Refletindo sobre a antecipação dos efeitos da tutela
Refletindo sobre a antecipação dos efeitos da tutela
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Síntese: Passada uma década de vigência da antecipação dos efeitos da tutela, ainda restam muitas questões por solucionar. O texto busca trazer um apanhado dos principais aspectos do instituto, que representou uma revolução na distribuição do ônus do tempo do processo, não olvidando a busca das raízes do estabelecimento do dogma da certeza jurídica como paradigma da tutela jurisdicional dos sistemas de origem romano-germânica, além de tratar de questões ainda controvertidas.
Sumário: 1- Introdução 2- A supremacia da cognição exauriente e o dogma da certeza jurídica: antecedentes. 3- O Estado Social e a crise da jurisdição.4- A antecipação de tutela. 5- Natureza e limitações genéricas da Antecipação de Tutela. 6- Pressupostos Positivos. 7- Pressuposto negativo e limitações específicas. 8-Questões Controvertidas. 8.1)Procedimentos Especiais e Antecipação de Tutela. 8.2) Antecipação nas Ações Possessórias. 8.3) Antecipação de Tutela e Ação Rescisória; 8.4)Processo Monitório e Antecipação. 8.5) A Antecipação de Tutela e o Segundo Grau. 8.6) Antecipação e Ação de Despejo. 8.7) Antecipação de Tutela e Juizados Especiais. 8.8) Ações Coletivas e Controle de Constitucionalidade Concentrado. 9-. Atual Momento
1- Introdução
Há dez anos, quando surgiu no ordenamento processual pátrio, a antecipação de tutela representou um enorme impacto, criando um novo horizonte de possibilidades para a técnica da cognição sumária e para a celerização do processo civil.
Passada uma década, ainda observamos práticas forense que denotam deficiências na assimilação do instituto. Na doutrina e na jurisprudência, remanescem questões pendentes de resolução.
O estudante tem a sua disposição manuais ou cursos de processo civil onde o tema normalmente não recebe a tratativa mais aprofundada que merece. As monografias, de seu turno, por sua extensão e aprofundamento, são dispensadas porque o estudante não pode dedicar-se com maior atenção a um único tema.
Com o presente texto, pretendo abordar o tema sem a profundidade de uma monografia, mas abrangendo boa parte das questões pertinente, invocando o magistério da mais abalizada doutrina e da jurisprudência. Não se há de olvidar, igualmente, os antecedentes históricos da sedimentação do dogma da certeza jurídica como condição para a execução, tratativa imprescindível para uma correta postura diante da antecipação dos efeitos da tutela.
De fato, não conseguiremos aplicar corretamente um instituto enquanto pensarmos com premissas que lhe são contrárias.
O texto pretende ser uma boa fonte de consulta para o estudante e para o profissional, sem pretensões ao esgotamento de qualquer temática.
Esta a meta.
2-A supremacia da cognição exauriente e o dogma da certeza jurídica: antecedentes
Significativa parcela do pensamento ocidental encontra forte influência na filosofia da consciência, que remonta a Aristóteles, e cujo postulado básico é que o homem conhece a verdade através da consciência.
Parte-se da premissa de verdades universais que podem ser descortinadas. A aplicação da razão e da consciência conduz à verdade e a certeza.
A respeito, leciona Lênio Streck, referindo-se a filosofia socrática: "Na tese apresentada por Sócrates no diálogo, exsurge a concepção platônica de uma ordem universal à qual o homem tem acesso, de forma incompleta, através da atividade inteligente (mundo das idéias)" [01]
Esta base do pensamento ocidental somente foi revista com a "viragem lingüistica da filosofia", ocorrida em nosso século e tem um longo curso. A propósito, afirma Lênio Streck que interessa notar que "antes da viragem lingüistica da filosofia ocorrida em nosso século (e das concepções que, ainda no século XX, forneceram combustível ao surgimento do linguistic turn) os pontos e contrapontos entre a metafísica ocidental - cujo pensamento pode ser caracterizado, correndo o risco da simplificação, pelo pensamento aristotélico, o platônico, o neoplatonismo (Santo Agostinho e São Tomaz de Aquino) Descartes, Spinoza, Leibniz, chegando até Kant, Fichte, Schlelling e Hegel, e as concepções que a ela se contrapuseram, consideradas por Habermas como antimetafísicas..." [02]
Neste processo evolutivo, encontramos o nominalismo de Hobbes e o conceitualismo de Locke, que apresentam singular importância na afirmação do dogma da criação do "mundo jurídico". A respeito, pertinente o magistério de Ovídio Baptista da Silva: "As raízes do conceitualismo moderno, responsável pela criação do chamado ‘mundo jurídico’ e pelo extraordinário divórcio entre as criações puramente normativas do Direito e o mundo social, a que depois Kant empestaria seu prestígio e autoridade - de que se fez arauto Savigny, no campo da doutrina jurídica (v. Hans Hattenhauer, Conceptos fondamentales del derecho civil, p. 202) - podem ser descobertas nas vertentes ideológicas presentes no pensamento filosófico do século XVII, particularmente em Hobbes e Leibniz" [03]
Mas qual a importância deste pensamento para a certeza jurídica enquanto dogma? Ora, a certeza jurídica e a separação dos poderes do Estado com a conseqüente neutralidade social do juiz, e a concepção de um mundo jurídico fruto do arbítrio humano, permitem que o Direito se dissocie da realidade e se transforme em uma estrutura burocrática, sem compromissos com a efetividade da jurisdição.
Lembra Ovídio Baptista da Silva que "como se sabe, a idéia da segurança ocupa ponto central na doutrina política de Hobbes, sendo, como diz Antonio de Genaro, a preservação da paz, para ele, a ‘norma ética suprema’, legitimadora da formação do Estado, como instituição política capaz de evitar a ‘guerra de todos contra todos’, que teria caracterizado o convívio social antes da existência do Estado" [04].
Salienta o mencionado autor, ainda, que: "A busca da segurança jurídica, na verdade, foi o ethos a caracterizar toda a filosofia política do século XVII (...) Aqui, como em outros pontos, é necessário considerar que o predomínio do valor da segurança, que constitui sem dúvida o elemento preponderante na formação do conceito moderno de direito, já estava presente, como a principal preocupação de legisladores dos séculos IV e V..." [05]
E conclui: "Estas premissas ideológicas - o Estado artificialmente criado pelo Homem, para preservá-lo da insegurança do ‘estado da natureza’, a lei como exclusiva medida da justiça; a demonstrabilidade das equações geométricas - foram decisivas para a preservação do conceito e limites da função jurisdicional moderno. Com efeito, o abandono das concepções clássicas, de vertente aristotélica, o menosprezo pela dialética, como ciência do convencimento e da retórica, em favor dos juízos lógicos com pretensão a verdades científicas absolutas, formam os pilares que sustentam o chamado Processo de Conhecimento, cuja natural conseqüência são os juízos pretensamente definitivos de certeza e o conseqüente repúdio aos juízos de verossimilhança." [06]
Para tanto, contribuiu a filosofia Kantiana, com a separação dos planos do "ser" e do "dever ser", vale dizer do mundo conceitual, jurídico, e da realidade.
Com o surgimento do racionalismo iluminista, este hiato agrava-se, pois o método das ciências exatas passa a ser aplicado ao Direito.
É significativa para esta perspectiva o pensamento de Leibniz, para quem "assim como na matemática, também as verdades da metafísica, da moral e da ‘ciência natural do direito’ podem ter a mesma clareza e poderão ser objeto de demonstração, com o mesmo rigor com que se demonstra um postulado matemático" [07].
A respeito, esclarece Ovídio Baptista da Silva: "Não considera Leibniz apenas demonstráveis as proposições jurídicas, tais como são demonstráveis as verdades geométricas, mas, além disso, lança os fundamentos para a subseqüente construção do ‘mundo jurídico’, depois consagrado pela filosofia de Kant, tornando o direito uma ciência generalizante, ciências das normas e das verdades eternas (Welzel, Introducción a la filosofia del derecho, cit. p. 159); em última análise, alimentando a tendência, a que já aludimos, de fuga do mundo empírico para o mundo normativo, que tão drasticamente acomete o pensamento jurídico moderno, particularmente o Processo Civil, que se haveria de supor o ramo do direito mais comprometido com os dramas e contingências humanas de nossa realidade cotidiana." [08]
Outro importante fator foi a construção da teoria geral do processo a partir de uma perspectiva centrada na lide e não na jurisdição. As implicações desta opção resultam em um processo civil voltado para uma visão privatista.
A lide classicamente foi construída como o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, conceito celebrizado por Carnelutti. O que está em jogo, portanto, em primeiro plano, é o interesse das partes, e não a atuação estatal.
Neste passo, calha invocação o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, verbis: "Apesar da revolucionária abertura favorável ao reconhecimento da natureza pública da relação processual, da ação e de todo o sistema processual enfim. Nos espíritos permaneceu a marca da idéias privatista. Os germânicos abandonaram as preocupações centrais com a ação (klagrecht), sem maior emprenho e desviando para o objeto do processo (Streitgegenstand) o centro metodológico do sistema processual. Mas os latinos, italianos à frente, permaneceram metodologicamente ligados à ação e às preocupações com ela e seu conceito e seus elementos suas condições; assim é, de modo superlativo, a orientação predominante entre os processualistas brasileiros, caracterizada na ‘Escola Processual de São Paulo’. Numa palavra, a ciência dos processualistas de formação latina apresenta a ação como pórtico de todo o sistema, traindo com isso a superada idéias (que conscientemente, costuma ser negada) do processo e da jurisdição voltados ao escopo de tutelar direitos subjetivos. A preocupação central com a ação é sinal da visão privatista do sistema processual, supostamente posto a serviço do autor e dos direitos, como se toda a pretensão deduzida em juízo fosse procedente e fosse uma verdade a invariável presença da lesão como requisito para o interesse de agir." [09]
Ingressamos no século XIX, assim, com uma ciência processual autônoma, porém comprometida com postulados próprios das ciências exatas e com uma visão privatista, que subtrai eficácia do processo como mecanismo de institucionalização dos conflitos e atuação pacificadora do Estado.
Um dos pontos mais evidentes desta mentalidade reside na supremacia da cognição exauriente sobre a execução, formando um binômio: cognição exauriente-execução forçada.
O quadro jurídico-filosófico próprio da época do surgimento da ciência processual como ramo autônomo propicia o entendimento de que "somente o procedimento ordinário é capaz de assegurar a neutralidade do juiz, obrigando-o a julgar somente depois de haver adquirido convencimento definitivo, através da análise exaustiva da prova. Essa ideologia é responsável pela irresistível tendência, a que estão expostos os processualistas, de privilegiar sempre as demandas plenárias, com supressão das formas sumárias de tutela processual, independentemente do elevado custo social que esta opção possa provocar." [10]
Na verdade o dogma da certeza jurídica, e seu corolário, o da supremacia da cognição exauriente, remonta do processo romano, onde paulatinamente a actio preponderou sobre o interdcitum.
