo, atingiu o objetivo da licitação, não há razões para prosseguir com o feito e por óbvio, a proposta do licitante apenas tem sentido dentro do processo de licitação e se esse não mais existe por efeito da revogação, a proposta não pode também existir.

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4.REGRAS PARA O DESFAZIMENTO DO PROCESSO LICITATÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Ainda que a Administração Pública possa proceder o desfazimento do processo licitatório pela via unilateral nos casos de revogação e anulação, não pode realizar tal processo de forma completamente discricionária. Algumas regras têm de ser seguidas sob pena de nulidade do ato. 

O poder de anular e revogar decorre do princípio da autotutela, que é inerente a função administrativa do Estado e que por sua vez, orienta-se no princípio da legalidade. Ao tratar sobre os institutos de anulação e revogação, a lei 8666/93 em seu art. 49, caput, fala que nos casos de ilegalidade a Administração deverá anular o ato e nos casos de conveniência e oportunidade a Administração poderá revogar o ato. Entretanto, em consonância ao que ensina Gasparini, ainda que seja usada a palavra “poderá”, não há qualquer discricionariedade para a Administração Pública e sim, assim como na invalidação, um poder-dever de fazê-lo pois, se o procedimento licitatório afronta o interesse público nasce então para a Administração o poder-dever de revogar.

Para que ocorra a invalidação ou revogação não é necessário que elas estejam previstas no edital de licitação, basta tão somente que ocorra a situação que permite sua aplicação e que a autoridade responsável fundamente seus motivos. As regras para o desfazimento, contudo, são diferentes em um e outro caso, respectivamente, isso porque revogação e anulação são institutos diferentes que não se confundem.

4.1. REVOGAÇÃO

A revogação é fundamentada em motivos de conveniência e oportunidade, é a faculdade discricionária da Administração Pública de desfazer seus próprios atos quando esses não mais atendem ao interesse público. Para revogar o ato é necessário, além da motivação, que o fato seja superveniente, ou seja, tem de ter ocorrido após o início do processo licitatório. Também se entende como fato superveniente aquele que, embora tenha ocorrido antes do início do procedimento só foi conhecido depois da instauração do processo.

Os efeitos da revogação são ex nunc, ou seja, respeitam os efeitos que já transcorreram e não os desconstitui. Por tratar de atos válidos e legítimos, mas inconvenientes ou inoportunos, o poder de revogar não é concedido ao Poder Judiciário, mas tão somente a Administração Pública, além disso, a revogação não pode ser feita em qualquer momento, apenas revoga-se o procedimento depois de acabado e tal revogação deve ser total, não admitida a revogação parcial.

Ainda que o poder de revogar seja discricionário, não pode a Administração agir de forma arbitrária, na revogação, assim como na anulação, deve ser dado antes ao licitante o direito a defesa e manifestação que são garantidos a ele em razão do §3º do art. 49 da lei 8666/93. A não observância ao princípio do contraditório e ampla defesa por parte da Administração Pública coloca em cheque sua boa-fé e pode resultar na nulidade do ato.

A competência para revogar a licitação é da autoridade que aprovou o procedimento, conforme se extrai da leitura do art. 49, caput da lei 8666/93 e, ainda que tal instituto seja uma faculdade discricionária da Administração, se houver convergência entre o processo de licitação e o interesse público surge para a Administração Pública o poder-dever de revogar. Caso o agente não pratique a revogação em prejuízo aos interesses coletivos, estará então ferindo o princípio que embasa toda a atuação do Estado: a supremacia do interesse público.

Ademais, a revogação só será legítima se os motivos que a ensejaram forem fundamentados, isto é, a autoridade responsável por pratica-la deve esclarecer como foi formada sua convicção e, dessa forma, cumprir o que determina o inciso IX, art. 38 da Lei 8666/93. Ainda, o motivo que deu causa a revogação deve ser pertinente e suficiente para justifica-la, sob pena de nulidade.

Em conformidade ao escrito, esclarece o professor Hely Lopes Meirelles:

"São as conveniências do serviço que comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória, que, por isso mesmo, precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrário. E o arbitrário é incompatível com o Direito."

Além das razões de conveniência e oportunidade, é possível a revogação do procedimento de licitação quando houver a ocorrência do §2º, art. 64 da lei 8666/93 que traz a hipótese em que o licitante vencedor é convocado pela Administração Pública no prazo e condições previstos no edital, mas não comparece para assinar o termo de contrato ou até mesmo comparece, mas recusa-se a fazê-lo. Em qualquer caso, deve haver no despacho de revogação a fundamentação.

