A Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal

INTRODUÇÃO

O presente ensaio visa a fomentar a discussão da Súmula Vinculante nº 05 do Supremo Tribunal Federal[1], não obstante o requerimento de seu cancelamento pela Ordem dos Advogados do Brasil[2] na Proposta de Súmula Vinculante - PSV nº 58[3].

Procurar-se-á demonstrar que a decisão do Egrégio Supremo Tribunal, numa interpretação literal, ataca e oblitera aquilo que de mais sensível há na República: o Estado Democrático de Direito, notadamente o arcabouço dos Direitos e Garantias Fundamentais que lhe foram postos à disposição[4].

Para tanto, foi necessário fazer série de digressões, iniciando-se com os Direitos e Garantias Individuais e a interpretação constitucional, passando-se pela origem jurídica do verbete Súmula e Súmula Vinculante.

Faz-se pequeno cotejo entre a Súmula Vinculante 05 e a Súmula não vinculante nº 343 do Superior Tribunal de Justiça[5], que, apesar de entendimentos contrários, não está cancelada, tampouco revogada; atenuada, dir-se-ia, todavia, vigendo.

Que se observa é uma barafunda de decisões a vituperar institutos que guarnecem direitos e garantias constitucionais bem como os da segurança jurídica, boa-fé objetiva e tantos outros.

E nessa sede, onde institutos tratam de direitos subjetivos, não seria o caso de perguntar ao “Guardião da Constituição”: tu quoque, Brutus, fili mi[6]?

E, ante a adversidade jurídica fulgurante, a elucidativa crítica de Streck:

“O problema no Brasil é que prevaleceu a tese de que o Direito é o que os tribunais dizem que é”, lamenta. “Logo, o Direito vale menos do que aquilo dito pelo Judiciário. Por isso, afirmo que, hoje, defender a legalidade no Brasil é um ato revolucionário”[7] [acrescer-se-ia: é um ato de coragem!].

À frente, cuida-se também da Doutrina do Diálogo das Fontes, modo de interpretação que merece ser melhor escandido e, principalmente aproveitado pela comunidade jurídica.

Em conclusão, a crítica, concessa maxima venia, ao Egrégio Supremo Tribunal no julgamento da PSV -58, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pugnando-se em que poder-se-ia modular os efeitos da Súmula Vinculante nº 05.

Finaliza-se, ante ao aparente paradoxo de tudo dito, o Verbete Vinculante não sofrer do vício da inconstitucionalidade.

1. Direitos e Garantias fundamentais e a Interpretação Constitucional

Os vetustos princípios condutores das garantias estatuídas nas Constituições contemporânea remontam a Magna Charta Baronorum (Libertatum) de 1215:

“39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.

40 – Nós não venderemos, recusaremos, ou protelaremos o direito ou a justiça para quem quer que seja.”[8] (negrito e grifo acrescido).

Na Constituição Federal de 1988, o intuitivo rol do art. 5º dentre outros[9], diz que ao Estado é vedado, tirar de qualquer ente humano na terrae brasilis, seus bens e/ou sua liberdade sem o “due process of law”.

Diz também que ele, Estado, se dobrará de joelhos, não intervindo na esfera do sujeito, garantindo, e tudo isso passado e dado por escrito numa Carta, a Carta Cidadã, e aind por cima, escrito, traduzido ainda mais em princípios[10], que também serão fielmente respeitados e observados. Enfim, o recado é: Estado, mantenha distância segura!

Também devem ser garantidas e observadas a intimidade e vida privada do sujeito, além de ter o direito de receber dos órgãos públicos, informações (sem ter a nítida sensação que o Estado lhe preste uma caridade, ao contrário!), que diga respeito à sua situação como cidadão e partícipe da comunidade (incisos X a XXXII, art. 5º Constituição).

Em relação aos princípios, norteiam a interpretação constitucional, possuem peculiaridades próprias, permitindo alargamento do espectro hermenêutico.

Com efeito,

“[...] A interpretação constitucional, [...], está ligada diretamente à aplicação da constituição, ou a sua concretização, conforme vem defendendo Konrad Hesse. A ascensão dos direitos fundamentais, principalmente a partir do advento da Constituição de Weimar (1919), fez como que o direito constitucional abandonasse o método tradicional [...], que consiste em um processo silogístico de subsunção entre o conceito de fato ao conceito de norma, sendo a lei a premissa maior (genérica) e os fatos a premissa menor (específica). [...]

Normas constitucionais assumem o caráter, em geral, de princípios, enquanto as demais normas costumam adotar a estrutura de regras, no sentido acima apresentado, e se para essas últimas os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica bastam para aplica-las de forma adequada, para aquelas, os mesmo cânones são necessários mais não suficientes. Isto pelo simples motivo de que a elas próprias faltam normas superiores, com elas, são para as demais normas, para ajudar na determinação de seu alcance e significado.

Tais peculiaridades decorrem, segundo Miguel Reale, da objetividade normativa própria do direito e de suas múltiplas manifestações, que no caso do direito constitucional – considerando a constituição como fonte positivada superior do ordenamento jurídico – tem como característica lógica a constante operatividade, ocasionando diferentes manifestações em todos os ramos do direito. O constitucionalista português Jorge Miranda, [...]

A interpretação constitucional tem de ter em conta condicionalismos e fins políticos inelutáveis e irredutíveis, mas não pode visar outras coisas que não sejam os preceitos e princípios jurídicos que lhes correspondem. Tem de olhar para realidade constitucional, mas tem de a saber tomar como sujeita ao influxo da norma e não como mera realidade de facto. Tem de racionalizar sem formalizar. Tem de estar atenta aos valores sem dissolver a lei constitucional no subjectivismo ou na emoção política. Tem de se fazer mediante a circulação da norma – realidade constitucional – valor.

