A teoria da cegueira deliberada e sua aplicação nos crimes de lavagem de dinheiro no Brasil

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo identificar a possibilidade da aplicação da teoria da cegueira deliberada nos crimes de lavagem de dinheiro no Brasil, por meio da análise da jurisprudência, das doutrinas nacionais e do direito comparado sobre o tema. No desenvolvimento do artigo, analisou-se a origem, o conceito, as características e alguns julgados que tratam sobre referida teoria. Abordou-se a origem histórica, a tipificação do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, previsto na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, demonstrando-se a complexidade do tipo penal, com seus vários núcleos e sua natureza complexa em razão da necessidade do agente praticar um tipo penal antecedente, crime derivado, acessório ou, ainda, parasitário. Foi ressaltada a importância no combate à lavagem de dinheiro, por meio da citada teoria, como forma mais eficaz de inibir a propagação do crime organizado. Abordou-se, doutrinariamente, sobre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, especificando a diferença existente entre o dolo direto e o dolo eventual para fins de incidência da responsabilidade criminal, especialmente quanto à admissão do dolo eventual nos crimes de lavagem de dinheiro, isso em razão da divergência doutrinária quanto ao dolo eventual, haja vista a unicidade quanto ao dolo direto. A pesquisa foi eminentemente bibliográfica, qualitativa, com objetivo exploratório e métodos de interpretação sistemático, comparativo e restritivo.

Palavras-chave: Cegueira deliberada. Lavagem de dinheiro. Dolo direto. Dolo eventual.

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1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo identificar, a despeito de divergência entre a doutrina e a jurisprudência pátrias, a possibilidade da aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, conhecida também como Willful Blindness, nos crimes de “lavagem de dinheiro” previstos na Lei nº 9.613, de março de 1998, alterada pela Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012.

A Teoria da Cegueira Deliberada provém do Direito Britânico e atingiu seu potencial desenvolvimento na jurisprudência Norte-Americana e, também, é aplicada no Direito Espanhol.

Essa teoria é pouco aplicada no Brasil, especialmente devido a divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Tem-se conhecimento de que foi aplicada em poucos casos, podendo-se citar sua aplicação nas ações penais, instauradas a partir das operações da Polícia Federal, denominadas de “Mensalão” e “Lava jato”.

A discussão sobre a aplicabilidade dessa teoria tem-se revelado importante para o meio jurídico e socioeconômico, por demonstrar potencial de eficácia no enfretamento aos “crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores”.

O trabalho que se apresenta disserta sobre a origem, o conceito e as características dos tipos penais descritos na Lei nº 9.613, de março de 1998, alterada pela Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, discorrendo sobre os requisitos mínimos para a sua aplicação e os vários núcleos das condutas delitivas, considerados pela doutrina como crimes complexos, acessórios ou, ainda, parasitários.

 No desenvolvimento deste artigo, também discorreu-se sobre os elementos objetivos e subjetivos dos tipos penais e quais as implicações desses elementos nos casos concretos dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, buscando-se demonstrar a distinção entre dolo direto e dolo eventual, bem como suas peculiaridades.

A “Lei de lavagem de dinheiro” apresenta-se como um feixe de normas de proibição de condutas delitivas, a fim de atender às finalidades preventivas e repressivas e funcionando como um padrão de combate a esses crimes, haja vista que geram vultosos patrimônios, produtos de ações criminosas, cuja ilicitude é ocultada nas mais diversas relações financeiras e econômicas no seio da sociedade.

A pesquisa que deu origem ao presente artigo foi eminentemente bibliográfica, qualitativa e exploratória, com levantamento de autores, livros, publicações, teses e demais materiais disponíveis sobre o assunto e os métodos de interpretação utilizados foram o sistemático, comparativo e restritivo.

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2 REFERENCIAL TEÓRICO

Com base nas doutrinas brasileiras e estrangeiras, aborda-se neste capítulo a origem do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, suas principais características e a criminalização no Brasil. Expõe-se sobre os elementos objetivos e subjetivos, distinguindo-se o dolo direto do dolo eventual, no tipo penal da lavagem de dinheiro, e ainda a origem e definição da Teoria da cegueira deliberada.

2.1 ORIGEM DA LAVAGEM DE DINHEIRO

A expressão “lavagem de dinheiro” (money laundering) apareceu na década de 1920 nos Estados Unidos. A teoria que prevalece acerca do surgimento desta expressão remete ao período em que os gângsteres norte-americanos usavam lavanderias com o fito de ocultar o dinheiro proveniente de ações ilícitas, dentre elas a venda ilegal de bebidas alcoólicas (CALLEGARI; WEBER, 2014). Entretanto, há evidências de que piratas, na Idade Média, já procuravam afastar qualquer coisa que ligasse os recursos oriundos do crime das atividades delituosas que cometiam (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Na segunda metade do século XX, a lavagem de dinheiro tomou uma maior proporção quando os Estados Unidos, na década de 70, começou a investigar o tráfico de drogas e a maneira como tais criminosos lavavam o dinheiro oriundo dessa atividade.

O grande empecilho para o narcotraficante é o volume do dinheiro arrecadado com a venda de drogas, tais vendas acontecem usualmente nas ruas, com pagamento em espécie e em notas de baixo valor, criando um volume muito maior do que o do produto vendido. Em virtude disto, os narcotraficantes passaram a utilizar-se de um complexo sistema para dar aparência de legalidade aos seus lucros, empregando tais valores no mercado financeiro (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Lavagem de dinheiro é o ato ou a sequência de atos exercidos para ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos e valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, com o fito de reinserir na economia com aparência de licitude.

Trata-se de movimento de afastamento dos bens de seu passado sujo, que tem início com uma simples ocultação e finda com a introdução no âmbito comercial ou financeiro, com aparência legítima (BADARÓ; BOTTINI, 2013).

Na doutrina pátria, não há divergências significativas com relação ao conceito do delito de lavagem de dinheiro.

A expressão "lavagem de dinheiro" teve, como base que a inspirou, fórmula criada no direito norte-americano, que, em sua soberania jurídica, utilizou o termo money laundering de modo figurado. Quando se lava algo, pressupõe-se que o objeto a ser lavado está sujo, porém, algum dia, já esteve limpo, portanto, somente se lava aquilo que alguma vez já esteve limpo e pronto para uso (BARROS; SILVA, 2015).