A respeito, oportuna a menção a Ovídio Baptista da Silva: "Esta concepção estreita de jurisdição, como simples declaração de direitos estava fortemente consagrada em direito romano, como conseqüência da oposição entre conceitos de jurisdictio e imperium, de modo que a jurisdição acabou sendo limitada ao procedimento ordinário - procedimento do ordo judicium privatorum-(...)." [11]
Assim, verificamos que já no direito romano houve a paulatina erradicação dos poderes de imperium, exercidos através do interdictum, em detrimento da actio, a qual corresponde o ordo judicum privatorum, vale dizer a certeza jurídica, resultante da cognição exauriente (processo de conhecimento de rito ordinário), que passa a ser pressuposto para atos executivos.
E a conseqüência disso é que "a ordinarização do processo de conhecimento, repelindo-se, via de regra, as tutelas sumárias, que se baseavam em juízos de verossimilhança, prestigiando a certeza jurídica e fundamentando-se no binômio processo de conhecimento-execução forçada, trouxe como conseqüência mais grave a demora no desfecho dos processos." [12]
O pensamento ocidental, embasado na filosofia da consciência, no racionalismo iluminista e na aplicação do método científico das ciências, estabelece a dicotomia entre a realidade e o mundo jurídico, privando, ao mesmo tempo, os juristas de perceberem este hiato.
Constrói-se um processo voltado para o direito privado, que atende aos anseios da sociedade positivista do Estado Liberal e que se estrutura em um discurso estanque, que alimenta a si próprio, impedindo uma real evolução e adaptação do processo.
No Brasil, a questão é ainda mais grave, porquanto o processo europeu continental que nos serve de base apresenta dualidade de jurisdição, onde as questões relativas ao direito público são resolvidas em tribunais administrativos.
Chegamos, desta forma, a um processo moderno que não contemplava, como regra, execução sem a precedência da cognição exauriente.
3- O Estado Social e a crise da jurisdição
O processo contínuo de urbanização dos séculos XIX e XX, o incremento na difusão de informações, e a melhoria das condições educacionais produziram pressões sociais que, agravadas por eventos históricos (como a I Guerra Mundial), resultaram na eclosão do constitucionalismo social, trazendo ínsita uma mudança no paradigma de atuação do Estado referida por Cássio Scarpinella Bueno: "De uma posição neutra, onde o Estado (o então Estado liberal) deveria limitar-se a somente assegurar a liberdade de cada indivíduo (o direito subjetivo enquanto invocado por este ou aquele indivíduo), passou o Estado a ter de garantir certos direitos não somente aos indivíduos considerados como tais, mas à sociedade, a conjuntos de pessoas, que passaram a ser identificadas pelas características próprias desses mesmos grupos. Temos, aqui, pois um Estado intervencionista." [13]
Diante de novas demandas sociais e jurisdicionais patenteia-se a crise do paradigma hermenêutico vigente que se traduz, na prática, em uma crise da própria jurisdição.
Tratando do tema, escreve Lênio Streck: "Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do Estado Democrático de Direito - em que o Direito deve ser visto como instrumento de transformação social -, ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das Instituições encarregadas de aplicar a lei. O direito brasileiro e a dogmática jurídica que o instrumentaliza está assentado em um paradigma liberal-individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade." [14]
Mais adiante, acrescenta: "Assim, a partir disso, pode se dizer que, no Brasil, predomina/prevalece (ainda) o modo de produção do direito instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde Caio é o agente/autor e Tício (ou Mévio), o réu/vitima." [15]
Mas este problema que a passagem para a filosofia da linguagem permitiu perceber, afastando as verdades universais, é apenas um aspecto da questão. A faceta mais grave da crise de jurisdição se traduz na demora do processo pela ausência de medidas concretas de provimentos jurisdicionais que desbordem da necessidade de precedência da cognição exauriente sobre a execução.
Parte-se, aqui, da premissa de que "o tempo de duração do processo é, como já apontou prestigiosa doutrina, fonte de prejuízo, e interfere, sem dúvida, na funcionalidade da tutela jurisdicional como mecanismo de regulação social, principalmente no que se refere sua aceitação e institucionalização pela sociedade como tal." [16]
De fato, como bem pondera Luiz Guilherme Marinoni, "se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é certo que a demora do processo gera, no mínimo, infelicidade pessoal e angústia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz). Não é possível desconsidera o que se passa na vida das partes que estão em juízo." [17]
A cegueira jurídico-filosófica permitiu que por décadas convivêssemos com esta falta enquanto a sociedade adquiria uma dinâmica nunca antes vista.
Se o processo privatista do Estado Liberal se satisfaz com a demora o processo, o mesmo não ocorre no âmbito de um processo que reflita os influxos do constitucionalismo social e que se coadune com o atual estágio de desenvolvimento tecnológico da sociedade. A propósito, pondera Cassio Scarpinella Bueno que: "Se houve um tempo em que o que se aguardava do Poder Judiciário era um processo moroso, onde todas as formas de prova possíveis fossem admitidas se produzidas sob o manto do contraditório, hoje, pelas necessidades da sociedade contemporânea, essa ‘demora’ natural do processo já não tem mais lugar ou, quando menos, é fator apto a gerar profundo e generalizado descontentamento dos ‘usuários’ da justiça." [18]
De fato, "especificamente no campo jurisdicional, a característica marcante do novo modelo de Estado, e que é o compromisso de tornar efetivos os direitos, transcendendo de uma perspectiva formal para uma concreta, material, faz-se sentir na tentativa de tornar a tutela jurisdicional efetiva, produzindo realmente a satisfação daqueles que têm às portas do judiciário. Trata-se de observar o fenômeno jurisdicional sob a ótica do consumidor da jurisdição. Para o Estado Social, não basta construir um sistema formalmente apto a corresponder às expectativas dos jurisdicionados." [19]
Neste passo, é de se observar que "as novas demandas jurisdicionais trouxeram como corolário o abandono de certos dogmas, erigidos à luz da tradição romano-canônica, que, fusionando a actio e a obligatio romanas ao racionalismo iluminista, fulcrado na busca de verdades universais e emulsionado pela atmosfera do capitalismo então em implantação, propiciaram a construção de uma concepção de jurisdição eminentemente declaratória e infensa a atividades executivas sem a necessária precedência da cognição exauriente e plenária." [20]
Restou, assim, aberto o caminho para a antecipação de tutela, que surgiu no âmbito das reformas processuais de meados dos anos noventa, objetivando exatamente reduzir o hiato entre o modelo de processo vigente e as necessidades da sociedade, ou seja, entre o "mundo ideal" e o "mundo jurídico", pois há a consciência, hoje, mais ou menos arraigada de que "todo o sistema processual tem como fator legitimante a sua compatibilidade com a carga de valores amparados pela ordem sócio-político-constitucional do país." [21]
4- A antecipação de tutela [22]
Diante da inexistência de institutos jurisdicionais genéricos que, escudando-se na técnica da sumarização da cognição, pudessem antecipar os efeitos pretendidos ao fim do processo, buscou um expediente paliativo na tutela cautelar.
Pode-se afirmar que "esta natureza instrumental do processo considerada frente a um sem fim de situações que não encontram respaldo expresso na legislação, faz com que o sistema sempre encontre saídas quando se encontra diante de situação não especificamente contemplada. Isto dá origem a remédios anômalos, às vezes aberrantes. Como exemplos podemos citar a utilização do mandado de segurança para conferir efeito suspensivo aos recursos, especialmente ao agravo de instrumento, e a utilização de cautelares satisfativas, o que discrepa frontalmente da função cautelar." [23]
Pertinente citar o magistério de Teori Albino Zavascki segundo o qual "a ação cautelar passou a ser aceita, não apenas como instrumento para a obtenção de medidas para garantia do resultado útil do processo, mas também para alcançar a tutela de mérito relativa a pretensões que reclamassem fruição urgente." [24]
A tutela cautelar foi concebida, porém, como medida destinada a preservar a eficácia processual da ação principal, a priori, ou seja, a tutela cautelar não é de direito material, não se destina a preservar o direito objeto do processo diretamente, mas sim a eficácia deste processo.
Destarte, a tutela cautelar, de que encontramos parcos e assistemáticos exemplos no direito anterior à construção dogmática do processo, operada a partir do século XIX, foi estruturada cientificamente como uma segurança para o processo e não para o direito material que ele versa. De lege lata, não temos um "direito material de cautela".
A solução da cautelar satisfativa, fossem nominadas ou inominadas, estas últimas muito mais utilizadas, tomava um instituto de eficácia processual e o utilizava apara atuar, na prática, no espectro do direito material, pois a cautelar acabava por assegurar a fruição prática do direito material.
Escusado referir o sem fim de abusos que se perpetraram com esta prática, na qual a parte, com alegação meramente verossímil, e por vezes em liminar concedida inaudita altera pars, lograva eficácia equivalente à tutela definitiva, fruto de cognição exauriente, gerando verdadeiro paradoxo.
Neste contexto, o legislador optou por introduzir um instituto novo, fundamentado na técnica da sumarização da cognição, e voltado à preservação diretamente do direito material, rompendo com o binômio cognição exauriente-execução forçada [25].
Com a introdução do instituto, rompe-se a segmentação das tutelas, "sendo preferível, portanto, considerar as atividades de cognição e de execução, não como fases ou momentos distintos e sucessivos da prestação da tutela, e sim como classes de atividades que até poderão coincidir e confundir-se no tempo e no espaço, nas ações e nos procedimentos, tudo a demonstrar a relatividade da sua segmentação e da própria classificação que a elas tradicionalmente se confere." [26]
Na verdade, já existiam na legislação codificada e extravagante, hipóteses nas quais a tutela pretendida com o pedido era antecipada. Tais eram os casos do mandado de segurança e sua liminar, da liminar cautelar e da liminar possessória. Eram hipóteses pontuais, porém.
Havia necessidade de uma medida genérica que, com pressupostos próprios, recolocasse a tutela cautelar dentro dos limites nos quais originariamente havia sido concebida.
A antecipação de tutela insere-se em um processo mais amplo de reformas destinadas a conferir maior eficácia ao processo judicial tendo por alvo especificamente a duração do trâmite processual, pois como lembra Cândido Rangel Dinamarco: "No direito moderno, a realidade dos pleitos judiciais e a angústia das longas esperas são fatores de desprestígio do Poder Judiciário (como se a culpa fosse só sua) e de sofrimento pessoas dos que necessitam da tutela jurisdicional. Fala-se do binômio custo-duração como o eixo em torno do qual gravitam todos os males da justiça contemporânea (Vincenzo Vigoritti) e com toda a autoridade já foi dito, em sugestiva imagem, que o tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas (Carnelutti). Acelerar resultados do processo é quase uma obsessão, nas modernas especulações sobre a tutela jurisdicional." [27]
Este fato também não passou despercebido para Humberto Theodoro Júnior o qual lembra que "convém ressaltar que se registra, nas principais fontes do direito europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal. São reclamos de justiça que fazem com que a realização do direito não possa, em determinados casos, aguardar a longa e inevitável demora da sentença final." [28]
Feitas estas breves digressões, passasse à análise do instituto, sua natureza, pressupostos e limitações.
5- Natureza e limitações genéricas da Antecipação de Tutela.
A antecipação de tutela é uma técnica de sumarização de aplicação genérica, semelhante a que já era aplicada em alguns poucos casos de tutelas liminares específicas.