[...] O fato de a constituição ser formada em maioria por princípios – normas dotadas de alto grau de abstração –, por si só, justifica a adoção de critérios diferenciados de interpretação. A ideia da pré-compreensão precedente a interpretação, na interpretação constitucional, é calcada na premissa de que o intérprete deve se ater obrigatoriamente na própria constituição, e não tão somente em preconceitos particulares. Os princípios constitucionais, como forma de objetivação de valores, sempre estarão em confronto com outros princípios. A Constituição é um documento dialético, ou seja, comporta valores e interesses incessantemente conflitante. [...] A interpretação constitucional específica ganha mais importância em países que adotam um controle abstrato de constitucionalidade e atribuem caráter vinculante às decisões de um tribunal constitucional, como é o caso do Brasil, que conferiu ao Supremo Tribunal Federal a função de “guardião da Constituição” (CF, art. 102, caput), cujas decisões proferidas em ADIn e ADC contam com eficácia contra todos e efeito vinculante ao demais órgãos do Poder Judiciário, e ainda, à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §2º). [...] O fato de considerarmos a existência de certas peculiaridades em se tratando de interpretação constitucional nos permite constatar a existência, inclusive, de subteorias dentro da hermenêutica constitucional, que empregam regras ainda distintas das demais usadas para interpretar o restante da Constituição. É o caso, por exemplo, da interpretação dos direitos fundamentais perante determinada restrição, que deve ser a mais restritiva visando sempre lhes garantir maior eficácia possível. [...][11] (grifo e negrito no original).

A Carta, portanto, está aberta, viva, receptiva, absorvível e susceptível a influências, a isso se tem a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição[12],

“Mesmo diante dessa potência criadora da multidão e da “vontade de constituição” do povo, a teoria clássica do direito constitucional insistia em apresentar como intérpretes da Constituição apenas os juízes e tribunais constitucionais. Ou seja, caberia tão somente a esses legitimados apreender essa imensa força criativa existente em um povo e, aos moldes kantianos do pensamento representacional, proferir aquilo que tenham entendido como sendo a vontade da nação. Todavia, diante da afirmação uníssona na doutrina de que a Constituição é produto da vontade de um povo, que outorga poderes para que esta seja escrita em seu nome, convém o seguinte questionamento: diante do espírito democrático, porque não perguntar diretamente ao titular do poder constituinte originário qual sua opinião sobre as questões constitucionais? Peter Häberle, diante da crise do processo democrático dos anos 70 na Alemanha, a partir da análise concretista dos problemas constitucionais, apresentou uma proposta na qual não apenas os intérpretes “clássicos”, por assim dizer, participariam da análise da Constituição. Ofereceu, para tanto, a proposta de uma dinâmica mais vasta de intérpretes da constituição, significativamente ampliada. Para este autor a perspectiva segundo a qual as normas constitucionais são entendidas pelos destinatários não é deixada em patamar inferior à perspectiva dos intérpretes “oficiais” da Constituição elencados pela teoria clássica. Häberle sugere uma sociedade de intérpretes da Constituição que possa abarcar o maior número possível de destinatários, tornando tal interpretação a mais democrática quanto seja possível. Isso é o que ele chamou de sociedade aberta de intérpretes, em oposição àquela sociedade fechada, na qual os únicos intérpretes legitimados seriam os juízes e os tribunais constitucionais. Ou seja, trata-se de pluralizar a participação em todas as fases por que passa a lei, pois a sociedade aberta deve guiar não apenas a interpretação constitucional feita posteriormente à produção da norma, mas também deve servir de farol para a orientação do legislador. “Isso significa que não apenas o processo de formação, mas também o desenvolvimento posterior, revela-se pluralista: a teoria da ciência, da democracia, uma teoria da Constituição e da hermenêutica propiciam aqui uma mediação específica entre Estado e sociedade!”[13] (negrito acrescido).

Se a interpretação da Constituição passa antes pela questão de aplicabilidade e eficácia, onde extrai os requisitos de validade e eficácia?

Com efeito, do povo, vez que ela mesmo o diz (Par. Único, art. 1º CF/88).

Todavia, a questão não se resolve com uma simples afirmação. Uma norma constitucional só é efetiva, quando há força normativa em seus textos, vale dizer, quando seus preceitos se tornam de observância obrigatória (HESSE/1991) e isso se dá, dentre outros, pelo princípio da Supremacia da Constituição (KELSEN/2006).

Conforme leciona Luiz Roberto Barroso,

“(...) o poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, esse é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. (…) Nota-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.”[14]

O art. 102 da Carta diz que cabe ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição. E que a ele, Supremo Tribunal Federal, também cabe a interpretação final da Constituição (dir-se-ia em caráter um tanto monopolista, entrementes!).

Discorda-se, data venia. Isso porque o próprio Supremo Sodalício admitiu que Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo, poderiam, em caráter excepcional, deixar de aplicar ato normativo.

ADI 221 MC/DF MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 29/03/1990 (...) EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR. – (...) EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, NÃO SE ADMITE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POR LEI OU POR ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POSTERIORES. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIARIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TÃO-SÓ DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. – (...).[15]

Há também a questão de o Supremo Tribunal Federal ser o “legislador negativo”

Rp 1451 / DF - DISTRITO FEDERAL REPRESENTAÇÃO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento:  25/05/1988 EMENTA REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 18 DO DECRETO-LEI 2.323, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1987.(...) IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE APENAS DA EXPRESSÃO "EM 31 DE DEZEMBRO DE 1986", POR IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO - QUE SÓ PODE ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO - DE ALTERAR O SENTIDO INEQUÍVOCO DA NORMA JURÍDICA IMPUGNADA COMO INCONSTITUCIONAL. – (...)” (grifo acrescido).