2.1.1 Características da lavagem de dinheiro

A doutrina indica como características no processo de lavagem de dinheiro, segundo Callegari e Weber (2014, p. 8), “internacionalização dos processos; profissionalização do processo (complexidade ou variedade dos métodos utilizados); e movimentação de elevado volume financeiro”.

No que tange à internacionalização das atividades, as organizações criminosas funcionam como verdadeiras transnacionais, aproveitando-se da dificuldade de troca de informações entre os países e da falta de cooperação judicial internacional, o que permite que os lavadores se amparem nas deficiências da regulação internacional, afastando os bens objetos de lavagem para os países com sistemas mais fracos de fiscalização e persecução da lavagem de dinheiro (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Assevera Callegari e Weber (2014, p. 10), “a organização dos criminosos é tamanha que lembra o funcionamento de um maquinário, no qual o indivíduo desempenha um papel específico para a realização do delito”.

Esclarece também Callegari e Weber (2014, p. 10) que “na maioria das vezes a organização inicia o delito em um país, tem uma segunda parte desenvolvida em outro e finaliza a operação em uma terceira nação, sempre especializada na lavagem”. Tudo isso com o fito de diminuir os riscos da persecução criminal por parte das autoridades.

No aspecto da movimentação de elevado volume financeiro, não resta dúvidas de que a lavagem movimenta um volume financeiro extraordinário, sendo a lavagem de capitais uma das coisas que mais geram lucros no mundo. Essas operações necessitam de uma organização, estrutura, rede de cúmplices e colaboradores nos mais diversos escalões, seja no setor público ou privado, tais como empresas ou entidades financeiras que operam sob a aparência de legalidade, culminando em um poder de controle e decisão incalculáveis para os criminosos de colarinho branco.

Constata-se, dessa forma, que as características essenciais da lavagem de dinheiro estão relacionadas, sempre que uma das características citadas é incrementada a outra cresce na mesma proporção.

2.1.2 Criminalização da lavagem de dinheiro no Brasil

O primeiro esforço internacional, realmente abrangente e concreto, no combate à lavagem de dinheiro, deu-se com a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, o qual foi festejada em Viena, no dia 20 de dezembro de 1988, entrando em vigor no plano internacional no dia 11 de novembro de 1990.

Tal convenção recomendava aos Estados signatários a incriminação da conversão ou transferência de ativos oriundos do tráfico, assim como a ocultação ou encobrimento da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira de tais bens, bem como sua aquisição, posse ou utilização[1].

O nascimento dessa convenção segundo Lima (2016, p. 285),

guarda relação com a preocupação dos Estados signatários com a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade. Origina-se, também, do reconhecimento dos vínculos existentes entre o tráfico ilícito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lícitas e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados.

A Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes foi ratificada no Brasil, no dia 26 de junho de 1991, através do Decreto nº 154/91, quando prontificou-se a criminalizar a lavagem de dinheiro proveniente do tráfico ilícito de entorpecentes (LIMA, 2016).

A criminalização da conduta de lavagem de dinheiro em nossa legislação pátria veio através da Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998, que apresentava um rol taxativo de crimes antecedentes para que se caracterizasse a lavagem de dinheiro, tendo o agente criminoso que ter conhecimento de que tais bens fossem oriundos de um dos crimes constantes do rol taxativo da lei, estabelecendo também obrigações administrativas para quem exercesse atividade em setor sensível a esquemas de lavagem de dinheiro, bem como criou o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).

Posteriormente, a fim de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro, o legislador pátrio entendeu fazer, por bem, algumas alterações na Lei n° 9.613/98, surgindo assim a Lei n° 12.683, de 9 de julho de 2012. Dentre as mudanças, ocorreu a extinção do rol taxativo de crimes antecedentes para caracterizar o delito de lavagem de dinheiro, passando agora a valer para toda e qualquer infração penal[2] para que reste caracterizado o delito, assim como houve também a inclusão de novas obrigações administrativas, as quais se submetem a um rol mais amplo de pessoas e entidades.  

2.2 TIPO PENAL DA LAVAGEM DE DINHEIRO

Prevê, o tipo penal de lavagem de dinheiro, in verbis:

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa[3]

§ 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;  

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.[4] (BRASIL, 2016, p. 1773)

É necessário esboçar alguns comentários concernentes ao tipo penal da lavagem de dinheiro sobre os elementos objetivo e subjetivo deste crime.

2.2.1 Elementos objetivos do tipo

Os verbos do tipo penal são ocultar e dissimular, ocultar é ato de esconder a coisa, tirar de circulação, subtrair da vista. Significa o conceito de uma atividade em que se procura atrapalhar ou dificultar o encontro da coisa, decorre de um simples encobrimento da coisa por intermédio de qualquer meio, contanto que o agente execute com o intento de, futuramente, converter o bem ou valor em ativo lícito (LIMA, 2016).

Dissimular significa, conforme o ensinamento de Lima (2016, p. 311),

encobrir, disfarçar, escamotear, tornar invisível ou pouco perceptível, ou seja, qualquer operação efetuada pelo agente para dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. Pela dissimulação, que funciona como uma segunda etapa do processo de lavagem, o agente visa garantir a ocultação, proporcionando uma tranquila fruição dos valores ocultados e, acima de tudo, a impunidade. Dissimulação deve ser interpretada, portanto, como ocultação com fraude ou garantia de ocultação.

Verifica-se, no tipo penal, duas condutas diferentes ligadas a mesma pena, tratando-se de crime de ação múltipla com núcleos disjuntivos, de modo que restará consumado o crime, quando houver a execução de qualquer das condutas tipificadas (BADARÓ; BOTTINI, 2013).

O tipo penal de lavagem de dinheiro é considerado de natureza complexa, pois a Lei abarca vários núcleos relacionados à conduta delitiva. O tipo penal, em sua essência, remete a uma infração penal antecedente, por isso é classificado como um crime derivado, acessório ou, ainda, parasitário.

Insta salientar que a simples guarda ou transporte físico do produto do crime, sem intenção de ocultação ou dissimulação, não configura o crime de lavagem de dinheiro, bem como a utilização de maneira aberta do produto do crime, posto que, se o agente usa o dinheiro oriundo de uma infração, a fim de comprar bens em seu nome, não há que se falar em lavagem de dinheiro, pois não há ocultação, tampouco dissimulação, sendo simples aproveitamento do produto do crime (LIMA, 2016).