A sumarização é caracterizada pela redução do espectro de cognição no plano vertical. Como cediço, o espectro de cognição pode ser aferido nos planos horizontal e vertical.
No primeiro caso, poderemos ter cognição plena ou limitada, conforme exista redução no conjunto de questões que poderão ser controvertidas, significando questões pontos de fato ou de direito, ou nas palavras de Teori Albino Zavascki "será plena se o objeto da demanda for a integralidade do conflito existente; será limitada (ou parcial) se a demanda tiver por objeto apenas parte do conflito." [29]
Na segunda hipótese, quaisquer espécies de questões poderão ser discutidas no processo, porém há uma limitação na profundidade da cognição, de modo que poderá ser exauriente ou sumária. Ou seja, "no plano vertical, a cognição poderá ser exauriente (completa) ou sumária, tudo dependendo do grau de profundidade com que é realizada." [30]
A antecipação de tutela reduz o espectro de profundidade da cognição, através do condicionamento do provimento concessivo a um juízo de verossimilhança qualificado, afastando a necessidade da cognição exauriente, implicando, portanto, na postergação do contraditório pleno.
A marca fundamental da antecipação de tutela é a satisfatividade, que se contrapõe à cautelaridade [31]. A respeito, pertinente o magistério de Nelson Nery Júnior, segundo o qual "ainda que fundada na urgência (artigo 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor)." [32]
A mesma característica é realçada por Humberto Theodoro Júnior para quem "tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ação cautelar) como a media antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão." [33]
Também Ovídio Baptista da Silva ressalta a satisfatividade da medida afirmando que "mesmo que as medidas antecipatórias do artigo 273 não sejam necessariamente liminares, serão sempre antecipações dos efeitos de uma sentença satisfativa, realizam, quer dizer, antecipadamente satisfazem, essa parcela de efeitos do ato jurisdicional final." [34]
Teori Albino Zavascki de seu turno, apostila que:"Como elementos próprio e característico da medida antecipatória - e, pois, como e requisito negativo da tutela cautelar- identificamos este: é medida que se destina antecipar efeitos da tutela definitiva, ou, mais precisamente, antecipar efeitos que a futura sentença definitiva de procedência poderá produzir no plano concreto." [35]
J. J. Calmon de Passos, de forma sintética, porém precisa, define "a antecipação da tutela ora prevista no artigo 273 do CPC é, em verdade, medida pela qual se empresta, provisoriamente, eficácia executiva à decisão de mérito normalmente desprovida desse efeito." [36]
Corolário deste aspecto, é que a antecipação tem necessária correspondência com o pedido veiculado na demanda. Esta coincidência, lembra Cândido Rangel Dinamarco, "traz logo a imperiosidade da observância da regra da correlação entre a sentença e a demanda, representada no direito positivo pelos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil" [37].
Consoante o citado processualista, "a tutela antecipada, tanto quanto a definitiva, não pode ir extra vel ultra petita, devendo respeitar os limites subjetivos e objetivos da demanda inicial. Obviamente, não se pode ‘antecipar’ algo que de antemão já se sabe que será impossível obter em caráter definitivo. O objeto cujo gozo se antecipará não pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente maior do que aquele que foi pedido na inicial." [38]
Ainda no mesmo diapasão, Teori Albino Zavascki, após tecer considerações acerca da tutela definitiva, afirma, "já a tutela cautelar tem conteúdo próprio, diverso do da tutela definitiva. Seu objeto não é satisfazer o direito afirmado, mas promover garantias para sua certificação ou para sua futura execução forçada. Na antecipação, coincidem a providência a ser ordenada pelo tribunal e a conseqüência jurídica resultante do direito material’, o que significa dizer que os efeitos antecipáveis são os mesmos que se operariam se o demandado espontaneamente se conduzisse segundo do ditame do direito material afirmado pelo autor. Conseqüentemente, não terá natureza antecipatória, mas sim cautelar, a providência que não puder ser identificada, no todo ou em parte, como coincidente com as do atendimento espontâneo do direito, ou seja, com as da realização natural da situação jurídica que o autor quer ver definitivamente consolidada" [39].
A antecipação é marcada pelo signo da provisoriedade, contrapondo-se á temporariedade. A propósito, colhe-se o magistério de Teori Albino Zavascki, que após referir que a distinção entre o que é provisório e o que é temporário é elemento importante na distinção entre antecipação e cautela, esclarece: "As primeiras são provisórias, porque destinadas a durar até que sobrevenha a tutela definitiva, que as sucederá, com eficácia semelhante,; já as cautelares são temporárias, porque vocacionadas a ter eficácia limitada no tempo, não serão, no entanto, sucedidas por outra medida de igual natureza" [40].
Mas quais os limites da antecipação de tutela? Ou, por outras palavras: o que pode ser antecipado? Diz-se na doutrina que se antecipam efeitos da tutela, e não propriamente esta, ou, ainda, que se antecipa a eficácia social e não jurídico-formal. [41]
Ovídio Baptista da Silva afirma que "o legislador, ao redigir o art. 273, dispôs sobre a possibilidade de o juiz antecipar os efeitos, entendidos estes como as conseqüências geradas pela sentença que acolher o pedido formulado pelo autor, o que é diferente da faculdade eventualmente concedida ao juiz de, ao invés de efeitos, antecipar julgamento, proferindo sentença liminar de mérito" [42].
A mesma pontuação acerca da distinção entre antecipação de tutela e julgamento antecipado é feita por Nelson Nery Júnior: "Além de ser medida distinta das cautelares, a tutela antecipatória também não se confunde com o julgamento antecipado da lide (CPC 330). Neste, o juiz julga o próprio mérito da causa, de forma definitiva, proferindo sentença de extinção do processo com apreciação da lide (CPC 269). Nos casos do CPC 273, o juiz antecipa efeitos da sentença de mérito por mera decisão interlocutória, provisória, prosseguindo-se no processo." [43]
Mas afirma que, no que diz respeito à possibilidade de antecipação em ações declaratórias, constitutivas e condenatórias "em toda ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação de tutela, seja ação declaratória, constitutiva (positiva ou negativa) condenatória, mandamental etc.." [44]
Na prática, a antecipação concede a fruição do direito material, todavia, esta se faz em caráter provisório e somente na medida dos efeitos executivos ou mandamentais do pedido. Note-se que a limitação é quanto a efeitos executivos e mandamentais. Estes, porém, podem estar presentes em ações condenatórias, constitutivas ou declaratórias. [45]
6- Pressupostos Positivos
Uma das finalidades da antecipação de tutela foi coibir o uso desmesurado, e por vezes fraudulento, das cautelares satisfativas, e foram, de fato, estabelecidos requisitos mais rígidos do que os previstos para a tutela cautelar.
Primeiro ponto a chamar a atenção reside na necessidade de pedido da parte [46], ao contrário de provimentos cautelares liminares, que podem ser tomados de ofício pelo magistrado, a teor do artigo 798 do CPC. Este fato bem revela a diferenças de perspectivas entre a tutela antecipatória e a cautelar, pois esta última, estando voltada à preservação da eficácia do processo (um interesse público indireto) justificaria a atuação oficiosa.
A antecipação pode ser total ou parcial, vale dizer, tem o juiz a faculdade de antecipar todos ou parte dos efeitos requeridos, sempre de forma fundamentada (artigo 93, inc. IX, da CF/88). Haveria discricionariedade? Para Cândido Rangel Dinamarco sim. Diz ele que "ficam a critério discricionário do juiz, que ele exercerá prudentemente e motivadamente em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial e, na segunda hipótese, a determinação do âmbito desta" [47]. E mais adiante, expressamente afirma que "a discricionariedade do juiz na concessão da tutela antecipada reflete-se ainda no poder, que a lei expressamente lhe dá, de a qualquer tempo (antes da sentença, é claro) revogar ou modificar a medida concedida (artigo 273, § 4º). Modificar para mais ou para menos, pois a lei não especifica e a situação pode aconselhar uma coisa ou outra." [48]
Diversa é a opinião de Teori Albino Zavascki para quem "a antecipação dos efeitos da tutela, diz a lei, pode ser total ou parcial. Conforme se fará ver no devido tempo, há efeitos que por sua natureza, não são suscetíveis de antecipação. Com essa ressalva, e considerando os demais, o juiz certamente não é livre para estabelecer os limites da antecipação, nem isso depende de seu juízo discricionário. Na verdade, para determinar a extensão da antecipação deve o juiz observância fiel ao princípio da menor restrição possível: porque importa limitação ao direito fundamental à segurança jurídica, a antecipação de efeitos da tutela somente será legítima no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro direito fundamental considerado, no caso, prevalente." [49]
Athos Gusmão Carneiro, de seu turno, é categórico em lapidar afirmação, verbis: "Já o juiz, no exercício da jurisdição, analisará os fatos do processo, como postos pelas partes e como decorrentes das máximas de experiência e do ‘id quod plerunque accidit’, e, sob o princípio da persuasão racional, dirá se,na hipótese, ocorreram ou não os requisitos de concessão da tutela antecipada: se ocorreram, terá o dever de deferir o pedido de antecipação, fundamentando devidamente sua decisão; se não ocorreram, cumpre-lhe denegar o pedido, em provimento igualmente fundamentado." [50]
Mas não basta à parte pedir. É preciso que existam provas inequívocas que convençam da verossimilhança da alegação. Aqui parece haver um lapso do legislador, pois se fala em verossimilhança, que costumeiramente é associada à tutela cautelar e como resultante da simples plausibilidade, com prova inequívoca, associada logicamente à certeza jurídica, pois "a existência de prova inequívoca induz certeza e não mera plausibilidade que é própria dos juízos sumários." [51]
Não podemos, contudo, olvidar que "pode resultar de uma cognição sumária um juízo de certeza sem problema algum. Sumariedade ou exauriência dizem com a profundidade da investigação levada a termo e não necessariamente com o grau de convencimento equivalente a probabilidade ou certeza. É claro que quase sempre a certeza exsurge de uma cognição exauriente e a verossimilhança, enquanto mera probabilidade, de uma cognição sumária. Mas nem sempre." [52]
Cândido Rangel Dinamarco pugna por uma leitura do dispositivo que tome verossimilhança por probabilidade. Afirma o processulista que "aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes á aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes." [53]
A probabilidade também é referida por Teori Albino Zavascki como o paradigma para o preenchimento deste requisito. Apostila o ministro do STJ: "Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe, em razão de jura novit curia, ou seja, do mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade, a referência a ‘prova inequívoca’ deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas.(...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta-que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução - mas prova robusta, que, embora no âmbito da cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade." [54]
A respeito discorre Marcelo Colombelli Mezzomo: "Temos de compreender então a referência simultânea a prova inequívoca da qual só resulta, no entanto, juízo de verossimilhança em vista da espécie de cognição que é sumária. Em geral a prova inequívoca dá suporte a um juízo de certeza. Mas para que isto ocorra é necessária a realização de uma cognição exauriente, ou seja, cognição de rito ordinário, via de regra, e tal só ocorre após o regular trâmite processual, assegurada a ampla defesa, o contraditório e a produção de material probatório pela parte atingida pela antecipação de tutela. Deste modo, consoante a letra do dispositivo o que temos é um caso de uma cognição sumária que leva em linha de conta prova inequívoca. A diferença entre o juízo daí resultante quanto ao convencimento e aquele que resultará ao fim do processo está unicamente relacionada ao fato que o juízo resultante ao fim do processo é o culminar de um procedimento de investigação mais aprofundada e em cujo bojo foi plenamente franqueada a participação do réu. Neste juízo de antecipação de efeitos de tutela, sumário, pode até surgir clara a procedência de um eventual juízo final, mas como está prevista uma cognição mais consistente, não se pode efetuar o julgamento desde já, reservando-se este para uma fase em que haja cognição exauriente, mesmo que a conclusão a que lá se vai chegar já se saiba será a mesma. Portanto a presença de prova inequívoca gera na consciência do julgador na prática certeza, ou seja, grau de convencimento equivalente ao que teria em cognição exauriente, posto que o direito se apresenta evidente. Mas juridicamente, como está prevista uma cognição exauriente posterior, esta certeza de fato só permite antecipar os efeitos em caráter provisório." [55]
Cândido Rangel Dinamarco, de seu turno, lembra que "para chegar ao grau de probabilidade necessário à antecipação, o juiz precisa proceder a uma instrução que lhe revele suficientemente a situação de fato. Não é o caso de se chegar às profundezas de uma instrução exauriente, pois esta se destina a propiciar graus de certeza necessários para julgamentos definitivos, não provisórios como da antecipação de tutela. Tratar-se-á de uma cognição sumária, dimensionada segundo um binômio representado (a) pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação à definitiva e (b) pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônios dos litigantes." [56]
E sobre o que incide a prova inequívoca? Observada a disciplina probatória do CPC e o artigo 273 do mesmo Estatuto, tem-se que "a prova ‘inequívoca’ é requerida em relação aos fatos que estão à base da pretensão. Não se tem que provar ter direito a algo. Provam-se fatos sobre os quais há de incidir o direito. Normalmente as petições trazem tentativas de provar se ter, de forma inequívoca, direito ao bem da vida, quando basta a prova dos fatos. A incidência do direito pode e deve ser referida nos argumentos, porém não é o objeto da prova inequívoca a que refere o artigo." [57]
Logo, "o magistrado deve se convencer da verossimilhança da alegação, ou seja, o fato clama prova inequívoca, mas a alegação, ou seja, a invocação do fato-direito (operação de subsunção) é acolhida com mera verossimilhança." [58]
Assim, a incongruência fica afastada na medida em que a prova inequívoca é sobre o fato, e a verossimilhança é sobre a alegação, que é composta do fato e do direito. Ou seja, a prova inequívoca do fato não é incompatível com a verossimilhança da alegação.