Fica a questão, se é o “legislador negativo”, de “legislar” tal qual se dá com a criação de Súmula Vinculantes, mesmo que autorizados por Lei?

Não seria o caso de o legislador positivo, num arroubo de sensatez e espírito cívico e de estadista, parar de deixar ao alvedrio do Judiciário o julgamento de assuntos que digam respeito à vida nacional? Talvez assim possa ter mais respeito e consideração do povo e ao Judiciário seja devolvido sua verdadeira vocação: julgar!

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2. A SÚMULA E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

2.1. Considerações Iniciais

As origens históricas da Súmula (Jurisprudencial) remontam aos albores do Império Romano, notadamente aos Éditos dos Pretores cujas decisões quase sempre eram aproveitadas por outros que os substituíam ou eleitos pelas Assembleias das Centúrias.

No Brasil, o Direito Sumular ganha notoriedade na década de 1960, com o então Ministro do Supremo Tribunal Federal Víctor Nunes Leal.

Noticia Natanne Lira de Morais,

“(...) foi instituída a “Súmula de Jurisprudência Dominante” daquela Corte Constitucional, por intermédio da Emenda Regimental datada de 28 de março de 1963. Ela foi concebida como um método de atuação cujo objetivo é dar celeridade e sistematizar a atuação judicial..[16] (negrito acrescido).

É da lavra do próprio Ministro Nunes Leal, forçado a se aposentar pelo advento do Ato Institucional nº 05, sob o guante de “independência” [...] em relação aos julgamentos – muitas vezes considerados desfavoráveis à Revolução. Além disso, pesou contra o Ministro, sua nomeação pelo presidente à época, Juscelino Kubitschek, que sabidamente não gozava da simpatia junto aos militares”[17]

Em obra, o Ministro assim rememora sua criação:

“1. Corridos mais de 17 anos de vigência da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, podemos concluir que esse experimento foi bem-sucedido. Deu mesmo nascimento ao neologismo direito sumular, gerado pelo Ministro e Professor José Pereira-Lira, e usado como título de obra pelo Dr. Roberto Rosas. (...) Quero mencionar a Súmula como método de trabalho, instituído pelo Supremo Tribunal, por emenda ao Regimento, publicada em 30.8.63. Entrou a vigorar a Súmula no início do ano judiciário de 1964, com as suas primeiras 370 ementas, aprovadas na sessão plenária de 13 de dezembro do ano anterior. 3. Anos depois (1970), aquelas normas regimentais foram simplificadas, resumindo- se, atualmente, pelo texto de 15 de outubro de 1980, às seguintes: Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal. § 1.0 A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta. § 2.0 Os verbetes cancelados ou alterados guardarão a respectiva numeração com a nota correspondente, tomando novos números os que forem modificados. § 3.0 Os adendos e emendas à Súmula, datados e numerados em séries separadas e sucessivas, serão publicados três vezes consecutivas no Diário da justiça. § 4.0 A citação da Súmula, pelo número correspondente, dispensará perante o Tribunal a referência a outros julgados no mesmo sentido. Art. 103. Qualquer dos ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.”[18] (itálico no original).

Portanto, a Súmula Jurisprudencial interpreta a Lei em casos concretos, não possuindo, caráter obrigatório.

Para tanto, a súmula pressupõe a existência da lei e a diversidade de sua exegese. Igualmente, se a lei tem caráter obrigatório, a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado. Ao final ambas – Lei e Súmula -, possuem caráter geral.

2.2. A Súmula Vinculante no Supremo Tribunal Federal

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, se tem a inclusão do art. 103 – A[19], no texto constitucional; se trata de artigo constitucional oriundo do poder constituinte derivado e de eficácia limitada, regulamentado pela Lei nº 11.417/2006, vale dizer:

“(...) O procedimento para edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante não se encontra suficientemente disciplinado na lei regulamentadora, a qual limita-se a estabelecer o quorum qualificado de apreciação pelo plenário, o rol de legitimados ativos para propositura de enunciado com efeito vinculante da súmula do Pretório Excelso, possibilidade de manifestação de terceiros, a modulação de efeitos materiais e temporais do respectivo verbete, a possibilidade de reclamação em face da inobservância da súmula vinculante, bem como a aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A apreciação de proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante é de competência do órgão pleno do Supremo Tribunal Federal, o qual irá deliberar pelo quorum qualificado de 2/3 (dois terços) de seus membros. Formulada a proposta ex officio ou por parte de um dos legitimados ativos, esta será distribuída a um relator que, em homenagem ao disposto no art. 103, §1º, da CRFB, e em obediência ao art. 2º, §2º, da lei regulamentadora, irá proceder à oitiva do Procurador-Geral da República, tão-somente, nas proposições não formuladas pelo mesmo, podendo, ainda, admitir, ou não, manifestação de terceiros. Feito isto, o procedimento será submetido ao pleno do Pretório para deliberação. Uma vez apreciado o pedido no sentido de editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal terá prazo de 10 dias para publicar o respectivo verbete na imprensa oficial, a qual irá produzir efeitos imediatos, a partir da data de sua publicação, podendo, todavia, o Pretório Excelso modular seus efeitos temporais, restringindo, ainda, sua eficácia vinculante, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Outrossim, há que ser ressaltado que a formulação de proposta de enunciado de súmula com efeito vinculante não autoriza a suspensão dos processos subjetivos que tenha como fundamento questão idêntica, não tendo o referido procedimento força de questão prejudicial. (...)”[20] (negrito acrescido).