2.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

Conforme assevera Bitencourt (2016, p. 356),

[...] O tipo subjetivo abrange todos os aspectos subjetivos do tipo de conduta proibida que, concretamente, produzem o tipo objetivo. O tipo subjetivo é constituído de um elemento geral — dolo —, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais — intenções e tendências —, que são elementos acidentais [...] Os elementos subjetivos que compõem a estrutura do tipo penal assumem transcendental importância na definição da conduta típica, pois é através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — do agente poder-se-á classificar um comportamento como típico. (grifo do autor)

2.3.1 Dolo Direto

O elemento subjetivo dos crimes previstos na Lei 9.613/98 é o dolo, definido, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 420), “como a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto”.

Não se admite a punição da lavagem de dinheiro a título de culpa na legislação pátria, nos termos do Código Penal, art. 18, II. O crime culposo ocorre quando há adequação do tipo objetivo não desejada pelo agente, quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, posto que o delito culposo só pode existir quando expressamente previsto em tipo legal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011).

Não é necessária a participação na infração antecedente para que se possa ser sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro, hodiernamente percebe-se uma tendência universal em se terceirizar a ação de lavagem de dinheiro, sendo raro a coincidência entre o autor do crime de lavagem e do autor do crime antecedente (LIMA, 2016).

Não exige abertamente, a Lei nº 9.613/98, consoante Lima (2016, p. 318),

conhecimento específico acerca dos elementos e circunstâncias da infração antecedente, subentende-se que o dolo deve abranger apenas a consciência de que os bens, direitos ou valores objeto da lavagem são provenientes, direta ou indiretamente, de uma infração penal. Será dispensável, pois, o conhecimento do tempo, lugar, forma de cometimento, autor e vítima da infração precedente.

2.3.2 Dolo Eventual

Consoante o art. 18, I, do Código Penal, diz-se que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, escolhendo o legislador por equiparar estas duas espécies, quais sejam, o dolo direto e o dolo eventual.

A diferença entre o dolo direto e o dolo eventual é que, no dolo direto, o agente deseja o resultado representado como fim da sua ação, sendo guiado pelo seu desejo à realização do fato típico, portanto, o objeto do dolo direto é o fim que se propôs o agente, os meios decididos por ele e os efeitos colaterais imprescindíveis à efetuação do objetivo. Já no dolo eventual, o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas anui como possível, ou até provável, aceitando o risco de produzir o resultado (BITENCOURT, 2016).

Consoante lição de Bitencourt (2016, p. 364), “o dolo eventual não se confunde com a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra”, todavia, se o sujeito desconhece com precisão os elementos solicitados pelo tipo objetivo, e mesmo duvidando de sua existência, se atuar admitindo tal possibilidade, restará configurado o dolo eventual (BITENCOURT, 2016).

O dolo eventual, conceituado em termos mais simples, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 434), “é a conduta daquele que diz a si mesmo "que aguente", "que se incomode", "se acontecer, azar", "não me importo".

O dolo eventual encontra-se em uma zona intermediária entre o dolo direto e a culpa, sendo necessário que reste claro a sua diferença em relação a esta, especificamente, a “culpa consciente”, pelo fato de também supor a realização da conduta típica como possível consequência da conduta.

A fronteira entre o dolo eventual e a culpa consciente é um terreno duvidoso, tanto no âmbito processual, quanto no âmbito do direito penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011).

Esclarecem Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 450) que

culpa consciente, aquela em que o sujeito ativo representou para si a possibilidade da produção do resultado, embora a tenha rejeitado, na crença de que, chegado o momento, poderá evita-lo ou simplesmente ele não ocorrerá. Este é o limite entre a culpa consciente e o dolo [...]. Aqui há um conhecimento efetivo do perigo que correm os bens jurídicos, que não se deve confundir com a aceitação da possibilidade de produção do resultado, que é uma questão relacionada ao aspecto volitivo e não ao cognoscitivo, e que caracteriza o dolo eventual. Na culpa com representação, a única coisa que se conhece efetivamente é o perigo.

No que tange aos crimes dolosos, via de regra, os tipos penais admitem tanto a modalidade do dolo direto, quanto a do dolo eventual, conforme expõe Sérgio Moro (2010, p. 48),

Não há uma enumeração de tipos penais específicos que comportem o dolo eventual, embora existam alguns tipos cuja interpretação exclua essa possibilidade. Uma das fórmulas possíveis é exigir no tipo penal o conhecimento pleno do resultado delitivo, afastando a possibilidade de configuração pelo mero conhecimento da probabilidade de sua ocorrência. Assim por exemplo, a configuração da denunciação caluniosa exige o conhecimento pleno de que se imputa crime a um inocente[5]. Da mesma forma, o tipo penal da receptação dolosa exige que o agente tenha conhecimento pleno da origem e natureza criminosa do bem envolvido, por força de previsão legal específica[6]. Em ambos os casos, não basta que o agente tenha o resultado delitivo como provável.

Ademais, o texto do tipo penal aponta que a punição de tais crimes somente é admitida através do dolo direto.

Esclarece Lima (2016, p. 321),

na medida em que o caput do art. 1°, bem como os tipos penais do § 1° e do § 2°, inciso I, da Lei n° 9.613/98, não fazem uso de expressões equivalentes, inexistindo referência à qualquer circunstância típica referida especialmente ao dolo ou tendência interna específica, conclui-se que é perfeitamente possível a imputação do delito de lavagem tanto a título de dolo direto, quanto a título de dolo eventual. (grifo do autor)

O mesmo não aconteceu com o tipo penal do art. 1°, § 2°, inciso II, preconizando que incorre na mesma pena do crime de lavagem de capitais quem "participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei". Por não ter sido retirada a expressão "tendo conhecimento", permanece esta figura delituosa como o único meio de lavagem de capitais, que é punido apenas na modalidade de dolo direto (LIMA, 2016).

A doutrina brasileira é dividida no que tange à admissão ou não do dolo eventual no crime de lavagem de dinheiro. Enquanto que Antônio Pitombo e Marco Antônio Barros acolhem que o crime de lavagem exige o dolo direto, há outros, como Rodolfo Tigre Maia e William Terra de Oliveira, que aceitam o dolo eventual, arrimados os que aceitam o dolo eventual na falta de restrição legal (MORO, 2010).