Mas a concessão da antecipação de tutela por força do caput do artigo 273 carece da coexistência alternativamente das situações previstas nos incisos I e II. O primeiro refere-se ao "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação".
Este requisito é identificado com o periculum in mora. Tal é o que se pode ver na doutrina de Nelson Nery Júnior, in verbis: "Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 273 I (...) Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela antecipada, é o mesmo perigo exigido para a concessão de qualquer medida cautelar." [59]
A mesma conclusão chega Ovídio Baptista da Silva para quem "certamente seria preferível que o legislador empregasse aqui a categoria conhecida como periculum in mora, muito mais adequada à idéias de antecipação e historicamente ligada às execuções provisórias, reservando a categoria indicada como ‘perigo de dano irreparável’ para as cautelares." [60]
Mas "urge considerar aqui que o periculum in mora normalmente associado a este inciso não é a imediatidade. Quando falamos em dano irreparável ou de difícil reparação, estamos falando em um evento que deverá ocorrer durante a tramitação do processo, não necessariamente logo ao seu início", e "hoje isso significa um prazo de dois ou três anos no primeiro grau de jurisdição. Logo, desde que o dano venha a ocorrer dentro deste prazo estimado, poderá e (deverá se preenchidos os demais requisitos), ser concedida a antecipação, que não necessariamente deve sempre ser concedida ou negada já no despacho inicial." [61]
Conclui-se, assim, que "a imediatidade do despacho inicial se destina por óbvio àquelas situações onde realmente periculum in mora se confunde com urgência. Mas note-se, quando falamos em periculum in mora qualificado para a antecipação, temos diante de nós o tempo provável de duração do processo, pois a antecipação se refere a tutela que será prestada ao fim deste processo." [62]
A segunda hipótese associada ao caput do artigo 273 do CPC está prevista no inciso II, e diz respeito ao "abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório". Segundo Teori Albino Zavascki "são expressões fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas em conseqüência, a preenchimento valorativo, caso a caso." [63]
Não se pode ver na hipótese uma medida punitiva. É o que pondera Ovídio Baptista da Silva cuja opinião é a de que "o que o legislador quis significar quando outorgou ao juiz a faculdade de antecipar os efeitos da tutela, nos casos do inc. II do art. 273 não foi, de modo algum, a consideração de que essa antecipação teria caráter punitivo contra a litigância de má-fé. O que se dá, com a conduta do réu, nestes casos, é que o índice de verossimilhança do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza. Se o juiz já se inclinara por considerar verossímil o direito, agora, frente à conduta protelatória do réu, ou ante o exercício abusivo do direito de defesa, fortalece-se a conclusão de que o demandado realmente não dispõe de nenhuma contestação séria a opor ao direito do autor. Daí a legitimidade da antecipação da tutela." [64]
Importante observar que no caso do inciso II do artigo 273 não há necessidade de aferição de urgência ou de dano, pois "nos casos do inciso segundo, cuida-se de aferir a plausibilidade das defesas provavelmente oponíveis à pretensão, considerando que não é justo que a parte autora espere até o fim da realização de uma cognição exauriente e plenária para ver um direto reconhecido quando, prima facie, verifica-se que este será o desfecho da demanda. Note-se: não se há aferir a urgência ou não. Invocam-se dados objetivos referentes à espécie de pretensão manejada e às prováveis defesas que lhe serão opostas." [65]
A priori, "a referência a abuso do direito de defesa demonstra que o legislador está se referindo a atos praticados para defender-se, ou seja, atos processuais. Por isso, por abuso do direito de defesa hão de ser entendidos os atos protelatórios praticados o processo" [66], porém, "em tese é admissível o pedido liminar fundado no inciso II, pois não despropositado o abuso do direito de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente de que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazo o para o adimplemento." [67]
Mas quais as hipóteses caracterizam para os fins do artigo 273, inc. II do CPC, abuso do direito de defesa?
Uma primeira hipótese que assoma ocorre "quando a contestação for deduzida apenas formalmente, sem consistência." [68]
Outra hipótese que pode ser elencada "parece ocorrer de forma clara nos casos enquadrados na litigância de má-fé, elencados no artigo 17 do CPC. Assim sendo, se o réu maneja como defesa, por exemplo, fatos inverídicos, ou invoca leis absolutamente impertinentes, sem dúvida que está abusando do direito de defesa." [69]
Uma terceira possibilidade "parece verter daqueles casos nos quais há efeito vinculante, como é o caso das ações diretas de constituticionalidade. Neste caso, manejada defesa afirmando uma inconstitucinalidade já repelida em ADC, haverá de se reconhecer abuso do direito de defesa ou intuito de protelação. O mesmo vale para o inverso, ou seja, afirmação de uma inconstitucionalidade já assentada em ADIN, conforme a recente feição dúplice do controle de constitucionalidade concentrado." [70]
Uma quarta "probabilidade de abuso do direito de defesa ou busca notória de protelação ocorre quando a defesa a ser manejada, ou já exercida, contraria entendimento jurisprudencial já consolidado", sendo que "devemos entender por entendimento jurisprudencial consolidado aquele já encartado em verbete sumular. Não somente este, porém, mas também aquele notoriamente assentado e cuja discussão já se apresenta infundada." [71]
Nestes casos, havendo previsão de medidas punitivas para as condutas elencadas como litigância de má-fé, nada obsta que resultem duas ordens de conseqüências em relação ao mesmo fato.
Infelizmente, é preciso concordar com Ovídio Baptista da Silva quando afirma que "quem conhece nossa experiência judiciária e, principalmente, as profundas raízes culturais que tornam extremamente tolerante nossa reação contra todas as formas de litigância temerária, não terá muito otimismo quanto á utilização da prerrogativa constante deste dispositivo." [72]
A propósito também pondera Marcelo Colombelli Mezzomo referindo-se à possibilidade garantia de fruição do direito desde o início do processo: "Mecanismo para isso já existe, mas lamentavelmente a mentalidade dos operadores jurídicos invariavelmente olvida este fundamento da antecipação de tutela, que prescinde da urgência, e que acaba sendo obscurecido pelas noções hauridas do processo cautelar." [73]
Referimos aos casos dos incisos I e II como hipóteses ligadas ao caput do artigo 273, porque recentemente a Lei nº 10.444/04 introduziu uma possibilidade de concessão da antecipação que não está relacionada aos requisitos do caput [74].
Trata-se da hipótese de concessão da antecipação por inexistência de controvérsia sobre pedido ou parte dele, medida que encontra inspiração no direito italiano e que já era alvitrada na doutrina nacional a algum tempo.
Como cediço, o demandado tem o ônus de apresentar defesa específica, ex vi do artigo 300 do CPC. Não o fazendo em relação a alguns ou todos os pedidos, está aberto espaço para a antecipação, sendo desnecessário perquirir possibilidade de dano ou existência de prova inequívoca ou verossimilhança.
A ressalva que não consta do dispositivo, mas que resulta do sistema, concerne às questões conhecíveis de ofício, as quais podem impedir a antecipação não obstante a inexistência de alegação, e os casos onde é inadmissível a confissão.
Com efeito, se há inviabilidade de confissão sobre determinados fatos, remanescendo ônus probatório sobre o autor, é, em linha de princípio, inadmissível que a simples inexistência de oposição exclusivamente possa conduzir a antecipar-se efeitos da tutela, pois estaria gerado um paradoxo onde a cognição sumária concederia mais do que a sentença, já que neste caso, para a procedência do pedido, teria o autor de efetuar prova plena.
7- Pressuposto negativo e limitações específicas
O artigo 273, § 2º, do CPC estabeleceu a vedação de concessão de antecipação de tutela quando houver irreversibilidade do provimento antecipado. É visível o lapso do legislador na redação do dispositivo, pois o § 4º do mesmo dispositivo estabelece a possibilidade de revogação da antecipação a qualquer momento.
Ora, observa-se claramente que o provimento (decisão) é revogável, reversível; o que pode ser irreversível são os efeitos antecipados ou mais precisamente os efeitos jurídicos ou fáticos concretos.
A condição da irreversibilidade dos efeitos (não do provimento), gera sérios problemas de conflitos de valores constitucionais e direitos fundamentais. Teori Albino Zavascki refere-se a este fato como "fenômeno de tensão entre segurança e efetividade", e propõe três princípios para solução do problema, quais sejam: princípio da necessidade, princípio da menor restrição possível ou da proibição de excessos e princípio da salvaguarda do núcleo essencial. [75]
Pelo primeiro, as regras de limitação de um direito em detrimento de outro somente devem operar quando impossível outra solução conciliatória. Pelo segundo, a restrição, uma vez que inevitável, deve restringir-se ao mínimo necessário. Pelo terceiro, a restrição não será legítima se implicar na aniquilação de um dos direitos.