Sendo que a sanção ante a inobservância ou desobediência,

“[...]. Acarretará reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial e, além disso, determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (§ 3º). Basta que não se aplique a súmula, ou que seja aplicada indevidamente, para ser aberta jurisdição originária no Supremo Tribunal Federal, que terá a sobrecarga de processar e julgar reclamações contra qualquer instância administrativa ou judicial. É essa inovadora e promíscua competência que congestionará, intensa e rapidamente, o Supremo Tribunal Federal, com inúmeras petições de reclamação. A reclamação constitui procedimento longo, com requisição de informações da autoridade, impugnação de qualquer interessado, suspensão ou remessa do processo em que se tenha verificado o ato reclamado e audiência da Procuradoria-Geral da República (Regimento Interno do STF, arts. 156 a 162). (...) O Supremo Tribunal Federal, que se comunicava, em geral, com os tribunais superiores ou com os tribunais dos estados, torna-se destinatário de qualquer instância que repercuta na matéria sumulada.” [21]

Em suma, sua origem é eminentemente nacional (jabuticaba mesmo!), sem interferência exterior[22] e outros afirmam que o instituto foi abeberar-se na “commom law”, notadamente na doutrina do “stare decisis[23]

2.3. Do Entendimento Acerca da súmula Vinculante

Pugnam alguns ser a Súmula Vinculante instrumento a propiciar segurança e previsibilidade aos julgados do Judiciário, mostrando-se assim, modo de uniformização da interpretação do texto constitucional, servindo e otimizando a prestação da entrega jurisdicional.

Outros a criticam, falando em “violência simbólica”[24] e, sob o escólio de Olney Queiroz Assis,

“A interpretação jurídica consiste num poder de violência simbólica que tem por objetivo a uniformização do sentido de um texto normativo, posto que não é possível uma interpretação simbólica unívoca de um texto expresso em termos vagos e ambíguos. Trata-se do poder capaz de impor significações como legitimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da própria força. Poder aqui é controle. Ao controlar, o emissor não elimina as alternativas de ação do receptor, mas as neutraliza. Controlar é neutralizar, fazer com que, embora conservadas como possíveis, certas alternativas não sejam levadas em consideração (ASSIS, 1995, p. 201).

(...)

Assim, torna-se evidente o Poder de Violência Simbólica nas decisões das Cortes por sua relação de autoridade dentro do sistema jurídico e social, tendo em vista que a interpretação jurídica adotada pelos Tribunais consiste em poder e influência ao mesmo tempo, cujo objetivo é uniformizar o sentido da norma jurídica, pois “o exercício de poder pressupõe, (...), um ato de violência simbólica” (ASSIS 1995, p. 202).

(...)

Dessa forma, “torna-se possível falar violência não como vis física, concreta e atual, mas no sentido simbólico de ameaça. Não se fala da violência como instrumento de direito, (...). Trata-se, porém, a violência como manifestação do direito, (...)” (FERRAZ JR., 2003, p. 346), por meio do qual se dá nos Tribunais pela dogmática da decisão, ou seja, o que é decidido pelos órgãos jurisdicionais. Emerge-se, assim, o brocardo jurídico “roma locuta, causa finita”, portanto, no momento em que se decide o litígio, o Estado se manifesta por ato de império, dando termo a causa e, consequentemente, vinculando as pessoas a respeitar a autoridade da decisão judicial, no caso em tela do Supremo Tribunal Federal.[25]

Àqueles ainda que afirmam que a Lei nº 11.417/2006 - regulamentou o art. 103 – A da CF-  ser flagrantemente inconstitucional estribado em que:

- Vulnera a Independência e Separação dos Poderes (art. 2º, CF);

- Ataca o Princípio do Acesso à Justiça (inciso XXXV, art. 5º CF);

- Não observa direitos implícitos contidos no parágrafo 2º, do art. 5º, primeira parte, onde diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.

Toda norma ao ser aprovada passa, “por um período de teste”[26],; rompantes como o “Imposto Provisório Sobre Movimentações Financeiras”; “confisco da poupança” e tantas outras, são uma prova de fogo a qualquer povo de determinado Estado.

A questão é a sutileza envidada na aprovação de tais Leis, haja vista que quase ninguém em o hábito de ler o Diário oficial [27].

Obviamente não se trata de leis coercitivas que possuem comando de fazer ou abster-se; aliás, mesmo essas as vezes são condenadas ao limbo, seja por falta de fiscalização[28], seja por falta de “adequação cultural”[29], afirmando-se- alguns que mais parecem destinadas a gerar lampejos de notoriedade a quem as apresenta (ROMANO/2010).

Em relação às Súmulas Vinculantes, dizem-se metanormas – postulados normativos que não são assemelham com princípios ou regras, vez que impõe a aplicação desses institutos e estabelecem critérios para sua interpretação (NOVELINO/2008).

A toda evidência, pugna-se pelo Princípio da Legalidade de que, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inc. II, art. 5º, CF), frise-se.[30].

2.3. Escorço Histórico da Súmula Vinculante nº 05[31] do Supremo Tribunal Federal

Se originou do Recurso Extraordinário manejado por Funcionário Público, estribado na Lei nº 8.112/90.