Para Sérgio Moro (2010, p. 54),

muito embora não haja previsão legal expressa para o dolo eventual no crime do art. 1.°, caput, da Lei n. 9.613/98 (como não há em geral para qualquer outro crime no modelo brasileiro), há a possibilidade de admiti-lo diante da previsão geral do art. 18, I, do CP e de sua pertinência e relevância para a eficácia da lei de lavagem, máxime quando não se vislumbram objeções jurídicas ou morais para tanto. (grifo do autor)

2.4 TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

A teoria da cegueira deliberada (willful blindness) é oriunda do direito britânico, contudo sua evolução se deu através da jurisprudência norte-americana e, hodiernamente, vem sendo discutida a nível nacional. Por meio dos parâmetros adotados pelas cortes americanos, verifica-se a possibilidade de aplicação da teoria ao direito pátrio, com arrimo na nova redação do tipo penal (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Na definição de Barros e Silva (2015, p. 231), a teoria da cegueira deliberada,

constitui uma tese jurídica por meio da qual se busca atribuir responsabilidade penal àquele que, muito embora esteja diante de uma conduta possivelmente ilícita, se autocoloca em situação de ignorância, evitando todo e qualquer mecanismos apto a conceder-lhe maior grau de certeza quanto a potencial antijuridicidade.

Segundo Lima (2016, p. 326), em virtude dessa teoria, “aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento”.

Personifica essa situação, o comerciante de joias que suspeita que alguns de seus clientes possam estar lhe pagando pela compra de joias com dinheiro sujo, com o fito de ocultar a proveniência ilícita dos valores, escolhendo, assim mesmo, criar barreiras para não tomar conhecimento de informações mais precisas de seus clientes (LIMA, 2016).

A doutrina da cegueira deliberada tem sido admitida pela justiça norte-americana quando presentes dois requisitos, quais sejam, quando há prova de que o agente tinha ciência da alta possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram oriundos de infração penal, e quando o agente age de maneira indiferente a tal ciência (MORO, 2010).

É possível equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, segundo Badaró e Bottini (2013, p. 101), “nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro”.

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3 ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS DADOS

Apresenta-se neste capítulo jurisprudências estrangeiras e nacionais, a fim de demostrar a possibilidade de aplicação da Teoria da cegueira deliberada, especificamente nos crimes de lavagem de dinheiro no Brasil, tomando por referência as doutrinas explicitadas no referencial teórico.

3.1 APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO COMPARADO

Na segunda metade do século XX, a Doutrina foi aplicada em diversas ocasiões pelos tribunais norte-americanos, quando, a partir da década de 70, começou a ser aplicada em casos de narcotráfico, especialmente nos casos em que o agente afirmava desconhecer a natureza da droga que transportava (MORO, 2010).

Apresentam-se como precedentes dessa tendência, consoante Sérgio Moro (2010, p. 49-50), dois casos: 

Turner vs. United States, 174 U.S 728 (1899)[7], da Suprema Corte, e United States, vs. Jewell, 532 F 2.d 697, 70, da 9.a Corte de Apelações Federais.[8] Por exemplo, entendeu-se, no caso Jewell, no qual o acusado havia transportado 110 libras de maconha do México para os Estados Unidos em um compartimento secreto de seu carro, que a alegação, de que não sabia exatamente a natureza do que transportava escondido não eliminava a sua responsabilidade criminal, pois ele teria agido com propósito consciente de evitar conhecer a natureza do produto que transportava. (grifos do autor)

Conforme trecho do caso United States vs. Jewell, do ano de 1976, exposto por Sérgio Moro (2010, p. 50), o raciocínio seria o de que

a justificação substantiva para a regra é que ignorância deliberada e conhecimento positivo são igualmente culpáveis. A justificativa textual é que, segundo o entendimento comum, alguém ‘conhece’ fatos mesmo quando ele está menos do que absolutamente certo sobre eles. Agir ‘com conhecimento’, portanto, não é necessariamente agir apenas com conhecimento positivo, mas também agir com indiferença quanto à elevada probabilidade da existência do fato em questão. Quando essa indiferença está presente, o conhecimento ‘positivo’ não é exigido. (grifos do autor)

                   Um caso decidido pelo 4° Circuito Federal esclarece o uso da Doutrina da Cegueira Deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, United States vs. Campbell, 977 F.2d 854, 1992[9] (MORO, 2010):

Ellen Campbell, corretora de imóveis, teria vendido a Mark Lawing, traficante de drogas, um imóvel pago por meio de US$ 182.500,00, sendo US$ 60.000,00 pagos “por fora” em dinheiro e em pequenos pacotes de compras, e escriturado o bem pela diferença. Consta que nos encontros realizados entre Campbell e Lawing, o cliente aparecia sempre com veículos de luxo, certas vezes com um Porsche vermelho, outras com um dourado, e num desses encontros teria mostrado US$ 20.000,00 em espécie à vendedora, numa maneira de comprovar seu poder aquisitivo. Uma das testemunhas relatou que a acusada teria declarado que o dinheiro poderia ser proveniente de drogas (MORO, 2010).

 Segundo Sérgio Moro (2010, p. 50-51), o júri federal recebeu as seguintes instruções:

O elemento do conhecimento pode ser satisfeito por inferências extraídas da prova de que o acusado deliberadamente fechou os olhos para o que, de outra maneira, lhe seria óbvio. Uma conclusão acima de qualquer dúvida razoável da existência de propósito consciente de evitar a descoberta pode permitir inferência quanto ao conhecimento. Colocado de outra maneira, o conhecimento do acusado acerca de um fato pode ser inferido da ignorância deliberada acerca da existência do fato. [...] a demonstração de negligência não é suficiente para concluir acerca da presença de vontade ou de conhecimento. Eu previno vocês que uma acusação de cegueira deliberada não os autoriza a concluir que o acusado agiu com conhecimento porque ele deveria saber o que estava ocorrendo quando da venda da propriedade ou que, em exercício de adivinhação, ele deveria saber o que estava ocorrendo ou porque ele foi negligente em reconhecer o que estava acontecendo ou porque ele foi incauto ou tolo em reconhecer o que estava advindo. Ao contrário, o Governo deve provar, acima de qualquer dúvida razoável, que o acusado motivadamente e deliberadamente evitou descobrir todos os fatos.

Campbell foi condenada pelo júri sob o fundamento que teria fechado os olhos, deliberadamente, para o que, de outra forma, lhe seria óbvio. Sua condenação foi revista pela Corte Distrital, porém, em apelação ao 4° Circuito Federal, a decisão do júri fora mantida, diante da constatação de que, apesar de Campbell não ter agido com o propósito específico de lavar o dinheiro oriundo do tráfico, contudo tinha o interesse em fechar o negócio e recolher sua comissão, sem se importar com a fonte do numerário. Uma parte da sentença declara que a questão relevante no caso não é o propósito de Campbell, mas sim seu conhecimento a respeito do propósito de Lawing (MORO, 2010).