Na verdade, no conflito entre, de um lado, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, vale dizer razoavelmente célere, e, de outro, a segurança jurídica, imbricada, sobretudo, ao contraditório e à ampla defesa dentro do devido processo legal, há que se atentar para o direito material objeto do processo e para sua importância.
E "nestes casos a confluência de valores superiores em confronto com a letra da lei tem o condão de desbordá-la, elidindo a sua aplicação" [76], de modo que "em casos extremados, em que se verifica estar em jogo um direito de maior envergadura, inegável que entre permitir o seu perecimento prematuro, tornando inútil um provimento favorável, ou adiantar os efeitos da tutela, ainda que contra legem, preferível, frente ao Direito de um Estado Social e aos termos do artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, conceder-se antecipação dos efeitos da tutela pretendida" [77]. Neste passo, é de ponderar, com Marcelo Colombelli Mezzomo, que "a letra da lei, nos ensina a boa hermenêutica, não tem valor absoluto, cabendo ao aplicador tornar o texto legal maleável e moldável à realidade de modo a permitir a consecução dos objetivos maiores do sistema." [78]
Exemplo desta exegese encontra-se na recente Súmula 729 do STF, segundo a qual o decidido na ADC nº04 não se aplica às causas previdenciárias. Referida ação direta de constitucionalidade declarou constitucionais as limitações estatuídas na Lei nº 9.494/97.
De par com este pressuposto negativo, existem limitações específicas decorrentes da legislação extravagante. As Leis nº 8.437/992 e 9.494/97 estabeleceram restrições quanto à concessão de liminares contra a Fazenda Públicas, emprestando, em alguns casos, limitações que já existiam no mandado de segurança. Estas leis, "originaram-se de conversão de medidas provisórias. A primeira delas refere-se ao processo cautelar. A segunda à antecipação de tutela. A aprovação desta conversão causou certa polêmica, pois, a rigor, elas, cada uma a seu tempo e no seu espectro de atuação, trouxe sérias limitações para as grandes conquistas obtidas com a sumarização no processo civil exatamente nas ações voltadas contra o Estado, cujo número ocupa expressiva parcela do trabalho jurisdicional." [79]
Medidas como a necessária prévia oitiva da Fazenda ou a impossibilidade de concessão de medida que venha a exaurir total ou parcialmente a demanda, podem, em determinados casos, gerar a ineficácia da medida antecipatória e por isso têm sido aplicadas com parcimônia nos pretórios.
O rol de limitações é o seguinte:
1) É incabível medida cautelar ou antecipação de tutela quando não puder ser concedida igual medida em mandado de segurança;
2) Se a medida cautelar ou antecipatória disser respeito a ato de autoridade sujeita a ter seus atos questionados em mandado de segurança no segundo grau, não poderá ser deferida a medida pelo primeiro grau de jurisdição;
3) Não será admissível a concessão de medida cautelar ou antecipatória que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda;
As limitações pertinentes ao mandado de segurança e que foram tomadas por conteúdo de vedação para antecipação de tutela são:
1) Vedação de concessão de liminar visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
2) Vedação de utilização de liminar para liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer natureza provenientes do exterior.
8- Questões controvertidas
Não obstante a incessante tratativa da antecipação de tutela nos pretórios e os ingentes estudos doutrinários, ainda restam questões controvertidas (umas mais outras menos) em relação a sua aplicação.
8-1) Procedimentos Especiais e Antecipação de Tutela
Os denominados procedimentos especiais não apresentam tutela substancialmente diversa daquela que pode ser prestada no processo de conhecimento sujeito ao rito ordinário. Por outras palavras, também nos procedimentos especiais se busca tutela condenatória, executiva lato sensu, mandamental, declaratória e constitutiva.
Ao aludir a lei codificada a procedimentos especiais, inegavelmente demarcou o espectro desta especialidade, qual seja, o rito diferenciado. Procedimento e rito são vocábulos que, sob o ponto de vista da técnica jurídica, estão umbulicalmente ligados, relacionando-se à estruturação dos atos processuais.
Desta forma, procedimento é um conjunto de atos processuais concatenados no tempo, ao passo que rito é a forma, a organização desta seqüência.
Disso deflui que a especialização que existe nos procedimentos especiais, codificados ou não, restringe-se, no mais das vezes, a aspectos que não criam um "genus" novo de tutela. Altera-se a organização estrutural e seqüencial dos atos, mas não o substrato da tutela deferida.
As limitações à antecipação de tutela, como cediço, não tomam por baliza a especialidade do rito, mas estão ligadas a aspectos fáticos (irreversibilidade prática dos efeitos ou exauriência da demanda, por exemplo), ou à espécie de eficácia em pauta, havendo limitações, por exemplo, em relação à declaratividade ou à constitutividade provisórias.
A conseqüência prática desta constatação é a de que não existe uma incompatibilidade ontológica entre a antecipação de tutela e os procedimentos especiais, ou seja, nos procedimentos especiais, as limitações à antecipação de tutela não são diversas daquelas do procedimento comum [80].
A análise de cada situação revelará o cabimento abstratamente considerado da antecipação, não se podendo afirmar que determinado procedimento a priori não admite a medida do artigo 273 do CPC [81].
8-2) Antecipação nas Ações Possessórias
A doutrina diverge no que concerne ao cabimento da antecipação do artigo 273 especificamente às ações possessórias.
Adroaldo Furtado Fabrício, por exemplo, inicia por lembrar a diversidade de pressupostos da liminar específica e da antecipação de tutela do artigo 273 do CPC. Diz ele: "Ao contrário do que se passa com a antecipação do artigo 273, admissível a todo o tempo enquanto pendente o processo, a manutenção ou reintegração initio litis decorre necessariamente de uma liminar estrito sentido, vale dizer, só pode ser deferida no momento inicial da tramitação processual. Mais, ela se prende necessariamente a um requisito fático preexistente ao processo, relativo à data da turbação ou esbulho, cuja presença precisa ser demonstrada desde logo- ao passo que a antecipação pode vir a tornar-se cabível em razão de fato superveniente, v.g, o abuso do direito de defesa. Os pressupostos, e não apenas o regime procedimental, são diversos para um e outro caso" [82]
E conclui: "O que ficou dito, entretanto, não afasta a possibilidade de se conceder, a título de antecipação de tutela, a manutenção ou a reintegração provisória do autor na posse. Pode suceder que não se apresentem os requisitos do artigo ora comentado, e por isso descaiba a tutela possessória dispensada in limine litis. Mas, precisamente porque os requisitos de uma e de outra das medias não se confundem, é perfeitamente possível que na ação de força velha, ou naquela em que o autor não logra demonstrar os pressupostos deste art. 927, venham a fazer -se presentes em conjunção os requisitos a que o art. 273 condiciona a antecipação - que, pó sua natureza, coincidirá em efeitos e em termos práticos com a liminar possessória. Tenha-se presente, aliás, que o procedimento é o ordinário nas ações possessórias de força velha, e precisamente para ele está disposta a medida antecipatória" [83]
Nelson Nery Júnior reconhece a possibilidade de antecipação na ação de "força velha", lembrando que a mesma tem rito ordinário e, portanto, comporta a medida. [84]
De opinião assemelhada, porém mais restritiva, é Joel Dias Figueira Júnior, que afirma: "As ações interditais que têm por objeto a tutela da situação possessória cuja moléstia data de menos de ano e dia encontram sustentáculo instrumental bem definido em termos de especialização do procedimento" [85].
E emenda que: "Diante da previsão expressa de concessão de tutela interdital urgente, por intermédio de procedimento especial, a obtenção desse resultado satisfativo importaria em inaceitável burla o aproprio sistema. Significa dizer que, se o autor não teve necessidade urgente de, no prazo de ano e dia, recuperar ou manter-se liminarmente na posse do bem, objeto de esbulho ou turbação (o que seria de manifesta evidência), com maior razão não apresentará interesse jurídico algum em atingir o mesmo resultado, desta feita por intermédio de vias transversas, utilizando-se do contido no inc. I do art. 273,que tem por base o perigo de dano a ser rechaçado" [86]
Já no que concerne à possibilidade de o autor postular posteriormente antecipação de tutela com fulcro no artigo 273, inc. II, do CPC, ou seja, com fato novo, o autor é categórico, verbis: "Ora se o magistrado não encontrou nos autos elementos probatórios e via de conseqüência, de convicção suficientemente robustos para ensejar a concessão da tutela interdital antecipatória in limine litis ou após audiência de justificação, não há que se falar e existência de prova inequívoca; caso contrário, já devera ter concedido a proteção urgente em fase procedimental antecedente" [87]
De igual pensamento, vale dizer, pela admissão da antecipação nas ações de força nova exclusivamente, é Francisco Antônio Casconi, que principia por repelir o raciocínio de que a antecipação de tutela seja sempre incompatível com os procedimentos com liminares específicas.
Diz ele que "afirmar que nos procedimentos específicos com expressa previsão de liminar típica mediante determinados requisitos, proibida a tutela do artigo 273 sempre e sempre em razão da identidade de objetivos, parece não resistir ao argumento primeiro de que os requisitos de uma e outra (liminar típica e tutela antecipada do artigo 273 do art. 273) não são equivalentes, além de outros." [88]
Porém, ao tratar da ação de força velha, aduz que "Evidentemente enfrenta-se situação diversa daquela em que turbação ou esbulho ainda perdurem aquém do decurso de ano e dia, com força nova, quando o jurisdicionado sempre contou com o procedimento especial dos arts. 926 e seguintes da lei do rito a possibilitar a entrega antecipada da pretensão de mérito, competindo ao autor demonstrar sua posse e a data da ocorrência, nada mais. Diante da expressão legal que há muito garante a tutela interdital imediata, é válido supor que, sem lançar mão de adequado resultado satisfativo, permitindo que se opere o prazo fatal, buscar supletivamente a tutela do art. 273, I, implicaria em evidente burla ao sistema(...)" [89]
Também João Batista Lopes não discrepa deste entendimento, afirmando que "superada a fase inicial e tomando o processo o curso ordinário (artigo 931), é possível a concessão da tutela antecipada, que, porém, a toda a evidência, não terá mais caráter liminar. Diversos são os fundamentos da liminar possessória e da tutela antecipada: a negativa da primeira não impede a concessão da segunda.
O que não se afigura admissível é o autor formular pedido bifronte,isto é, liminar possessória e tutela antecipada." [90]
Já Marcelo Colombelli Mezzomo pondera que "ao partir do pressuposto de que a previsão específica de uma liminar antecipatória implicaria afastamento da liminar genérica do artigo 273 do CPC, estamos, a nosso juízo, descurando da finalidade de liminar possessória, que era exatamente deferir uma proteção excepcional e mais intensa à posse. Esta exegese tem como conseqüência afastar a possibilidade de o autor obter proteção liminar da posse fora do prazo de ano e dia, o que viria a prestigiar o réu turbador ou esbulhador. Ora, o sistema no qual foi concebida a liminar possessória nos demonstra que este instituto tinha por escopo ampliar o direito do possuidor esbulhado ou turbado. Se a previsão da liminar possessória impedir a invocação do artigo 273 do CPC, estaremos produzindo um resultado contrário ao valor da posse em nosso ordenamento, fazendo com que a proteção possessória fique aquém daquela que é hoje outorgada ordinariamente a qualquer autor.