Confira-se:

“Súmula Vinculante nº 5: STF decide que não é obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar

(...) A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 434059, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela União contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu ser obrigatória a presença do advogado em PAD e até editou uma súmula dispondo exatamente o contrário do que decidiu hoje o STF. Diz esta súmula do STJ, de nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar”. A decisão de editar a nova súmula vinculante, aceita pelo relator do RE, ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, e pelos demais ministros, foi tomada em função de sugestões dos ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso sobre sua conveniência, diante da existência desta súmula do STJ. Nesta decisão, o Plenário se baseou em três precedentes em que o STF assentou que a presença de advogado de defesa é dispensável, em processo administrativo disciplinar. Trata-se do Agravo Regimental (AR) no RE 244277, que teve como relatora a ministra Ellen Gracie; do AR em Agravo de Instrumento (AI) 207197, relatado pelo ministro Octávio Gallotti (aposentado), e do Mandado de Segurança (MS) 24961, relatado pelo ministro Carlos Velloso (...).

Presença de advogado em PAD é facultativa

No acórdão (decisão colegiada) contestado pelo INSS e pela AGU, o STJ concedeu Mandado de Segurança (MS) à ex-agente administrativa do INSS Márcia Denise Farias Lino, que se insurgia contra a portaria do Ministro da Previdência que a exonerou do cargo. Alegou violação aos artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição Federal. (...). Segundo a ex-servidora, ela não teria contado com assistência técnica de advogado durante o processo administrativo disciplinar que precedeu a sua demissão. Os ministros entenderam, no entanto, que, no PAD, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, que lhe é dada pelo artigo 156 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos)[32], não uma obrigatoriedade. Exceções seriam o caso de servidor que, submetido a tal processo, se encontre em lugar incerto e não sabido, caso em que cabe ao órgão público a que pertence designar um procurador; e, ainda, o fato de o assunto objeto do processo ser muito complexo e fugir à compreensão do servidor para ele próprio defender-se. Neste caso, se ele não dispuser de recursos para contratar um advogado, cabe ao órgão público colocar um defensor a sua disposição.”[33] (grifo acrescido).

Estes são alguns precedentes normativos que orientaram a propositura e a criação da Súmula Vinculante:

“Na espécie, o único elemento apontado pelo acórdão recorrido como incompatível com o direito de ampla defesa consiste na ausência de defesa técnica na instrução do processo administrativo disciplinar em questão. Ora, se devidamente garantido o direito (i) à informação, (ii) à manifestação e (iii) à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5º, LV, da CF/1988. (...) Por si só, a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo com habilitação não importa nulidade de processo administrativo disciplinar (...). Ressalte-se que, mesmo em determinados processos judiciais — como no habeas corpus, na revisão criminal, em causas da Justiça Trabalhista e dos Juizados Especiais -, esta Corte assentou a possibilidade de dispensa da presença de advogado. (...) Nesses pronunciamentos, o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas [RE 434.059, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 7-5-2008, DJE 172 de 12-9-2008.]”[34] (negrito e grifo acrescido).

Tendo o Ministro dito que,

“(...) o Tribunal reafirmou que a disposição do art. 133 da CF/1988 não é absoluta, tendo em vista que a própria Carta Maior confere o direito de postular em juízo a outras pessoas (...)”

Faltou lembrar que, em caso de não concessão da ordem de habeas corpus, ou da interposição de Recurso Ordinário na Justiça do Trabalho ou Recurso Inominado nos Juizados Especiais, se torna curial a intervenção do Advogado.

Estas são as linhas mestras para que, data venia, que se traçam para estabelecimento das principais diretrizes no tocante ao objetivo que se propõe.

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3. DIÁLOGO DAS FONTES[35]

Afirma-se, “grosso modo”, que o Diálogo das Fontes é a pan sistematização da interpretação jurídica.

Pois bem. Partindo-se dos estudos de Teoria Geral do Direito, a ideia que se tinha didaticamente o direito era comparado a uma árvore, onde o tronco albergava o Direito e seus ramos, esgalhavam-se as respectivas especialidades.

Por exemplo, o ramo Constitucional não encostava no Civil, que por sua vez não encontrava o Administrativo e assim por diante. Via-se o Direito compartimentado, estanque; cada ramo recebia sua seiva advinda da raiz do tronco do direito, mas com os outros ramos eram independentes.

Como ciência social e necessariamente permeável às mudanças, o direito da pós modernidade absorve as transformações e mutações sociais, econômicas e tecnológicas adaptando-se à nova concepção de mundo[36], oportunizando a adequação da visão sincrônica entre direito e sociedade, vale dizer: o diálogo das fontes veio para harmonizar a complexidade e contradições havidas nos diversos setores da vida social, buscando-se certa coerência no sistema jurídico vigorante.

E nessa senda, a lição de Grau:

“O direito é um dinamismo. Daí a necessária adesão à ideologia dinâmica da interpretação e à visualização do direito como instrumento de mudança social, até o ponto em que o direito passa, ele próprio, a ser concebido como uma política pública. Além disso, a compreensão de que a referência a um direito pressuposto condicionante de produção de direito posto, reclama a consideração da virtualidade de um nexo entre ambos; o direito posto é, então, penetrado por significações não integralmente congruentes com seus significados tradicionais (originais); donde, entropicamente, a emergência de um sentido não-conservador (transformador) no direito”[37] (itálico no original).

Portanto, essa dinâmica, vista como “instrumento de mudança social”, permitiu o aparecimento da Doutrina acima referida.