Outro caso que ilustra a utilização da Doutrina da Cegueira Deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, United States vs. Puche, 350 F.3d 751 11th Cr., 2003, em que a ignorância deliberada fora reconhecida quando um policial infiltrado tentou informar ao acusado a fonte do dinheiro que fazia parte da transação. O acusado reagiu de maneira negativa, não querendo saber nada a respeito da proveniência do dinheiro (MORO, 2010).

A doutrina da cegueira deliberada, mesmo sendo construção da common law, foi aplicada pelo Supremo Tribunal Espanhol (STE), corte da tradição da civil law, em casos de lavagem de dinheiro.

O STE tem usado a teoria da ignorância deliberada, a fim de condenar réus pelo delito de lavagem de dinheiro. No caso STS 4.934, 2012[10], julgado em 9 de julho de 2012, a suprema corte espanhola utilizou-se da teoria da cegueira deliberada, admitindo o dolo eventual no crime de lavagem e mantendo a condenação do recorrente. Nessa sentença, foram empregados precedentes do tribunal para apoiar a decisão elencada (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Callegari e Weber (2014, p. 93) apontam o seguinte trecho da sentença do caso STS 4.934, 2012,

Se entiende que el sujeto actúa con dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen en um delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamentos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recurrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero-2000; 946/2002 de 22 de mayo; 236/2003 de 17 de febrero; 420/2003 de 20 de mayo; 628/2003 de 30 de abril; 785/2003 de 29 de mayo; 16/2009 de 27 de enero etc.).[11] (grifos do autor)

Há outro julgado da Espanha, na sentença STS 5.288, 2005,[12] que, em casos de lavagem de dinheiro, constituiu o entendimento de maneira a ser possível a condenação daquele que fecha os olhos deliberadamente (CALLEGARI; WEBER, 2014).

Destacam também, Callegari e Weber (2014, p. 94), o seguinte trecho da sentença do caso STS 5.288, 2005,

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y em otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no lo hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.[13]

Esses julgados mostram a possibilidade de aplicação da teoria em países adeptos da civil law, dentre eles a Argentina[14]. A problemática toda está na admissão do dolo eventual no crime de lavagem e em impor parâmetros à imputação e aos requisitos que autorizem o uso da teoria no Direito Penal pátrio (CALLEGARI; WEBER, 2014).

As construções acerca da cegueira deliberada, segundo Sérgio Moro,

assemelham-se, de certa forma, ao dolo eventual da legislação e doutrina brasileira. Por isso, e considerando a previsão genérica do art. 18, I, do CP, e a falta de disposição legal específica na lei de lavagem contra a admissão do dolo eventual, podem elas ser trazidas para a nossa prática jurídica. (2010, p. 53)

Quem se dedica rotineiramente à lavagem de dinheiro, o profissional da lavagem, conforme Sérgio Moro (2010, p. 53-54),

é usualmente indiferente à origem e natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos. O conhecimento pleno da origem e natureza criminosas é até mesmo indesejável porque pode prejudicar a alegação de desconhecimento em futura e eventual persecução penal. O cliente, ademais, também não tem interesse em compartilhar as informações acerca da origem e natureza específica do provento do crime. Quanto menor o número de pessoas cientes do ocorrido, tanto melhor. O lavador profissional que se mostra excessivamente “curioso” pode ou perder o cliente, ou se expor a uma situação de risco perante ele. O natural, nessas circunstâncias, é que seja revelado ao agente da lavagem apenas o necessário para a realização do serviço, o que usualmente não inclui mais informações sobre a origem e natureza do objeto da lavagem.

Uma vez presentes os requisitos exigidos pela doutrina da cegueira deliberada, quais sejam, a prova de que o autor tinha conhecimento da elevada possibilidade da natureza e proveniência criminosas dos bens, direitos e valores envolvidos e, mesmo assim optou por  atuar e conservar-se alheio à ciência dos fatos, não se vê impedimento jurídico, tampouco moral para responsabilizá-lo pelo resultado criminoso, e com isso a decorrente condenação por lavagem de dinheiro, contanto que os elementos cognoscitivo e volitivo estejam presentes (MORO, 2010).

3.2 APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA CEGUEIRA DELIBERADA AO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

No Brasil, a teoria da cegueira deliberada tornou-se conhecida, através de um caso que teve repercussão nacional, e foi usada, de maneira efetiva, para as condenações por lavagem de dinheiro. A teoria foi utilizada no Processo Criminal n° 2005.81.00.0145860 que versa sobre o furto ocorrido no Banco Central do Brasil, em Fortaleza-CE, em que uma quadrilha escavou um túnel de 89 (oitenta e nove) metros, e furtou a quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta de reais), em notas de R$ 50,00 (cinquenta reais). O valor roubado no assalto foi reconhecido como o maior da história brasileira e o segundo maior roubo a banco do mundo.

A sentença em 1ª instância foi proferida pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio e, segundo Lima (2016, p. 327),

referida teoria foi utilizada como fundamento para a condenação de dois empresários, proprietários de uma concessionária de veículos, pela prática do crime do art. 1°, V e VII,§ 1°, I,§ 2°, I e II da Lei 9.613/98, em virtude de terem recebido a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais em sacos de náilon, pela compra de 11 (onze) veículos, dentre eles 03 (três) Mitsubish L200, 02 (dois) Mitsubish Pajero Sport, e 01 (um) pajero Full, sendo que os acusados teriam recebido a quantia sem questionamento, nem mesmo quando a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) foi deixada pelo intermediário para "futuras compras", tendo também se abstido de comunicar às autoridades responsáveis a movimentação suspeita.