Ademais, note-se que ação possessória de força velha sujeita-se ao rito ordinário, dentro do qual está prevista a antecipação do artigo 273. Logo, a aplicação da disciplina do processo ordinário (rectius: rito ordinário) não pode ser feita parcialmente, a míngua de dispositivo que assim disponha" [91].
E conclui: "A antecipação de tutela deve somar-se aos mecanismos de proteção da posse, que salvo melhor juízo, ainda é relação do mais subido interesse social. Não há absolutamente incompatibilidade entre a previsão das liminares possessórias específicas e a antecipação de tutela, até porque os seus requisitos são diversos e suas finalidades também, embora se verifique uma nota comum de busca de uma fuga das graves conseqüências da ordinarização da tutela e do dano marginal do tempo".
Verifica-se, assim, que a maioria da doutrina admite a antecipação de tutela na ação possessória originalmente de força velha. Há restrições significativas quanto a sua aplicação nas ações possessória de força nova após o prazo de ano e dia, e há severa oposição quanto a sua aplicação nas ações de força nova.
8-3) Antecipação de Tutela e Ação Rescisória
A ação rescisória apresenta como principais características o fato de ter por objeto um julgado e por ser caso de competência originária de tribunal. Todavia, quanto ao seu conteúdo, ou quanto à eficácia da sentença, não difere de outras demandas. Trata-se de uma ação com carga principal desconstitutiva (ou constitutiva negativa), apresentando, em segundo lugar, carga declaratória.
Neste caso, consoante se expôs alhures, há que se lembrar que a constituição e a declaração provisórias não apresentam logicamente utilidade para a parte, mas demandas desta natureza também apresentam eficácias mandamentais e executivas secundariamente. Como ocorre em qualquer ação de conhecimento, nada obsta, portanto, que efeitos desta ordem sejam antecipados.
Em verdade, a solução ao aparente conflito entre a intangibilidade da coisa julgada e a existência de mecanismos de sumarização da cognição em tese aplicáveis á ação rescisória já encontra um norte através da constatação de que o poder geral de cautela já era admitido antes da antecipação de tutela.
A respeito, é pertinente o escólio de Teori Albino Zavaski, segundo o qual: "As duas regras, em princípio, não são incompatíveis, podendo conviver harmonicamente no mesmo sistema, uma privilegiando o instituto da coisa julgada, que é constitucional, a outra oferecendo maios para resguardo da efetividade do direito de ação, que também é constitucional" [92].
Após salientar que a suspensão do julgado rescindendo não é medida cautelar, mas verdadeira antecipação de tutela, conclui que "não pode haver dúvida quanto ao cabimento da suspensão do julgado rescindendo", de modo que " a sentença da ação rescisória, como todas as demais sentenças, deve ser resguardada contra os riscos de ineficácia a que esteja eventualmente sujeita. Não há porque fazer exceção a esse respeito. A ação rescisória é admitida de modo expresso em vários dispositivos da Constituição e não teria sentido algum atribuir direito de ação e não garantir a potencialidade de eficácia da sua eventual procedência" [93].
Athos Gusmão Carneiro, de seu turno, lembra que há inclusive consagração legislativa para o cabimento da antecipação em ação rescisória, indicando o artigo 71, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91, além da Medida Provisória nº 2.180-35, artigo 15, ainda que exista referência equivocada ao poder geral de cautela [94].
Já Nelson Nery Júnior assevera que "na ação rescisória, em tese, pode ser concedida antecipação de tutela. O relator deverá ter a prudência de observar os requisitos legais para a concessão da medida, atentando também para o CPC 489, que dispõe não haver suspensão dos efeitos da sentença ou acórdão rescindendo pelo simples ajuizamento da rescisória." [95]
Comunga da mesma opinião, pelo cabimento da antecipação em ação rescisória Márcia Dinamarco, que, em estudo específico, conclui que "nada impede que seja aplicada à ação rescisória a norma do artigo 273 do CPC, que prevê a antecipação da tutela jurisdicional quando preenchidos. Sua negação seria o mesmo que negar o próprio direito." [96]
Desta forma, observada a limitação quando às eficácias antecipáveis, nada impede a antecipação na ação rescisória, desde que presentes os pressupostos. A única restrição que pode ser oposta à ampla aplicação do instituto reside na hipótese de concessão por ausência de contestação, que não parece ser possível ante a presunção de que se reveste o julgado transitado em julgado.
8-4) Processo monitório e antecipação
O processo monitório igualmente não representa uma forma de tutela diversa da deferida em uma ação ordinária, tanto que sua utilização é uma mera faculdade.
Logo, não há incompatibilidade visceral entre a antecipação e o processo monitório, exceto na hipótese de inexistência de contestação (artigo 273, § 6º, do CPC), porque neste caso, o procedimento monitório prevê a conversão da tutela cognitiva em executiva, e a mera execução provisória que adviria da antecipação de tutela interesse algum teria para o autor.
8-5) Antecipação de tutela e o segundo grau
Antecipar tutela significa conceder ao autor a possibilidade de execução, de satisfação do direito antes do momento estabelecido como padrão para tanto. No caso do processo de conhecimento, a execução surge como hipótese viável após a sentença, desde que esta não esteja sob impugnação de recurso com efeito suspensivo (execução provisória) ou já tenha transitado em julgado ( execução definitiva).
Logo, estando a decisão sub judice, impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo, pode-se alvitrar interesse processual em pleitear-se antecipação em grau recursal.
O pedido liminar é o mais comum. A doutrina tem identificado o pedido liminar como aquele que é formulado antes da formação do contraditório. Mas este pode mesmo sequer existir. Desta forma, devemos entender por liminar o pedido formulado junto com a inicial.
Isto não impede que seja formulado pedido posteriormente,quiçá em vista da atitude do réu, ou por surgirem outros elementos de prova.
A concessão até a sentença se dá por decisão interlocutória. Mas a antecipação também pode ser defira por ocasião da sentença, para afastar o efeito suspensivo da eventual apelação.
O problema que se gera, então, no que diz respeito à forma de impugnação a ser manejada. A rigor, a antecipação faz parte da sentença nesta hipótese, sendo, portanto, passível de impugnação por apelação. Ocorre que a apelação pode demorar a subir. E neste meio tempo, como ficam as situações que demandam urgência?
Pode-se alvitrar o manejo do agravo de instrumento, mas isso iria violar o princípio da unicidade recursal, segundo o qual uma decisão somente pode ser impugnada mediante um único recurso, em regra [97]. Dentre os que concebem o agravo como saída, de modo que a decisão seria substancialmente cindida, está Teori Albino Zavaski para quem: "O ato do juiz que aprecia o pedido de antecipação da tutela é materialmente autônomo, distinto e inconfundível como da sentença, razão pela qual, também nesses casos, é atacável por recurso de agravo de instrumento" [98].
Esta se nos parece a melhor solução, pois entre a intimação da sentença e a tramitação do eventual recurso em primeiro grau pode demandar prazo significativo, não se afigurando a impetração de mandado de segurança uma resposta prática e consentânea à necessidade de redução do número de processo e de celeridade.
Mas uma vez que a causa esteja no segundo grau, o pedido de antecipação deverá ser formulado diretamente naquela instância, qualquer que seja a hipótese [99].
A decisão do relator estará sujeita a agravo regimental.
8-6) Antecipação e ação de despejo
A hipótese é controvertida na doutrina e na jurisprudência. Mas não podemos olvidar o caráter protetivo da legislação da legislação especial e da irreversibilidade dos efeitos.
O cabimento da liminar fora das hipóteses da lei de locações, portanto, somente poderá ser analisado diante de cada caso concreto.
8-7) Antecipação de tutela e Juizados Especiais
Para os Juizados Especiais vale o mesmo raciocínio antes formulado acerca dos procedimentos especiais. A especialidade é de rito, e não de espécie de tutela, de modo que não fica inviabilizada a antecipação de tutela.
8-8) Ações coletivas e controle de constitucionalidade concentrado
O principal aspecto de relevo quanto a estas espécies de demanda reside na extensão dos efeitos das eficácias das decisões no plano subjetivo. Nesta categoria, podemos incluir as ações civis públicas e as ações diretas de constitucionalidade e insconstitucionalidade.
A ação civil pública apresenta previsão de liminar específica, no artigo 11 da Lei nº 7.347/85, limitada, porém, às obrigações de fazer e de não fazer. Não há menção aos requisitos. O mesmo teor encontramos nos artigo 84 do CDC e 213 do ECA.
Nestes últimos dispositivos, se reporta o legislador à relevância do fundamento da demanda e ao justificado receio de ineficácia do provimento final. A relevância do fundamento da demanda muito se aproxima à prova inequívoca. Por fundamento da demanda entende-se causa de pedir, ou seja, fato e fundamento jurídico. A relevância do fundamento jurídico aproxima-se ao juízo de verossimilhança qualificado da antecipação ex artigo 273 do CPC.
Já o receio de ineficácia do provimento final afigura-se como uma qualificação do dano irreparável ou de difícil reparação, e mais se aproxima à previsão da liminar do mandado de segurança.
Mas a questão que se coloca é a seguinte: É cabível a antecipação de tutela do artigo 273 no caso das ações do ECA e do CDC? A resposta positiva se impõe, pois assim como ocorre com as ações possessórias, a previsão de uma antecipação genérica é posterior aos respectivos diplomas específicos e não há motivo lógico para limitar-se a antecipação aos requisitos previstos na legislação extravagante quando já figura uma antecipação ampla normatizada.
Já no caso do controle de constitucionalidade há legislação específica posterior ao artigo 273 do CPC e que menciona uma tutela liminar específica de cunho cautelar, voltadas à suspensão dos processos em curso. Como (Lei nº 9.868/99) fica, em linha de princípio afastada a possibilidade de antecipação de tutela com invocação do artigo 273 do CPC [100].
9- Atual Momento
Passados quase dez anos do implemento das reformas que introduziram a antecipação de tutela, o instituto ainda não foi completamente assimilado na praxis forense.
Não são incomuns os pedidos de cautelares quando é evidente tratar-se de antecipação de tutela. Poucas vezes se observa a aplicação do inciso II do artigo 273 do CPC. Em muitos procedimentos ainda há dúvidas acerca da aplicação do instituto.
São fatos que estão a demonstrar que a mentalidade dos operadores jurídicos ainda não se moldou à nova visão do processo civil, configurando um quadro que recomenda uma revisão no ensino jurídico e na postura dos profissionais diante de um processo instrumentalista e de busca de efetividade.
Porém, ao menos dispomos hoje de um mecanismo (antecipação de tutela) cuja aplicação responsável pode realmente conduzir a uma ordem jurídica mais justa ou menos injusta.
Notas
1 Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Uma exploração hermenêutica da construção do Direito; Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 106.
2 Op. cit. p. 112.
3 Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica; 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais 1997, p. 107.