4.2.ANULAÇÃO

Para anular um ato é necessário que tenha ocorrido alguma ilegalidade. Tais ilegalidades precisam ser analisadas para verificar se são ou não sanáveis, se o forem, poderão ser convalidadas, se não forem, a invalidação é obrigatória. O fundamento da anulação, de acordo com o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, é o dever de obediência a legalidade que, por consequência, implica na obrigação de restaurá-la quando violada.

Os efeitos da anulação, como já citado anteriormente, são ex tunc, ou seja, retroagem ao momento da prática do ato e todos os efeitos que foram produzidos devem ser desconstituídos. Por se tratar de ilegalidade no procedimento, a anulação pode ocorrer em qualquer momento ou fase do processo e também pode ser feita tanto pela própria Administração de ofício ou mediante provocação quanto pelo Poder Judiciário mediante provocação.

Apesar das prerrogativas que tem, não pode a Administração anular o procedimento licitatório à revelia do licitante, tem de ser dado ao interessado o direito de manifestação e defesa conforme preceitua o §3º do art. 49 da lei 8666/93 ao dizer que no desfazimento do processo licitatório fica garantida a ampla defesa e o contraditório. A desobediência a forma do feito pode acarretar em sua nulidade uma vez que tal ato fere um dos pilares do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio da segurança jurídica.

Em correspondência ao exposto, doutrina a professora Mônica Martins Toscano (Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, Malheiros editores, 2004, p. 160 e 161):

Não deve a Administração proceder, de imediato, à invalidação do ato. Com efeito, entre a constatação do vício e a invalidação do ato deve transcorrer o chamado procedimento administrativo invalidador, ao fim do qual poderá ser emitido o ato invalidador. Quer-se com isto dizer que a invalidação de atos administrativos, mesmo quando pronunciada pela própria Administração Pública, deve observar o devido processo legal, sob pena de ofensa frontal ao sistema constitucional brasileiro.

A competência para a anulação é da autoridade administrativa que aprovou o procedimento conforme estipula o caput do art. 49 da lei 8666/83 e não há liberdade de escolha na aplicação ou não do referido instituto, por ser um ato vinculado, quando constatada a ilegalidade insanável a autoridade responsável deve obrigatoriamente proceder a invalidação, de ofício ou por provocação de terceiros. Quando a entidade encarregada não o faz, abre-se a possibilidade da via judicial.

Ainda, a decisão que ordenar a anulação deve ser justificada, ou seja, a autoridade competente por fazê-la deve expor os motivos que embasaram o seu convencimento, em conformidade ao que prescreve o inciso IX, art. 38 da Lei. 8666/93 ao determinar que o despacho de anulação da licitação deve ser fundamento circunstanciadamente. A ausência da motivação leva a nulidade da invalidação.

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5.SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

A supremacia do interesse público é um princípio geral do Direito segundo o qual os interesses públicos se sobrepõem aos interesses privados. Não está expresso na Constituição Federal, é um princípio implícito, ainda que muitos outros façam alusão a ele. É inerente a atuação do Estado e trata-se de um princípio de observância obrigatória pela Administração Pública.

A supremacia do interesse público sobre o interesse privado se justifica no Estado Democrático de Direito e nas instituições adotadas pelo Brasil, o Estado tem de atuar tendo em vista a coletividade, a vontade geral, tem de atingir a diversas finalidades que lhe são impostas pelo texto constitucional e pela lei e, para isso, é necessário que detenha prerrogativas que não são dadas aos particulares.

Como manifestação da supremacia, pode a Administração, nos termos da lei, exercer poder de polícia, impor cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, constituir obrigações a terceiros mediante atos unilaterais, etc. Ainda, por força da supremacia do interesse público, em conformidade com o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, é que se reconhece a Administração a possibilidade de revogar seus próprios atos quando inoportunos ou inconvenientes e o dever de anular ou convalidar os atos inválidos que possa ter praticado.

Do princípio supracitado decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público, que, por sua vez, também é implícito e norteia as vontades e atos da Administração Pública, isso porque o ente administrativo é mero gestor da coisa pública e não seu proprietário e, por isso, não pode renunciar aos poderes que lhe são conferidos pela lei ou agir de forma contrária aos interesses da coletividade.