Apesar da condenação dos dois empresários na 1º instância da Justiça Federal do Ceará, a sentença condenatória foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que os absolveu. Vale destacar importante trecho da sentença in verbis:

[...] a transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, à responsabilidade penal objetiva; não há elementos concretos na sentença recorrida que demonstrem que esses acusados tinham ciência de que os valores por ele recebidos eram de origem ilícita, vinculada ou não a um dos delitos descritos na Lei n° 9.613/98. O inciso II do § 2° do art. 1° dessa lei exige a ciência expressa, e não apenas o dolo eventual. Ausência de indicação ou sequer referência a qualquer atividade enquadrável no inciso II do § 2°. Não há elementos suficientes, em face do tipo de negociação usualmente realizada com veículos usados, a indicar que houvesse dolo eventual quanto à conduta do art. 1°, § 1º, inciso II, da mesma lei; na verdade, talvez, pudesse ser atribuída aos empresários a falta de maior diligência na negociação (culpa grave), mas não dolo, pois usualmente os negócios nessa área são realizados de modo informal e com base em confiança construída nos contatos entre as partes.[15] (grifo do autor)

A sentença destaca, ainda, a relevância do fato de que o furto fora realizado na madrugada da sexta para o sábado, e a venda dos veículos ocorreu na manhã do sábado, porém o crime somente fora descoberto no início do expediente bancário, ou seja, segunda-feira, asseverando também que in verbis:

[...] Não há, portanto, como fazer a ilação de que os empresários deveriam supor que a vultosa quantia em cédulas de R$ 50,00 poderia ser parte do produto do delito cometido contra a autarquia. A empresa, que explora a venda de veículos usados, não está sujeita às determinações dos arts. 9 e 10 da Lei 9.613/98, pois não se trata de comercialização de "bens de luxo ou de alto valor", tampouco exerce atividade que, em si própria, envolva grande volume de recursos em espécie. Ausência de ato normativo que obrigue loja de veículos a comunicar ao COAF, à Receita, à autoridade policial ou a qualquer orgão público a existência de venda em espécie. Mesmo que a empresa estivesse obrigada a adotar providências administrativas tendentes a evitar a lavagem de dinheiro, a omissão na adoção desses procedimentos implicaria unicamente a aplicação de sanções também administrativas, e não a imposição de pena criminal por participação na atividade ilícita de terceiros, exceto quando comprovado que os seus dirigentes estivessem, mediante atuação dolosa, envolvidos também no processo de lavagem (parágrafo 2°, incisos I e II)".[16]

Importa esclarecer que, à época, o art. 1º, § 2º, I, da Lei nº 9.613/98, apenas admitia a punição a título de dolo direto, pois a norma solicitava que o agente utilizasse, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem oriundos de qualquer dos crimes antecedentes listados no rol que antes constava nos incisos do art. 1º. Com a chegada da Lei nº 12.683/12, houve a derrogação da parte final do art. 1º, § 2º, I, que, agora, passa a aceitar o dolo direto e o dolo eventual (LIMA, 2016).

Outro caso de destaque, que envolve a utilização tanto do dolo eventual quanto da cegueira deliberada, o qual houve divergência nos votos, se deu ao longo do julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal, na ação penal nº 470, em Minas Gerais[17], conhecida por “caso do mensalão”[18]. Nessa ação foram condenados inúmeros réus, seja porque de alguma forma colaboraram para a montagem de um esquema de lavagem de dinheiro, ou se beneficiaram dele.

Conforme o acórdão, os réus teriam praticado crimes contra a Administração Pública, dentre eles peculato e corrupção, crimes contra o sistema financeiro nacional, e, empós, ocultado ou dissimulado o produto oriundo de tais delitos por meio de um sistema de empréstimos simulados e saques encobertos de dinheiro em espécie.

As manifestações dos Ministros do STF, por ocasião do julgamento da APN 470/MG, predizem uma tendência ao aceite do dolo eventual em todas as modalidades de lavagem de dinheiro (BOTTINI, 2015).

Muito embora o julgamento tenha versado sobre fatos anteriores à nova Lei de lavagem de dinheiro, alguns Ministros adotaram o dolo eventual, aceitando sua admissão mesmo diante da redação anterior da Lei nº 9.613/98, nessa linha, a Min. Rosa Weber (Info STF 681) e o Min. Celso de Mello (Info STF 677), que inclusive citou expressamente que tal aceitação se apoiaria na teoria da cegueira deliberada. Porém, os Ministros Dias Toffoli (Info STF 683) e Marco Aurélio (Info STF 683), de maneira expressa rechaçaram o dolo eventual na lavagem de dinheiro, diante da redação do texto legal anterior. (BOTTINI, 2015).

O Min. Gilmar Mendes, em seu voto (p. 5.716 e seguintes), salientou o seu temor de que a admissão da figura do dolo eventual gerasse elasticidade desarrazoada no delito de lavagem de dinheiro. Empós, engrandeceu o fato de que a exigência de ciência plena acerca da origem ilícita dos bens, direitos e valores pode criar uma situação de impunidade, afirmando acerca da necessidade de se fixar um meio termo entre ambas as posições. Declarou ainda, em relação à teoria da cegueira deliberada, que a importação dessa teoria ao ordenamento jurídico brasileiro se deve dar de modo cauteloso, tendo que se estabelecer limites claros à sua adoção (BARROS; SILVA, 2015).

O Min. Dias Toffoli admitiu o dolo eventual, na interpretação da atual Lei de Lavagem. Não obstante, sob a perspectiva da redação anterior da Lei nº 9.613/98 (p. 3.273), negou essa possibilidade. Citou somente de passagem, sobre a teoria da cegueira deliberada (p. 3.274), sem tomar um posicionamento, se é a favor ou contra a sua aplicação (BARROS; SILVA, 2015).

A Min. Rosa Weber em seu voto citou a teoria da cegueira deliberada, referindo-se à teoria como cegueira branca (p. 5.374), admitindo-a como cabível ao caso, in verbis:

[...] lembro de ter trazido, também, uma decisão da Corte espanhola - e o fiz para cogitar da possibilidade do dolo eventual, no crime de lavagem -, sobre a chamada “cegueira branca”. Por que não a utilizaria aqui, então? Porque, evidentemente, forma culposa não há em matéria de lavagem de dinheiro. E dolo eventual, haveria? Seria compatível o dolo eventual com o delito lavagem de dinheiro? E eu me manifestei no sentido positivo, e não renego em absoluto a posição que ali adotei[19].