Deveras, Sérgio Mota Prado, tem opinião acerca do Diálogo das Fontes, assim:

“A teoria surge para fomentar a ideia de que o Direito deve ser interpretado como um todo de forma sistemática e coordenada. Segundo a teoria, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas) idealizados por Norberto Bobbio. Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam. Nas palavras do professor Flávio Tartuce, “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro”. A jurista Claudia Lima Marques, após discorrer sobre a exclusão da norma pela aplicação dos critérios clássicos de solução de antinomias, ensina que a “doutrina atualizada, porém, está a procura, hoje, mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão” A tese tem o fito de trazer ao intérprete uma nova ferramenta hermenêutica hábil a solucionar problemas de conflito entre normas jurídicas (antinomias) no sentido de interpretá-las de forma coordenada e sistemática, em consonância com os preceitos constitucionais.”[38]

Em termos de harmonização, vige no Superior Tribunal de Justiça a Súmula nº 343[39] que diz ser obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

De saída, defende-se a tese, sem embargos das opiniões em contrário, que a Súmula Jurisprudencial nº 343 é válida, está de acordo com o ordenamento vigente e a Constituição irradiando seus efeitos.

Noutro giro, a demonstrar a harmonia com a Súmula nº 343 e o Diálogo das Fontes, compara-se a Lei nº 13.245/16 que alterou a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB), no artigo 7º, incisos XIV e XXI, ao tratar dos direitos do Advogado:

“XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

(...)

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos”;[40] (grifo e negrito acrescidos).

Note-se:

“(...) assistir a seus clientes investigados, durante a apuração de infrações (...) sob pena de nulidade absoluta (...)” e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: ”[41]

Não só, a consequência de tal infração é a aplicação do parágrafo 12, assim transcrito:

“§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. ” (NR).” (negrito e grifo acrescido).

A gravidade da sanção: responsabilização criminal por abuso de autoridade (infere-se voz de prisão com base no art. 301 do Cód. Proc. Penal[42]).

Salvo melhor juízo, não há celeuma ao se coadjuvar a Súmula nº 343, a Constituição e o art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Anda na seara do Diálogo da Fontes, necessário trazer à colação a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 473 do A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Reproduzindo o Tema 138:

“Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.

[Tese definida no RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli,P, j. 21-9-2011, DJE 146 de 13-2-2012,Tema 138.]

O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. (...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal”[43]

Tais colações apenas explicitam a decorrência natural da interpretação decorrente antes das relações sociais, bem como refletem a necessária adaptação em relação à interpretação das normas que se apresentam diante um mundo cada vez mais diversificado e complexo.

Chega-se, então à Súmula Vinculante nº 05 do Supremo Tribunal Federal que já dita e redita se consome ante a falta de defesa técnica por advogado no processo disciplinar não ofende a constituição.

Numa interpretação simplesmente gramatical, não há eiva de qualquer infração seja legal ou constitucional na Súmula.

Deveras: a “falta de defesa técnica não causa nulidade”. Num entendimento mais escorreito, a defesa técnica é entendia como a apresentação de peça escrita ou manifestação verbal, operada por profissional do Direito quando concitado a fazê-lo, por questão de estratégia ou por motivo discricionário, amparado em razões devidamente documentadas pela Comissão ou comunicada eficazmente ao Advogado esse se queda inerte ante a tal aviso.

Pode-se afirmar até que a ausência de oferecimento de peça se ampara na estratégia do profissional, sem ofensa a qualquer Diploma Jurídico.

O vício da nulidade ocorre, data máxima venia, fazendo-se a integração com o Diálogo das Fontes, em caso de ausência de intimação do Advogado quando solicitado pelo averiguado ou indiciado, bem como a ausência de comunicado de que terá direito a um, não a falta de defesa que se pode traduzir em ulterior recurso ou mesmo manejo de requerimento judicial.

Assim, se entende que a Súmula Vinculante está de acordo não só com a Constituição vez que não dispensa a presença do advogado, sendo obrigatória sua presença no processo administrativo disciplinar, a não ser que abra mão da defesa por este profissional.

Nada impede, igualmente, que a qualquer momento, se valha do profissional que escolher, tudo isso amparado no art. 133 e 134 da Constituição.

Em suma, reitera-se que a Súmula Vinculante não é inconstitucional; antes deve ser harmonizada com outros institutos jurídicos, de onde retira sua eficácia e validade.

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CONCLUSÃO

No presente ensaio se procurou demonstrar através de uma digressão histórica o advento das Súmulas.

Diante da letargia do Congresso Nacional, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45/2004 que, dentre outras, promoveu profundas reformas no âmbito do Poder Judiciário.

Nessa esteira, a Lei nº 11.417/2006, possibilitou a criação das Súmulas Vinculantes (ao qual em set/2018, seu número era de 56, bem como 756 de Súmulas Jurisprudenciais). Pergunta-se se o sistema jurídico ainda é o romanístico?

Presente um Congresso Nacional assíncrono, “delegar” ao Judiciário decisões acerca de temas de grande envergadura nacional, remete-se à necessária reavaliação de valores.

E “No Caminho com Maiakóvski”[44], Eduardo Alves da Costa mostra, que guardadas as devidas proporções, o Poder Judiciário, “ao ser autorizado” a editar Súmulas, demonstra a necessidade de se rever conceitos como “ativismo judicial”, “desequilíbrio entre poderes” e tantos outros.

Urge a necessária conscientização de que “não é porque o sujeito foi estudar em Coimbra”, as ideias e ideias lá defendidos devem ser aplicados sem a menor parcimônia por aqui.

O Poder Judiciário nunca foi e nunca será bom legislador já o demonstravam, Locke, Montesquieu e tantos outros.