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6. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

A teoria dos motivos determinantes diz que, quando os atos administrativos forem motivados ficam vinculados aos motivos que foram apresentados. Os motivos determinam e justificam a execução do ato, servem de suporte para a decisão do administrador e, por tal razão, integram sua validade.

Caso haja divergência entre os motivos determinantes e a realidade fática, o ato é inválido. Nem todo ato precisa ser motivado, em alguns casos a lei concede faculdade discricionária ao administrador e a motivação torna-se não obrigatória, porém, caso opte por motiva-lo, a veracidade do motivo passa a ser condição de validade do ato.

De forma a ilustrar a situação apresentada e conforme ensina Hely (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, Malheiros editores, São Paulo, 2016, p. 224):

“Se o superior, ao dispensar um funcionário exonerável ad nutum, declarar que o faz por improbidade de procedimento, essa "improbidade" passará a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir a declarada "improbidade" ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por ausência ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porém, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se tratar de ato decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e inatacável. ”

O Código Civil Brasileiro, em seu art. 140 diz que: o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Tal dispositivo pode ser usado também na teoria aqui apresentada pois, se o falso motivo constituiu a razão determinante do ato, então dele passou a ser parte integrante e por isso o vicia caso seja fictício ou simulado.

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7. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

O princípio da ampla defesa e contraditório é garantido pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ”

Entende-se por ampla defesa, em consonância ao que doutrina Alexandrino, o direito que é dado ao indivíduo para trazer ao processo, seja ele administrativo ou judicial, todos os elementos de prova admitidos para provar a verdade ou ainda, o direito de ficar calado ou omitir-se se assim entender melhor, para evitar sua autoincriminação.

Por contraditório entende-se, ainda em correspondência a Alexandrino, o direito que o indivíduo tem de ter conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversa ao processo, isto é, a todo ato praticado pela acusação caberá igual direito a defesa de opor-se, de apresentar uma versão ou interpretação diversa daquela que foi apontada. Em suma, o contraditório assegura a igualdade dos litigantes no processo, pois equipara o direito de acusação e o direito de defesa.

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8. EFEITOS DO DESFAZIMENTO PARA OS PARTICIPANTES DO PROCESSO DE LICITAÇÃO

A Administração Pública possui prerrogativas próprias, entre elas o direito de desfazer o processo licitatório a partir da revogação ou da anulação. Tal prerrogativa se sustenta e se justifica nos princípios da autotutela e supremacia do interesse público. Ambos institutos, anulação e revogação, ainda que com fundamentos diferentes, são formas de controle do ente administrativo.

Licitação é um mecanismo de atos sucessivos que, ainda que tenham funções próprias, visam o mesmo fim: permitir que a entidade governamental contrate ou realize os serviços que precisa garantindo as melhores condições de preço, técnica ou os dois. Ao final do procedimento é escolhido o vencedor que, em tese, será o contratado. Em tese porque a Administração não está obrigada a executar a obra ou serviço apenas porque realizou e concluiu a licitação, ter o objeto adjudicado para si não implica no direito subjetivo do licitante vencedor de obter o contrato, mas, tão somente no direito de ser convocado primeiro caso a Administração opte por fazê-lo.

Além disso, a conclusão da licitação não significa que o procedimento foi um sucesso, pode ter ocorrido alguma ilegalidade no transcurso e, nesse caso, o processo deverá ser anulado ou, ainda, pode ter surgido algum fato superveniente que impeça a execução da obra ou serviço por afrontar o interesse público. Em ambos os casos o desfazimento será necessário e repercutirá consequências que, por sua vez, serão distintas entre si pois, embora sejam formas de desmanche da licitação suas aplicações são distintas, isto é, revogação leva em conta considerações de mérito, ao passo que anulação contempla considerações de legalidade.

8.1.ANULAÇÃO

Anulação é o desfazimento do processo licitatório ou de parte dele por motivos de ilegalidade, seu objetivo é retirar do plano jurídico os atos ilegítimos, isto é, os atos eivados de vícios. O ilícito capaz de dar cabo a invalidação é aquele que afronta a Constituição Federal e a lei por não atender uma de suas exigências ou que afronta o instrumento convocatório, por exemplo, se não forem observados os critérios de julgamento.

Os efeitos da anulação são ex tunc, ou seja, retroagem ao início para alcançar a ilegalidade em suas origens e, como consequência desconstituí todos os atos até ali praticados. Como a invalidação pode ser total ou parcial, é possível que seu objeto seja todo o procedimento de licitação ou somente um ato determinado, como a habilitação ou a classificação.