Consoante entendeu a Ministra, o tipo penal escrito no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, admite o dolo eventual, e o direito comparado, arrimado na cegueira deliberada, favorece o seu reconhecimento (p. 1.272-1.273), in verbis:

[...] O tipo do caput do art. 1º da Lei 9.613/1998, de outra parte, comporta o dolo eventual pois, em sua literalidade, não exige elemento subjetivo especial, como o conhecimento específico da procedência criminosa dos valores objeto da lavagem. Essa interpretação encontra apoio expresso no item 40 da Exposição de Motivos n.º 692/1996. [...] A admissão do dolo eventual decorre da previsão genérica do art. 18, I, do Código Penal, jamais tendo sido exigida previsão específica ao lado de cada tipo penal específico. [...] O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual, merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construída pelo Direito anglo-saxão (willful blindness doctrine)[20]. (grifos do autor)

No decorrer do julgamento, a Ministra Rosa Weber (p. 5.374), por mais de uma vez, se manifestou de modo favorável ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, in verbis:

[...] Seria compatível o dolo eventual com o delito lavagem de dinheiro? E eu me manifestei no sentido positivo, e não renego em absoluto a posição que ali adotei. Por quê? Justamente em função do que qualifiquei de “lavadores profissionais”. No caso, nós tínhamos doleiros que, na minha compreensão, não têm interesse, não querem saber de onde vem aquele dinheiro, ainda que tendo consciência da probabilidade de que seja um dinheiro sujo, a ser reintroduzido no mercado, na economia, ou seja, a ser branqueado, a ser lavado[21].

Conforme os votos da Min. Cármen Lúcia (p. 2.070 e seguintes) e do Min. Luiz Fux (p. 3.188), compreende-se posição semelhante a favor da aplicação do dolo eventual nos delitos de lavagem de dinheiro, sem citar a teoria da cegueira deliberada (BARROS; SILVA, 2015).

Mais recentemente, houve outra sentença do ano de 2017, oriunda da 13ª Vara Federal de Curitiba e proferida pelo Juiz Federal Sérgio Moro,[22] fundamentada na teoria da cegueira deliberada. O Juiz condenou dois acusados por nove crimes de lavagem de dinheiro, de acordo com o art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, pelo recebimento de produto de crime de corrupção, mediante condutas de ocultação e dissimulação que lhe conferiram aparência lícita.

Verifica-se, nos seguintes trechos da sentença proferida, que a doutrina da cegueira deliberada e a sua equiparação ao dolo eventual já encontram abrigo na jurisprudência pátria, in verbis:

[...] Embora a Defesa de João Cerqueira de Santana Filho tenha apresentado um parecer Jurídico [...], no sentido de que a questão não estaria pacificada no Direito Espanhol, o fato é que a doutrina da cegueira deliberada e a sua equiparação ao dolo eventual já encontram abrigo na jurisprudência pátria. [...] No Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, as duas turmas Criminais já utilizaram o conceito para crimes de contrabando, de descaminho e de tráfico de drogas, sendo extensível, com as devidas adaptações, ao crime de lavagem. Transcrevam-se dois julgados, entre vários: [...] (ACR 500460631.2010.404.7002 – Rel. Des. Federal João Gebran Neto 8ª Turma do TRF4 – um. – j. 16/07/2014) [...] (ACR 5000152-26.2015.404.7004 Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani – 7ª Turma do TRF4 – um. – j. 06/09/2016) [...] O recebimento, como praxe de recursos não-contabilizados como remuneração de serviços eleitorais, é indicativo de agir indiferente dos acusados quanto ao risco de estarem recebendo valores oriundos de corrupção, próprio do dolo eventual no crime de lavagem.

A sentença cita, ainda, que não houve, por parte dos acusados, nenhum esforço para conhecer da origem do dinheiro envolvido, in verbis:

[...] Afinal, em todos esses episódios, não poderiam ambos pura e simplesmente exigir o pagamento de seus serviços pelos meios formais e lícitos? Não poderiam ambos, aceitando o recebimento por meios fraudulentos, pelo menos aprofundar seu conhecimento a respeito da causa e origem dos pagamentos? [...] Como os próprios acusados, Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho, declararam em seus interrogatórios, apesar do recebimento de pagamentos não registrados e da utilização de mecanismos sofisticados de lavagem de dinheiro, não houve, da parte deles, nenhum esforço, ou mera tentativa, de esclarecer a origem do dinheiro envolvido ou a causa do pagamento. [...] A postura de não querer saber e a de não querer perguntar caracterizam ignorância deliberada e revelam a representação da elevada probabilidade de que os valores tinham origem criminosa e a vontade de realizar a conduta de ocultação e dissimulação a despeito disso. [...] Encontram-se, portanto, presentes os elementos necessários ao reconhecimento do agir com dolo, anda que eventual, na conduta de Mônica Regina Cunha Moura e de João Cerqueira de Santana Filho. 

Conclui-se que a teoria da cegueira deliberada encontra espaço potencial na jurisprudência brasileira (BOTTINI, 2013). Com relação à doutrina brasileira, verifica-se que ainda é dividida a respeito da admissão ou não do dolo eventual (que se assemelha à teoria da cegueira deliberada) no crime de lavagem de dinheiro, alegando os que admitem o dolo eventual a falta de restrição legal. Portanto, percebe-se uma possível incorporação ao conceito de dolo em casos em que o agente não conheça os elementos típicos por expressa deliberação.

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4 CONCLUSÃO

Demonstrou-se, no presente trabalho, a aplicabilidade da Teoria da cegueira deliberada nos crimes de “lavagem de dinheiro” no Brasil. Tais crimes foram introduzidos no direito pátrio através da Lei n° 9.613/1998, alterada pela Lei nº 12.683/2012, cuja alteração permitiu a aplicação do dolo eventual, caracterizado na atitude de indiferença do agente operador dos ativos em perscrutar a origem e a licitude dos bens, direitos e valores que movimenta.

Nesse contexto, a aplicação do dolo eventual mostrou-se relevante para a repressão desses delitos, especialmente na percepção da complexidade dessas operações, que, na maioria das vezes o “lavador” do dinheiro encontra-se desvinculado do crime antecedente, mas agente das operações de ocultação e dissimulação de ativos.

Demonstrou-se, contudo, que, a despeito da aplicação do dolo eventual nos “crimes de lavagem”, não pode ser aplicado em todos os crimes tipificados na Lei nº 9.613/98, especificamente no que concerne à conduta delitiva prevista no art. 1º, § 2º, inciso II, posto que, segundo redação do tipo penal, há necessidade de se ter o conhecimento pleno, caracterizando assim a necessidade de dolo direto por parte do agente.

No direito comparado, em especial no norte-americano e espanhol, identificou-se o uso da Teoria da cegueira deliberada no combate aos crimes de narcotráfico e de “lavagem de dinheiro”.  

No direito brasileiro, a construção jurisprudencial dessa teoria ainda é incipiente e caminha rumo a uma possível incorporação do dolo eventual em situações em que o agente não conheça os elementos típicos por expressa deliberação, mas preenchidos os requisitos mínimos ope juris do dolo eventual conjugados às circunstâncias do fato, revela-se o conhecimento da origem e ilicitude dos ativos por parte de quem os opera.  

