As cautelas necessárias para que a contratação por inexibilidade de licitação não se torne fraudulenta sob as lentes da improbidade administrativa

O desenvolvimento da tecnologia tornou capaz a transformação de atributos de bens ou serviços que, mesmo já presentes no cotidiano das pessoas há muito tempo, foram reinventados e aperfeiçoados para atender finalidades antes impensáveis.

Trata-se de processo de inovação de produtos consistente na alteração substancial (especificações técnicas, matérias-primas, componentes, software incorporado, user friendliness, funções ou usos pretendidos) capaz de diferencia-lo significativamente de todos os produtos e equipamentos do mesmo ramo.[i]

Transforma-se o modo no qual o bem é percebido pelos consumidores e, notadamente, em significativo incremento em soluções e finalidade atribuíveis a determinado equipamento entendido como exclusivo e singular.

• O equipamento exclusivo, fruto de processo de inovação, capaz de apresentar soluções inéditas para necessidades públicas, deverá ser objeto de licitação pública? Caso seja inviável a competição (concorrência), qual o procedimento adequado e as cautelas necessárias que devem ser observadas tanto pelo fornecedor quanto pela entidade contratante?

Inicialmente, cumpre destacar que há fundamento constitucional para a não realização de licitação pública, conforme art. 37, inciso o XXI:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.    

A ressalva aplicada no caso de produtos exclusivos, detentores de características singulares, se encontra no art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; .

Havendo inviabilidade de competição e somente um produtor, empresa ou representante fornecedor o equipamento (exclusividade), quais seriam as cautelas necessárias para que a contratação pública por inexigibilidade de licitação não seja caracterizada como fraude e ato de improbidade administrativa? 

Em primeiro lugar é importante que a empresa detentora dos direitos de fabricação de certo equipamento se certifique, mediante a solicitação de atestados, da exclusividade do seu produto. Diversas associações e federações fornecem atestados nesse sentido, podendo-se destacar a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos e a Federação das Industrias do Estado do Paraná – FIEP.

Em segundo lugar, devem ficar evidentes tanto as características especiais do equipamento, que o tornam singular, quanto as necessidades públicas que poderão ser satisfeitas com a compra e utilização do produto pela Administração Pública. Isso porque é imprescindível a demonstração da necessidade e adequação da contratação por inexigibilidade de licitação pública, assim como a finalidade pública a ser dada pelo equipamento a ser adquirido.

Em terceiro lugar, importante demonstrar a razoabilidade do preço a ser pago, na contratação direta, pela Administração Pública. Isto é, a exclusividade da fabricação e fornecimento de dado equipamento singular não permite que o valor pago pelo Poder Público seja exorbitante ou totalmente afastado de qualquer ideal de razoabilidade. O valor deve ser razoável.

A cautela exigida, nesse ponto, se relaciona com a pesquisa de preços a ser feita em relação a equipamentos que tenham função parecida ou que se propõem a mesma finalidade, a fim de tornar claro a razoabilidade dos valores pagos pela Administração Pública e o consequente não enriquecimento sem causa do fornecedor exclusivo. A comparação entre os preços praticados no mercados e aquele pago pela entidade pública pode representar uma forma de comprovar a razoabilidade.

As cautelas acima indicadas se mostram importantes para que eventual contratação direta por inexigibilidade de licitação não seja entendida como fraudulenta.

O artigo 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa trata especificamente sobre o ato considerado ímprobo e relacionado à licitação pública: frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Portanto, ainda que a lei permita a contratação direta por inexigibilidade de licitação, necessário será o cumprimento de exigências legais e, principalmente, a tomada de certas cautelas para que o negócio público não seja considerado fraudulento ou atentatório a qualquer princípio da Administração Pública.

A assessoria jurídica durante todo o processo de justificativa de exclusividade e adequação legal para a contratação direta por inexigibilidade de licitação é fundamental ao êxito do procedimento e para a segurança jurídica tanto do fornecedor quanto da Administração Pública contratante.

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Links úteis:

http://www.abimaq.org.br/site.aspx/Servicos-Atestado-Exclusividade

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666compilado.htm

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Nota

[i] http://brasil.abgi-group.com/radar-inovacao/inovacao-tecnologica-inovacao-de-produto-x-inovacao-de-processo/