O ato ilegal que não é passível de convalidação tem de ser obrigatoriamente anulado, não se trata de mera faculdade de escolha e sim do poder-dever da Administração Pública de fazê-lo, por essa razão é que, em regra, a anulação do ato não gera para o Poder Público o dever de indenizar, é responsabilidade do ente zelar pela legitimidade de seus atos e de invalidá-los quando desrespeitarem o ordenamento jurídico. Tal entendimento está assentado no §1º, art. 49 da lei 8666/93 que diz:

Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (grifo nosso)

§ 1o  A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (grifo nosso)

Como visto, em geral os atos nulos não geram efeitos válidos e, portanto, não ensejam indenização, entretanto, não é uma máxima absoluta, a nulidade não isenta a Administração de indenizar o licitante no referente a parcela do serviço já realizada e outros prejuízos causados que puderem ser comprovados, conforme se infere da leitura do parágrafo único, art. 59 da lei 8666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifo nosso)

Na parte final da redação, o legislador estabelece uma condição para o pagamento da indenização, qual seja, a nulidade não pode ser imputável ao licitante, isto é, o agente não pode ter concorrido para a ocorrência da ilegalidade pois, caso tenha, perderá o direito a indenização e responderá por essa perante a Administração.

É pacífico o entendimento de que não cabe indenização quando o licitante agiu de má-fé ou corroborou de alguma forma para a nulidade, nesse sentido ilustra a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL    CIVIL.    ADMINISTRATIVO.   CONTRATO   ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS    ADVOCATÍCIOS.   AUSÊNCIA   DE   LICITAÇÃO.   NULIDADE. CONTRATANTE QUE DEU CAUSA À INVALIDAÇÃO DO INSTRUMENTO. DEVER DE INDENIZAR    AFASTADO.    SÚMULA   83/STJ.   REEXAME   DO   CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.    INVIABILIDADE.    SÚMULA    7/STJ.    DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO.

1.   O   Tribunal   a quo, em virtude da nulidade de contrato administrativo celebrado sem realização de procedimento licitatório devido, afastou o dever de indenizar da Administração ao entender que os agravantes deram causa à invalidação do instrumento.

2.  No tocante à levantada contrariedade ao art. 22 da Lei 8906/94 e ao art.  59 da Lei 8666/93, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação pacífica do STJ de que não há o dever de indenizar por parte da Administração nos casos de ocorrência de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. Incidência da Súmula 83/STJ

3.  A pretensão recursal -  afastar a tese de que a invalidade do contrato é imputável aos agravantes -  esbarra no reexame dos aspectos fáticos da lide, vedado ao STJ, nos termos de sua Súmula 7.

4.  O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre   eles.   Ausente   in  casu  a  paridade  entre  os  acórdãos confrontados,   uma   vez   que   o  acórdão  recorrido  analisou  a controvérsia com base no fato de que os agravantes contribuíram para a  nulidade do contrato, enquanto os arestos paradigmáticos tratavam de  situações  em  que  ficou  configurada  a boa-fé do contratante, hipótese afastada nos presentes autos.

5. Agravo Regimental não provido.

Ministro Herman Benjamin 08/10/2013

De maneira oposta, por óbvio, se o agente não teve culpa e em nada colaborou para o vício, tem o direito a ser ressarcido. Nessa perspectiva, explica Celso Antônio: (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros editores, São Paulo, 2009, p. 473):

Se o administrado estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato fulminado, evidentemente a invalidação não lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolerável que propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a Administração.

Além disso, nas situações em que são cabíveis indenização, seu valor será o equivalente necessário a cobrir os que foram gastos realizados pelo interessado e os prejuízos esse que puder comprovar, não haverá majoração do montante para incluir na quantia o que o empresário relativamente deixou de lucrar, isto é, o que ganharia caso o procedimento não tivesse vícios e não precisasse ser desconstituído.

Mesmo nos casos onde a ilegitimidade do procedimento ou do ato é descoberta somente após a adjudicação e efetiva assinatura do contrato, a plena indenização, que incluiria danos emergentes e lucros cessantes, não prevalece, pois, a nulidade do procedimento tem como consequência a nulidade do contrato, conforme prescreve o §2º, art. 49 da lei 8666/93:

Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 2o  A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (grifo nosso)

Ainda, faz-se mister esclarecer que o momento da anulação influencia no pagamento da indenização, isso porque, se ocorrer durante o andamento do processo licitatório, isto é, antes de escolhido o vencedor da disputa, todos os participantes terão direito a indenização relativa aos prejuízos que tiveram, ao contrário, se a invalidação ocorrer após a escolha do vencedor apenas ele é quem terá direito a ser indenizado.