Para a doutrina e a jurisprudência que defende a não aplicação dessa teoria, de que o dolo eventual é incompatível no crime de “lavagem de dinheiro” (art. 1º da Lei 9.613/98), por falta de disposição expressa, não cabe interpretação extensiva, comportando, apenas, o dolo direto, que se traduz no conhecimento pleno e vontade de fazê-lo.

Para os defensores dessa teoria, o crime previsto no art. 1º da Lei 9.613/98, por força do art. 18, inciso I do Código Penal e do item 40 da exposição de motivos 692/96, da Lei 9.613/98, comporta, para sua configuração, tanto o dolo direto quanto o eventual.

Verificou-se, portanto, que a Teoria da cegueira deliberada é aplicável nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, objetivando minorar o índice de impunidade e garantir a eficácia da lei penal.

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REFERÊNCIAS

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BARROS, Marco Antônio de; SILVA, Thiago Minetti Apostólico. Lavagem de ativos: dolo direto e a inaplicabilidade da teoria da cegueira deliberada. Revista dos Tribunais. vol. 957. ano 104. p. 203-256. São Paulo: Ed. RT, jul. 2015.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol. I. 22. ed. rev., ampl e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro na APn 470/MG. Revista dos Tribunais. vol. 933. ano 102. p. 383-400. São Paulo: Ed. RT. jul. 2013.

_________. Prevenção a lavagem de dinheiro: novas perspectivas sob o prisma da lei e da jurisprudência. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. v. 67. ano 18. p. 163-195. São Paulo: Ed. RT. jan-mar. 2015.

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LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. Ed. Ver., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2016.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

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NOTAS

[1] Convenção de Viena de 20 de dezembro de 1988, Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991.

[2] Após a alteração foram abolidos da redação o rol taxativo de crimes antecedentes, fazendo com que qualquer crime ou contravenção, ou seja, qualquer infração penal, que seja capaz de gerar ativos de origem ilícita, sirva como antecedente para que exista a lavagem de dinheiro.

[3] Art.1º, caput, da Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12.

[4] Art.1º, §§ 1º e 2º e seus incisos, da Lei nº 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12.

[5] Art. 339 do CP: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.

[6] Art. 180 do CP: “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”.

[7] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Turner v. United States, 396 U.S. 398. 15 out. 1969. Disponível em: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/396/398/>. Acesso em: 28 mar. 2017.

[8] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States, vs. Jewell, 532 F.2d 697 (9th Cir. 1976). 27 fev. 1976. Disponível em: <http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/532/697/99156/>. Acesso em: 28 mar. 2017.

[9] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States vs. Campbell, 977 F.2d 854 (4th Cir. 1992). 28 set. 1992. Disponível em: <https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F2/977/977.F2d.854.91-5695.html>. Acesso em: 30 mar. 2017.

[10] ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. Nº de recurso: 1.417/2011 nº de resolución: 557/2012. Ponente: Jose Ramon Soriano. Madri, 9 jul. 2012. Disponível em: <http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6448948&links=ignorancia%20y%20deliberada%20y%20blanqueo&optimize=20120723&publicinterface=true>. Acesso em: 30 mar. 2017.

[11] Entende-se que o sujeito age com dolo eventual quando ‘considerou seriamente e aceitou como altamente provável que o dinheiro tinha a sua origem de um delito’. Dentro do dolo eventual, se incluirá, normalmente, aqueles comportamentos de ‘ignorância deliberada’ aos que se refere a apelação e sobre o que este Tribunal já se pronunciou em diversas ocasiões (entre outras SSTS 1637/99 de 10 de janeiro-2000 ;946/2002 de 22 de maio ; 236/2003 de 17 de fevereiro; 420/2003 de 20 de maio; 628/2003 de 30 de abril; 785/2003 de 29 de maio; 16/2009 de 27 de janeiro etc.

[12] ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. Nº de recurso: 1.043/2004 nº de resolución 1034/200. Ponente: Francisco Monterde Ferrer. Madri, set 2005. Disponível em: <http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1194992&links=willful%20blindness&optimize=20051006&publicinterface=true>. Acesso em: 30 de mar. de 2017

[13] Nos tipos previstos em nosso Código incorre a responsabilidade, inclusive quem atua com ignorância deliberada (willful blindness), respondendo em alguns casos com o título de dolo eventual, e em outros com o título de culpa. E isto, se há representação, considerando o sujeito a possível origem criminosa dos bens, apesar de agir confiando que não se produzirá a atuação ou encobrimento da sua origem, como quando não há, não prevendo a possibilidade de que se produza um delito de lavagem, mas devendo levar em consideração a existência de indícios reveladores da origem ilegal do dinheiro. Existe um dever de conhecer que impede fechar os olhos ante às circunstâncias suspeitas.

[14] Para saber mais a respeito, HUERGO, María Victoria. Reflexiones en torno de la doctrina de la willful blindness y su posible recepción en Argentina. Disponível em: <http://www.ciipe.com.ar/area1/willful%20blindness%20Huergo.pdf>. Acesso em 30 mar. 2017.

[15] BRASIL. Tribunal Regional Federal 5ª Região, 2ª Turma. ACR 5520/CE. Relator: Rogério Fialho Moreira. Recife, 9 set. 2008, p. 8. Disponível em: <https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8249976/apelacao-criminal-acr-5520-ce-0014586-4020054058100/inteiro-teor-15197855> Acesso em: 30 mar. 2017.

[16] Trecho do TRF/5ª, 2ª Turma. ACR 5520/CE. Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, j. 09/09/2008, DJ 22/20/2008.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Ação Penal nº 470/MG. Relator: Joaquim Barbosa.  Disponível em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 30 de mar. 2017.

[18] Os fatos analisados na APN 470/MG foram sob a égide da antiga redação dos dispositivos da Lei nº 9.613/98, o qual atualmente encontram-se alterados pela Lei nº 12.683/12.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Ação Penal nº 470/MG. Relator: Joaquim Barbosa.  Disponível em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 30 de mar. 2017.

[20] Ibidem, p. 1.272 à 1.273.

[21] Ibidem, p. 5.374.

[22] Ação Penal nº 501340559.2016.4.04.7000/PR. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/moro-condena-joao-santana-cegueira.pdf> Acesso em: 16 de maio de 2017.