A Súmula Vinculante nº 05 não é inconstitucional se interpretada em que só a falta de defesa não causa nulidade no processo administrativo disciplinar.

A nulidade insanabilis está em que, à comissão investigante/processante, não advirta a pessoa de que tem direto a assistência de um advogado; fato esse que deverá ser documentado, inclusive com sua dispensa pelo investigado/processado, inclusive sendo-lhe facultado ser assistido por Defensor Dativo.

Aliás, a demissão dos empregados submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho admitidos nas Empresas Estatais, será o tema do próximo ensaio.

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BIBLIOGRAFIA

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Notas

[1] Súmula Vinculante nº 05 – “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

[2] O argumento preliminar da OAB foi de que o verbete havia sido aprovado com o malferimento da Constituição, ou seja, a existência de reiteradas decisões no mesmo sentido (art. 103 – A). Em sede meritória, a OAB alegou que não seria possível a alegação “(...) que um leigo, sem conhecimento do processo em sua complexidade (prescrição, juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla defesa), possa ser incumbido de manejar ingredientes tão complicados de modo a promover um trabalho que seja minimamente eficiente e à altura dos postulados constitucionais.” – Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=330862 acesso em set/2018.

[3] “(...) “O mero descontentamento ou divergência quanto ao conteúdo do verbete vinculante não propicia a reabertura das discussões sobre tema já debatido à exaustão por esta Suprema Corte. Ademais, na linha do que foi observado pelo presidente da Comissão de Jurisprudência do STF e também pelo procurador-geral da República, ressalto que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é necessário que seja evidenciada a superação da jurisprudência da Suprema Corte no trato da matéria, que haja alteração legislativa quanto ao tema ou, ainda, modificação substantiva de contexto político, econômico ou social”, afirmou. (...)” (grifo acrescido). Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4048601 acesso em set/2018.

[4] In perpetuam rei memoriam. São, setenta e oito (78) incisos, afora quatro parágrafos, sendo que o 2º, diz que “ direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados internacionais que o Brasil venha a aderir”, todos encetados no art.5º.

[5] Súmula 343 STJ - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

[6] Até tu Brutus? Diz a história (ou lenda) que assim reagiu o Augusto César ao ser apunhalado pelo filho adotivo. Todavia, a proibição do comportamento contraditório não se sustenta em face de normas infraconstitucionais, que dirá da Constituição? Senão por outra, Zaffaroni e a Teoria Conglobante: “o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.”. Portanto, o que o art. 5º, LIV e LV e o art. 133 da CF/88 determinam e permitem, não pode ser proibido pela Súmula Vinculante nº 05. O exemplo pode soar como heresia jurídica, tendo apenas escopo flanatário…” più che ruota, ruota! (mas que gira, gira) (Galileu negando ao Clero, para escapar da fogueira, que a Terra gira em torno do Sol). Jocandi animus, tout court!

[7] STRECK, Lênio Luiz – in http://cartacampinas.com.br/2018/06/defender-a-legalidade-no-brasil-se-tornou-um-ato-revolucionario-diz-lenio-streck/ acesso em set/2018.

[8]http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0 cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/magna-carta-1215-magna-charta-libertatum.html acesso em set/2018.

[9] A extensão dos setenta e oito (78) incisos, com quatro (04) parágrafos estabelecidos no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, iniciando-se com o artigo 5º da Constituição. Sem detença pode-se afirmar que uma das razões pelas quais o Legislador Originário se fez tão prolixo ao longo do artigo 5º foi no sentido de sepultar de uma vez por todas a triste história pela qual passou o País, redundando na tomada do Poder por uma Junta Militar encabeçada por Generais do Exército. Fato é também que durante esse período da história, o que menos se observou foi a garantia mínima ligadas a direitos da pessoa e do cidadão estabelecida nas Constituições à época vigentes. Com efeito, o golpe de misericórdia, foi o advento de Atos Institucionais (AI), culminando com o mais violento e medonho de todos eles, o Ato Institucional nº 05, baixado em 13 de dezembro de 1968 e vigorante até dezembro de 1978. Pois bem com o advento da redemocratização e saída dos militares do Poder, foi promulgada em 05 de outubro de 1988, a “Constituição Cidadã”, tendo sofrido influência da Constituição Portuguesa (1976), que também se abeberou da Constituição alemã do pós-guerra (1949). Nota-se, portanto, a preocupação do legislador em espancar de uma vez por todas, qualquer resquício de autoritarismo, abuso ou invasão do Estado na esfera de direitos do sujeito. A norma, diga-se possui, aplicabilidade imediata e eficácia imediata, independe, portanto de qualquer Lei ou regulamentação, inclusive, sendo vedado qualquer deliberação tendente a abolir direitos e garantias fundamentais (parágrafo 4º, art. 60 da CF/88). Pergunta-se: será que a sensibilidade do Supremo, tão cioso da preservação dos Direitos e Garantias do Cidadão, aviltou tão precioso direito? Os principais problemas do País e acrescenta-se, da Súmula Vinculante, pode estar em como se está interpretando “direitos e garantias fundamentais”.

[10] Princípios são, (...) por definição, mandamento nuclear de um sistema (regime jurídico administrativo), verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. In – MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 29.

[11] VICTORINO, Fábio Rodrigues - http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,notas-sobre-a-interpretacao,48646.html acesso em set/2018

[12] Para aprofundamento: HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta de intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002.

[13] SOARES Neto, Horígenes Fontes, et alii – in A sociedade aberta de intérpretes da constituição e o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos no Brasil - http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11553 – acesso em set/2018.