Em correspondência ao exposto, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros editores, São Paulo, 2009, p. 604):

Se a Administração ou o Judiciário invalidam um edital de licitação ou o próprio certame já em andamento antes de conhecido quem deveria ser seu vencedor, todos os que afluíram à disputa e, destarte, foram compelidos a despesas para dela participarem fazem jus a indenização pelos dispêndios incorridos se atuaram de boa-fé e em nada concorreram para o vício invalidante. [...] Se a invalidação ocorrer depois de identificado quem seria seu vencedor na conformidade dos termos estabelecidos, a indenização acobertará tão-somente a este e, e for o caso, também aqueloutro que teria obtido vitória não fora pelo vício reconhecido e proclamado pelo promotor do certame.

Da decisão que declara a nulidade cabe recurso hierárquico em sentido contrário no prazo de 5 dias, conforme art. 109, I, “c” da lei 8666/93, seu efeito é devolutivo apenas, porém, se presentes razões de interesse público, pode a autoridade competente, desde que motivando sua decisão, receber o recurso com efeito suspensivo.

O processo de desfazimento, para que seja considerado válido, tem de respeitar as normas que o regem e deve ser realizado da forma que a lei ordena. Após a invalidação do feito restaura-se a legalidade e, em regra, determina-se o refazimento do ato ou processo, agora, isento de vícios.

8.2. REVOGAÇÃO

Revogação é o desfazimento do processo licitatório por motivos de conveniência e oportunidade, não há aqui qualquer tipo de ilegalidade, os atos e procedimentos praticados são eficazes e legítimos, mas, em razão de fato superveniente, são contrários ao interesse público.

Os efeitos da revogação são ex nunc, isto é, a partir de agora, não desconstituem os atos anteriores. Diferente da anulação, a revogação incide apenas sobre o procedimento acabado, não é possível fazê-la de forma parcial, portanto, ocorrendo fato que justifique a aplicação de tal instituto o desfazimento será total.

O intuito principal da revogação é impedir a celebração do contrato pois a execução da obra ou serviço não mais é conveniente ou foi alcançada de outra maneira, por exemplo, um Município convoca uma licitação para a reforma de uma escola, mas, ao final do procedimento é constatado que o melhor a fazer é fechar o local permanentemente e não restaurá-lo ou, ainda, que outro prédio foi desapropriado para uso escolar e por isso não há mais necessidade do antigo.

Ao revogar a licitação, a Administração Pública libera o licitante vitorioso da proposta, isso quer dizer que, em regra, o vencedor do processo tem de manter a oferta ao qual se dispôs pelo prazo de 60 dias, conforme prescreve o §3º, art. 64 da lei 8666/93, entretanto, revogado o procedimento licitatório a liberação é imediata, não tem o agente que aguardar o decurso do prazo para se considerar livre das obrigações que anteriormente assumiu.

A extinção do contrato decorrente da revogação gera para o licitante o direito de ser indenizado pelos prejuízos que teve, frise-se aqui que, somente o licitante vencedor é quem tem direito a recebê-la, pois, a revogação só é possível no procedimento acabado e, portanto, a identidade do vencedor é sabida. Aos outros participantes não cabe indenização porque foram eliminados em razão da própria lógica do processo, sendo a exclusão mera consequência de sua natureza competitiva.

Quando institui uma licitação, a Administração Pública exige dos participantes uma série de qualificações e firmeza em suas propostas e, portanto, ao revoga-la, não pode, mesmo que amparada em razões de interesse público, agir de forma arbitrária ou desleal. Ao contrário, deve, obrigatoriamente, sustentar os efeitos de sua decisão e reparar o licitante vitorioso em relação aos prejuízos que teve.

Nesse sentido, entende Celso Antônio Bandeira de Mello (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros editores, São Paulo, 2009, p. 451):

Não cabe à Administração decidir que revoga e remeter o lesado às vias judiciais para composição patrimonial dos danos. Isto corresponderia à ofensa de um direito e à pratica de um ato ilegítimo que o Judiciário deve fulminar se o interessado o requerer.