4 Op. cit. p. 108.
5 Idem ibidem, p. 110
6 Idem ibidem, p. 114. E segue Ovídio: "O processo de conhecimento, como processo declaratório e, além disso, por natureza ordinário - em que a verdade é proclamada, depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza, obtido pelo magistrado através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes - será indiscutivelmente o instrumento capaz de abrigar essa espécie de filosofia política que tem na ideologia da ‘separação de poderes’ sua base de sustentação." (Op. cit. p. 117)
7 Iden Ibidem,. p. 124.
8 Op. et loc cit. E por fim pondera que "a suposição de que a ciência do direito pudesse criar, através da razão, como pretendera Leibniz, ‘verdades eternas’ é a responsável pelo extraordinário divórcio entre o Processo Civil e a vida que se observa na experiência contemporânea.".( Op. cit. p. 128)
9 A Instrumentalidade do Processo, 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 45-46. Consoante refere o processualista, "a preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo, corresponde à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus." (Op. cit., p. 80).
10 Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica, cit., p. 132. Neste diapasão, "imagina-se que os juízos de certeza exigidos do julgador pelo Processo de Conhecimento (ordinário), sejam a fórmula capaz de clarificar, através de um ato de pura inteligência, a vontade do legislador, confirmando o pressuposto de que o juiz é tão somente a boca que pronuncia as palavras da lei ou, como disse Chiovenda, o juiz atua a vontade concreta da Lei (Instituições, cit1, p. 42), nunca a própria vontade." (Op. cit., p. 198).
11 Idem ibidem, p. 26.
12 Marcelo Colombelli Mezzomo. A antecipação dos
efeitos da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo
dos embargos. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível
em:
13 Execução Provisória e Antecipação da Tutela. Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória : conserto para a efetividade do processo; São Paulo, Saraiva, 1999, p. 10. E arremata: "Portanto, diante de um Estado que tinha como única função garantir a liberdade dos indivíduos, o processo civil somente poderia ser concebido como instrumento existente à disposição das partes para tutelar e garantir essa liberdade. Daí que o processo civil chamado tradicional - aliás, tradição não tão remota dos dias atuais - nada mais era do que reflexo das próprias afirmações de direito dos indivíduos enquanto tais. Paulatinamente, com a massificação da sociedade e a tomada de conscientização de determinados grupos de indivíduos, conjuntamente com as novas funções do Estado, teve - ou está tendo- o processo civil de se adaptar a essa nova realidade, donde as linhas evolutivas do processo contemporâneo." (Op. cit., p. 11)
14 Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Uma exploração hermenêutica da construção do Direito cit., 1999, p.33-34.
15 Op. cit, p. 35. E conclui que "a crise do modelo (modo de produção de Direito) se instala justamente porque a dogmática jurídica, em plena sociedade transmoderna e repleta de conflitos transindividuais, continua trabalhando com a perspectiva de um Direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais, bem nítidos em nossos Códigos (civil, comercial, penal, processual penal e processual civil etc...). Esta é a crise de modelo (ou modo de produção) de Direito, dominante nas práticas jurídicas de nossos tribunais, fóruns e na doutrina." (Op. cit. p. 36).
16 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares; Jus Navigandi, Teresina,,
nº 445, 25 set. 2004. Disponível em:
17 Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e execução Imediata da Sentença; 3ª edição, São Paulo, RT, 1999, p. 17.
18 Execução Provisória e Antecipação da Tutela. Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória : conserto para a efetividade do processo cit.,p. 14.
19 Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares
satisfativas;. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível
em:
20 Marcelo Colombelli Mezzomo. Da (im)possibilidade
de antecipação de tutela nos pleitos possessórios. Site do Curso de
Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em:
21 Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do
Processo; 6ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 316. 22 A doutrina costuma mencionar o equívoco em
mencionar-se uma antecipação da tutela, pois o que seriam antecipados são
apenas efeitos da tutela. Para os efeitos deste trabalho, feita esta ressalva,
utilizar-se-á indistintamente uma e outra expressão. 23 Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares
satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível
em: 24 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela,
São Paulo, Editora Saraiva, 1997. p. 43. 25 Consoante Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2001. p. 219: " A tutela antecipatória rompe com o
princípio nulla executio sine titulo, fundamento da separação entre
conhecimento e execução" 26 Op. cit. p. 12. 27 Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código
de Processo Civil; 4ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998 p.
140. A respeito da origem da antecipação de tutela, lembra Arruda Alvim. Manual
de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 402: "As motivações decorrentes do
tema do acesso à Justiça tendo em vista o tempo gasto no processo – maior ou
menor interregno verificado entre a consumação da lesão a determinado
patrimônio jurídico e sua recomposição – são as que informam basicamente
a tutela antecipatória do artigo 273." 28 Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito
Processual Civil, 39ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense,
2003, v. I, p. 332. 29 Antecipação da Tutela, cit. p. 18. 30 Op. et loc. cit. lembra ainda: "No procedimento
comum ordinário, o juízo de verossimilhança, que enseja a antecipação da
tutela (artigo 273 do CPC), é formado à base de cognição sumária, assim
considerada por se tratar de cognição menos aprofundada, no sentido vertical,
que a cognição exauriente prevista, nesse procedimento, para o juízo
definitivo." (Op. cit., p. 31). 31 Como lembram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2001. p. 214: "A tutela que realiza o direito material
afirmado pelo autor (dita satisfativa), ainda que com base em cognição
sumária, não pode ser definida como cautelar. É importante observar que o
caráter da ‘satisfatividade’ da tutela jurisdicional nada tem a ver com a
formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o
direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente
não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da
instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao
autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento.
A tutela antecipatória, aço contrário da tutela cautelar, embora seja
caracterizada pela provisoriedade, não é caracterizada pela instrumentalidade,
ou melhor, não é instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela
final" 32 Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil extravagante em vigor; 4ª edição,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 748. 33 Curso de Direito Processual Civil, v. I, p.
333. 34 Curso de Processo Civil. 3ª
edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, p. 113. Diverso
não é o escólio de Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor cit. p. 748,
para quem a antecipação de tutela "é tutela satisfativa no plano dos
fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele
pretendido com a ação de conhecimento" 35 Antecipação da Tutela cit., p. 50. 36 J.J Calmon de Passos. Comentários ao Código de
Processo Civil, 8ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1998, v.
VIII, p. 21. 37 A reforma do Código de Processo Civil,
cit., p.142. 38 Op. et loc. cit. 39 Antecipação da Tutela cit., p. 50. Não é
diverso o magistério de Calmom de Passos, Comentários ao Código de
Processo Civil cit., p. 22, verbis: "A tutela suscetível de ser
antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode
ser antecipado, no todo ou em parte. Não se cuida de medida cautelar, pela qual
se resguarda (pelo meio próprio) a futura tutela que se consubstancia no pedido
formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de
antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem
ultra, nem extra petita." 40 Op. cit., p. 34. 41 A respeito, preleciona Teori Albino Zavascki:
"Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente o direito afirmado
pelo autor, e sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com
antecipação de sentença. O que se antecipa não é propriamente a
certificação do direito, nem a constituição, e tampouco a condenação
porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipam-se, isto sim, os
efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a
eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória, constitutiva e
condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode
produzir no campo da realidade dos fatos."(Op. cit. p., 48). 42 Curso de Processo Civil cit., p. 112. E
adiante esclarece: "Dissemos há pouco que ‘os efeitos da tutela
pretendida pelo autor haverão de consistir em alguma forma de tutela definida
como executiva ou mandamental. A explicação é simples. Os outros possíveis
efeitos da sentença sejam eles declaratórios, constitutivos ou condenatórios,
são, enquanto tais, incompatíveis com a idéia de antecipações provisórias.
O juiz não poderá antecipar declaração, constituição ou condenação, sob
forma de tutela provisória e, se o fizer, seu provimento será inteiramente
inócuo, sem qualquer relevância processual."( Op. cit., 114.). 43 Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil extravagante em vigor.cit, p. 748. 44 Op. cit., p. 750. 45 É o que lembra Teori Albino Zavascki quando afirma
que:" Efeitos executivos podem ser identificados não apenas nas sentenças
condenatórias, mas igualmente nas constitutivas e mesmo nas puramente
declaratórias" (Antecipação da Tutela cit. p. 83). Fala-se, ainda, na
possibilidade de antecipação da eficácia negativa (obstativa) das demandas
declaratórias. No mesmo diapasão, segue João Batista Lopes. Tutela
Antecipada no Processo Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 46 e
seguintes. 46 Quem se há de entender por parte? Em primeiro
lugar, as partes em sentido material, ou seja, o autor e o réu, titulares dos
pólos da relação de direito material. Como não há interesse do réu em
alterar o status quo, não tem o réu interesse em postular antecipação de
tutela. Destarte, não podemos olvidar que a antecipação representa sempre
medida de cunho positivo no mundo empírico, vale dizer, representa sempre uma
alteração no quadro fático subjacente da demanda, ainda que seja para vedar
algo. O réu encontra-se em posição de resistência, nada precisa fazer. Isso
não significa dizer que não possa o réu discutir a antecipação de tutela.
Pode perfeitamente manejar recurso de agravo de instrumento contra a decisão
deferitória. Também o Ministério Público pode pedir antecipação de tutela
em nome dos incapazes, nos feito em que intervem. O assistente litisconsorcial,
como atua com os mesmos poderes da parte, também pode solicitar a
antecipação. Nas ações dúplices e na reconvenção, onde o réu também
postula, é igualmente viável a anteciação. 47 Reforma do Código de Processo Civil cit., p.
142. 48 Op. cit., p. 142-143. 49 Antecipação da Tutela,cit., p. 75. 50 Da Antecipação de Tutela, 5ª edição, Rio de
Janeiro, Forense, 2004, p. 21. 51 Marcelo Colombelli Mezzomo. Antecipação da
tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos
embargos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:
52 Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares
satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível
em: 53 A Reforma do Código de Processo Civil cit.,
p. 145. E complementa, concluindo que: "A probabilidade, assim conceituada,
é menos que certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados,
mas somente suplantados; e é mais que credibilidade, ou verossimilhança, pela
qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem
em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar,
também não ousa negar." 54 Antecipação da Tutela cit. p. 76. 55 Cautelares Satisfativas cit. 56 A Reforma do Código de Processo Civil cit.,
p. 146 57 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n.
445, 25 set. 2004. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724>. Acesso em: 26 jan. 2005.
J.J. Calmon de Passos, após tecer considerações, afirma: "Concluímos,
portanto, que a prova inequívoca é a do fato título da demanda (causa de
pedir) que alicerça a tutela (pedido) que se quer antecipar"( Comentários
ao Código de Processo Civil cit., p. 23). 58 Op. et loc. cit. 59 Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Processual Civil extravagante em vigor. cit., p. 752. Mas
Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 427, após delinear os
contornos do dano tomado em linha de conta pelo processo cautelar, assertoa:
"Já o dano a que se refere o legislador, no artigo 273, I, é de caráter
algo diferente. O dano do artigo 273, I, não decorrerá necessariamente, de
conduta da outra parte e nem será restaurável pela concessão de uma cautelar.