[14] Apud CARVAHO, Gustavo Dantas – in Desafio de Constitucionalidade da Constituição Federal – Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,desafio-de-efetividade-da-constituicao-federal,42562.html acesso em set/18.

[15] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28221%2ENUME%2E+OU+221%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/zwfmhyz acesso em set/18.

[16] MORAIS, Natanne Lira de. A evolução do Direito Sumular no Brasil. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 18 fev. 2016. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55228&seo=1 >. Acesso em: set. 2018.

[17] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=101820 – acesso em set/2018.

[18] LEAL, Victor Nunes – Passado e Futuro da Súmula do STF – Revista de Direito Administrativo – RDA - Rio de Janeiro, 145:1/2 -20, jul./set. 1981 – Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43387/42051

[19] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[20] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula vinculante e a Lei nº 11.417/2006: apontamentos para compreensão do tema. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/9400 >. Acesso em: set. 2018.

[21] Disponível em http://www.fontedosaber.com/direito acesso em set/2018.

[22]In Senatus, Brasília, v.7, n.1, p.32-39, jul. 2009. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/.../id/.../historico_processo_legislativo.pdf? Acesso em set/2018.

[23] Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11097 – acesso em set/2018.

[24] NOTAROBERTO, Fernando Antônio – A Súmula Vinculante como Instrumento da Violência Simbólica - REVISTA JURÍDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 163-188 – Disponível em www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/viewFile/120/59

[25] Id.ib.

[26] Aliás, o “período de teste”, pode soar anacrônico e atécnico juridicamente. Com efeito, a democracia direta está sepultada, funcionando como reminiscência histórica. A democracia participativa e a representativa parece claudicar, senão por se furtar a colocar em votação, temas quais: aborto, reformas da previdência, tributária etc., vez que “mais perigoso que viver, é ser o ‘pai’ do projeto de lei impopular”, então, a preocupação legislativa é tão grande que fica mais fácil votar leis como “dia internacional da caça ao rato” (jocandi animus).

[27] HERMES, Felipe - As 12 leis mais estúpidas que podem entrar em vigor em 2016 e atrapalhar a sua vida – Disponível em https://spotniks.com/as-12-leis-mais-estupidas-que-podem-entrar-em-vigor-em-2016-e-atrapalhar-a-sua-vida/ acesso em set/2018

[28] Exemplo digno de nota, é a proibição de colocação de película escura e “ganchos de tração traseira” nos veículos. As sanções previstas no Cód. de Trânsito são exemplares, todavia, não aplicadas.

[29] Por exemplo, o Trabalho Intermitente previsto na inconstitucional “Reforma Trabalhista”, Lei nº 13.467/17.

[30] À toda evidência o protagonismo do Supremo Tribunal Federal em tempos tão sombrios pelos quais passa o País com todas as suas vicissitudes e polarizações. Fato é que – e isso nunca se escondeu -, que a pretensão do STF é ser um Tribunal Constitucional, assim como a Constituição Federal de 1988 foi feita para seguir o regime Parlamentarista. Ocorre que nenhum Poder da República ousou implementar, diga-se, desde 1988, qualquer medida efetiva que se vislumbrasse mudança de mentalidade ou de melhoria para resolver o problema do atulhamento do Judiciário. Veja-se: depois de trinta (30) anos de vigência da Constituição, é de corar que ainda vigem no ordenamento jurídico brasileiro norma contidas nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias; é de amargar que a doutrina e conceitos alienígenas seja aqui implantados sem a menor cerimônia, como se fosse a panaceia ou o bálsamo para problemas, que vem desde que Cabral pisou nas areias deste Litoral. É um contrassenso, data venia, criar-se “manobras”, caminhos sinuosos sem ter a necessária e boa “coragem” para aplicar a lei. Ora, se há uma cultura contendora, de qualquer quizília via para o Judiciário, que se efetive a aplicabilidade da norma com todas suas consequências. Que não se pode admitir é o fato de se criar mecanismos que ao depois se revelam mais prejudiciais que oportunos.

[31] “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”

[32] “[Art.156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial]” - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm acesso em set/2018.

[33] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88437 acesso em set/2018.

[34]  Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1199 Acesso em set/2018. Em complemento, a sugestão para a busca de tais precedentes no endereço acima e o que entendem os Ínclitos Ministros do Pretório Excelso acerca do tema.

[35] “A teoria do diálogo das fontes foi idealizada na Alemanha pelo jurista Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.  “É o chamado ‘diálogo das fontes’ (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia (Jayme, Recueil des Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.” – PRADO, Sérgio Mota - Da Teoria do Diálogo das Fontes – in - http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI171735,101048-Da+teoria+do+dialogo+das+fontes acesso em set/2018.

[36]

[37] GRAU, Eros Roberto – Ensaio e Discurso Sobre a interpretação do Direito – 3ª ed. Malheiros – 2005 – p. 126.

[38] Id. Ib – acesso em set/2018.

[39] Súmula 343 STJ – “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”

[40] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.htm acesso em set/2018.

[41] A junção foi feita por questão meramente didática.

[42] Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm - acesso em set/2018.

[43] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1602 – acesso sem set/2018.

[44] Na primeira noite eles se aproximam

e roubam uma flor

do nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite, já não se escondem:

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho e nossa casa,

rouba-nos a luz e,

conhecendo nosso medo, 

arranca-nos a voz da garganta.

E já não podemos dizer nada.

Eduardo Alves da Costa)

https://www.pensador.com/frase/MTc5ODU2/ - acesso em set/2018.