O valor da indenização será igual ao importe das despesas, devidamente comprovadas, que o licitante teve para participar do procedimento revogado. Não compõe o valor da indenização, em correspondência ao que ensina Gasparini, os lucros e vantagens que o agente teria caso o contrato fosse efetivamente executado, a esta quantia o licitante não faz jus pois a adjudicação do objeto gera somente a expectativa de direito e não o direito propriamente dito.

Ao revés, se a revogação for imotivada ou arbitrária, cabe ao licitante, através de correspondente ação judicial, anular a decisão e restaurar seus direitos perante a Administração Pública e, não sendo possível recuperar o objeto ou consumar o contrato, terá o direito de ser plenamente indenizado.

De encontro ao exposto, ensina Celso Antônio (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros editores, São Paulo, 2009, p. 603):

Se a revogação for ilicitamente efetuada e, por qualquer razão, não mais existirem meios de assegurar a efetivação do contrato, aquele que teria direito a ele fará jus a uma indenização que acoberte, já agora, não apenas as despesas que efetuou para disputar o certame, mas também o que perdeu e deixou de ganhar em decorrência do ato ilícito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.

Da mesma forma que na anulação, contra a decisão revogatória cabe recurso hierárquico em sentido contrário no prazo de 5 dias contados da publicação do ato ou da intimação, o efeito do recurso é devolutivo, mas, pode vir a ser suspensivo se a autoridade competente entender que estão presentes razões de interesse público e fundamentar sua convicção.

Somente nas hipóteses onde houve arbitrariedade ou a decisão não foi motivada é que o licitante pode levantar-se contra a revogação, nas demais situações não é cabível nenhuma oposição pois, admitir outras hipóteses de insurgência que não as relacionadas a ilegalidades seria subjugar o interesse público ao privado, obrigando a Administração a contratar e desrespeitando o princípio da indisponibilidade do interesse público.

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9.CONCLUSÃO

A atuação do Estado deve, obrigatoriamente, estar pautada no interesse público, deve desempenhar suas funções sob a égide dos princípios constitucionais e prezar pela lisura da Administração. Para garantir a isonomia e a igualdade em suas relações, antes de contratar algum serviço o ente governamental precisa licitar a fim de conseguir melhores resultados.

Qualquer interessado, desde que preenchidos os requisitos do certame, pode se candidatar ao processo de licitação. Os particulares esperam e tem direito de exigir da Administração Pública um comportamento regular, legal e formal ao passo que o ente administrativo, ao perceber alguma ilegalidade ou ocorrência de fato superveniente contrário ao interesse público, deve obrigatoriamente anulá-lo ou revogá-lo.

Com efeito, o poder-dever da Administração não lhe outorga o direito de prejudicar particulares em razão de sua conduta, não lhe isenta do dever de indenizar os licitantes pelos danos decorrentes do desfazimento. Os lucros, que compreendem o que o agente deixou de ganhar, não têm de ser pagos na indenização, pois havia, tão somente, a expectativa de direito na contratação e, além disso, o interesse do particular não pode subjugar o interesse público.

Para garantir a honradez do procedimento deve ser respeitado e garantido o direito a ampla defesa e contraditório dos licitantes, ou seja, a Administração deve fundamentar as razões do desmanche e os interessados podem se manifestar, fazer prova em contrário e até contestar a decisão anulatória ou revogatória se entenderem que essa é arbitrária ou ilegítima.

A ilegalidade da decisão é requisito essencial para que o particular possa insurgir contra a dissolução do procedimento, nos casos onde a Administração respeita a forma e as razões de fazê-lo cabe ao interessado apenas o direito a indenização de seu prejuízo.

O desfazimento do processo quando necessário é uma responsabilidade da qual a Administração Pública não pode se eximir, porém, é certo que deve restituir os participantes da licitação naquilo em que foram prejudicados, somente nos casos em que a causa do desfazimento for inteiramente imputável ao interessado e na hipótese má-fé é que a Administração se isentará de indenizar os danos que causou.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª edição. São Paulo: Editora Método, 2011.

ARAGÃO, Alexandre de. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

COUTO, Reinaldo. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2016.

PIETRO, DI, Maria Zanella. Direito Administrativo. 30ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1394161 SC 2013. Relator: Ministro Herman Benjamin. DJ: 08/10/2013. STJ, 2013. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?aplicacao=informativo&acao=pesquisar&livre=@cnot=014431>. Acesso em: 10 jun. 2018.