Poderá nascer durante o curso do processo, independentemente de uma tal
conduta. Mas o artigo 273, I, não coloca como requisito, para a configuração
desse dano, uma conduta específica da outra parte, senão que suficiente é a
sua resistência à pretensão do autor, ao que somar-se-á a ocorrência do
dano e o que haverá de ser examinado caso a caso". 60 Curso de Processo Civil cit. p. 117. Não
podemos esquecer que esta afirmativa de Ovídio escuda-se na premissa da
necessidade de construção de um direito material de cautela, exatamente ao
contrário do que hoje ocorre em nosso processo civil. No mesmo diapasão segue
Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 4a
edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p.147, que além de identificar o
requisito com o periculum in mora, busca delimitar seus contornos
Consoante o citado doutrinador, falando a respeito da hipótese do inciso I do
artigo 273 do CPC: "A primeira delas sugere o requisito do periculum in
mora, ordinariamente posto em relação à tutela cautelar. Reside no ‘fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ (artigo 273 inc. I).
As realidades angustiosas que o processo revela impõe que esse dano assim
temido não se limite aos casos em que o direito possa perder a possibilidade de
realizar-se, pois riscos dessa ordem são satisfatoriamente neutralizados pelas
medias cautelares. É preciso levar em conta as necessidades do litigante,
privado do bem a que provavelmente tem direito e sendo impedido de obtê-lo
desde logo." 61 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n.
445, 25 set. 2004. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5724. Acesso em: 26 jan. 2005. 62 Op. et loc. cit; Diversamente, Teori Albino
Zavascki, Antecipação da Tutela cit., p. 77, assertoa que: "O
risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a
antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou
eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e
grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito
afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se
justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da
necessidade, antes mencionado." Não parece que esta exegese, que associa
necessariamente o dano à iminência, seja a mais correta diante do atual quadro
do sistema judiciário nacional, onde o tempo demasiado de tramitação é um
grave problema. Desde que o dano se dê no curso do processo, ou seja, exista a
perspectiva de que ocorra dentro do provável tempo de tramitação do feito,
deverá ser considerado presente o requisito. 63 Op. et loc cit.. 64 Curso de Direito Processual
65 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, n.
445, 25 set. 2004. Disponível em:
66 Teori Albino Zavascki. Antecipação da Tutela, São Paulo, Saraiva, 1997. p. 77.
67 Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor; 4ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 753.
68 Op. et. loc. cit.
69 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, a.
8, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em:
70 Op. et. loc. cit.
71 Idem ibidem. A respeito apostila Athos Gusmão Carneiro, Da Antecipação de Tutela cit., p. 37, reportando-se à Carreira Alvim:"Haverá abuso do direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu, sempre que a jurisprudência se firmar em determinado sentido, nas Cortes Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e do demandado insista em negar, através de contestações estereotipadas o direito do autor, com o único propósito de retardar a prolação da sentença de mérito."
72 Curso de Processo Civil cit., p. 119.
73 Limitações à antecipação de tutela e liminares cautelares cit.
74 Quanto ao novo parágrafo do artigo 273, pertinente o magistério de Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 8ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 428, segundo o qual: "Relativamente a esta hipótese o que nos parece é que, como adiantamos – conquanto o parágrafo 6º seja um dos parágrafos do artigo 273 - não há necessidade da presença dos requisitos do caput desse artigo 273. Mas é evidente que para isso poder acontecer, necessária deverá ser a situação de ausência de controvérsia em relação a um pedido, ou a parte de um pedido, por isso que, aqui também, suscetível de divisibilidade, em si mesmo. Só assim é que se mostrará praticamente viável cogitar-se da possibilidade de antecipação da tutela."
75 Antecipação da Tutela cit., p. 61 e 63.
76 Marcelo Colombelli Mezzomo. Cautelares
Satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível
em:
77 Marcelo Colombelli Mezzomo. Antecipação da
tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos
embargos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:
78 Op. et. loc. cit.
79 Marcelo Colombelli Mezzomo. Limitações à
antecipação de tutela e liminares cautelares. Jus Navigandi, Teresina, a.
8, n. 445, 25 set. 2004. Disponível em:
80 Contra, parcialmente, porém, João Batista Lopes, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Saraiva, São Paulo, 2001, p. 92, que afirma: "Já em relação aos procedimentos especiais, não se vislumbra, em princípio, a necessidade de antecipação, seja porque a sua especificidade não o permite, seja porque o legislador já estabeleceu as hipóteses de adiantamento da tutela Entretanto, como após a contestação, em regra, segue o procedimento ordinário, nada obsta a concessão da medida se presentes seus requisitos".
81 Manifesta reservas quanto ao cabimento da antecipação nos procedimentos especiais João batista Lopes. Tutela Antecipada e o artigo 273 do CPC, in "Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela", Coordenação de Tereza Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 216. O autor, após referir que a província adequada da antecipação é o procedimento comum, ordinário e não os procedimentos especiais, apostila: "É que os procedimentos especiais já revelam tratamento diferenciado para atender às suas peculiaridades ou especialidades. Certo, a antecipação da tutela, em linha teórica, não seria incompatível com os procedimentos especiais, bastando apontar o exemplo das liminares possessórias. Sucede, porém, que a antecipação nos procedimentos especiais é opção do legislador, devendo, pois, ser admitida expressa e claramente. Com efeito, a existência de procedimentos especiais faz presumir que o legislador procurou a solução mais adequada para atender à natureza da causa, de modo que a antecipação, quando não prevista, não deve, em princípio, ser admitida". Parte o processualista, contudo, de uma premissa equivocada. É que o na concepção do CPC de 1973 não se tinha em perspectiva a antecipação de tutela, de modo que sua ausência nos procedimento especiais de forma expressa não revela uma opção deliberada e consciente do legislador pelo afastamento do instituto nesta espécie de rito.
82 Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2001, v. VIII, t. III, p. 456.
83 Op. et loc. cit.
84 Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 4ª edição, 1999, p. 750
85 Liminares nas Ações Possessórias. Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1999, p. 203. Prossegue afirmando que, "se o sistema prevê regulamentação procedimental específica à tutela de determinadas situações, ela deve ser aplicada por se tratar, em princípio, de norma de ordem pública. Contudo, nada obsta que por motivos diversos (econômicos, probatórios etc.) renuncie ao procedimento e termine por optar pelo rito comum (sumário ou ordinário) ou pelo sumaríssimo dos Juizados Especiais. Assim sendo, versando a hipótese sobre moléstia à posse praticada no período não superior a ano e dia, têm lugar as utilizações dos remédios interditais de força nova, não podendo o autor optar pela ação possessória com procedimento comum (ordinário ou sumário) ou sumaríssimo e, concomitantemente, articular pedido de antecipação da tutela juris-satisfativa, com fulcro no artigo 273. inc. I".
86 Op. cit. p. 204.
87 Idem ibidem. p. 206.
88 Tutela Antecipada nas Ações Possessórias, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo 1ª edição, 2001, p. 109.
89 Op. cit. p. 111. E em outro trecho complementa: "Perceptível a juridicidade da antecipação da tutela do art. 273, I, da lei do rito nos procedimentos possessórios comuns, naqueles em que,por uma ou outra razão, a ser investigada pelo juiz, o titular do direito afrontado deixou escoar o prazo ou não logrou propor tempestivamente a demanda." (Op. cit. p. 113). E conclui: "A antecipação de tutela, como visto, é descabida sim, mas apenas nos procedimentos especiais quando substitutiva da liminar típica, submetida a requisitos outros, parecendo equivocado apontar para a total desconstituição da típica antecipação do direito de há muito e sem resistência admitida na posse de força nova quando decorrido prazo decadencial."(Op. cit. p. 116).
90 Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro cit. p. 92.
91 Da (Im)Possibilidade de Antecipação de Tutela
nos pleitos possessórios. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002.
Disponível em:
92 Antecipação da Tutela cit., p. 181. Consoante o autor, a colidência nunca encontrou uma solução uniforme. Aponta como doutrinadores contrários à aplicação de medidas cautelares em vista da ação rescisória, Humberto Theodoro Júnior, Sérgio Sahione Fadel e Tereza Arruda Alvim. Em sentido contrário estão Galeno Lacerda e J.J Calmon de Passos.
93 Op. cit. p. 188. Segundo o ilustre Ministro do STJ: "Em prol dessa conclusão militam todos os argumentos que, antes da reforma, sustentavam a admissibilidade da medida cautelar com essa finalidade, que devem ser acrescidos dos que decorrem da interpretação sistemática das inovações processuais supervenientemente implantadas em nosso direito, todas elas no sentido de valorizar a efetividade da função jurisdicional. Realmente, o direito de ação, que tem natureza constitucional, somente será garantido em sua inteireza quando estiver garantida também a utilidade da sentença que vier a ser proferida. De nada adianta garantir o direito de postular a tutela jurisdicional se, concomitantemente, não se garantir que esta tutela, se concedida a final, terá resultados efetivos no plano da realidade. Ao direito de ação, em suma, está necessariamente agregado o direito à utilidade da jurisdição".
94 Da Antecipação de Tutela cit., p. 109-111.
95 Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor cit. p. 750. Acresce que: "Vislumbrando o relator que o pedido contido na rescisória é fundado (CPC 273, caput), e que o atraso na entrega da prestação jurisdicional poderá tornar ineficaz o direito do autor ( CPC 273 I), pode conceder o adiantamento, em nome da efetividade do processo, que deve ser buscada e implementada pelo magistrado".
96 Meio adequado para suspender a execução do julgado rescindendo in "Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela", Coordenação de Tereza Arruda Alvim Wambier, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 350.
97 A propósito, Athos Gusmão Carneiro. Da Antecipação de Tutela cit. p. 93, afirma que: "Cumpre, pois sublinhar: quando a antecipação é deferida na própria sentença,como um de seus capítulos, o recurso único cabível é o de apelação; todavia tal recurso somente suspende o cumprimento da sentença ( art.520) quanto à matéria excluída da antecipação da tutela. O capítulo relativo à AT merecerá cumprimento imediato, sem o que a própria antecipação perderia sua razão de ser". O eminente processualista assevera que Cândido Rangel Dinamarco igualmente defende que na hipótese há somente uma decisão, impugnável por apelação.
98 Antecipação da Tutela cit., p. 112. Prossegue: "Com efeito, o seu deferimento ou o seu indeferimento não guarda qualquer nexo de prejudicialidade em relação à eventual prolação simultânea da sentença de mérito". Finaliza lembrando que a decisão que tratar da antecipação de tutela na sentença não guarda relação, por exemplo, com a parte da decisão que aprecia preliminares ou questões prejudiciais.
99 Como sabido, as medidas cautelares apresentam exceções onde não obstante esteja o feito em grau recursal, o pedido cautelar é formulado na instância ad quem, como ocorre, por exemplo, na previsão do artigo 853 do CPC.
100 Mas as medidas ostentam, não obstante a menção à cautelaridade, natureza de antecipação, conforme lembra Teori Albino Zavaski. Antecipação da Tutela cit., p. 238.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Refletindo sobre a antecipação dos efeitos da tutela. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 724, 29 jun. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6908. Acesso em: 25 abr. 2024.