Análise do art. 156, inciso I, do Código de Processo Penal

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Penal foi alterado pela Lei 11.690/2008 em seu artigo  156, inciso I, sendo acrescentada a hipótese do juiz mesmo antes de iniciada a ação penal, ordenar, de ofício, que sejam feitas a produção de provas urgentes e relevantes, conforme descrito a seguir: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida" e ainda "II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 

Analisando-se o sistema acusatório da Constituição Federal de 1988, vamos comparar, ao longo do trabalho, o artigo do processo penal, acima mencionado e se há ou não aumento do poder punitivo do Estado, e se estão sendo ou não ofendidos os direitos e  as liberdades fundamentais dos acusados em um inquérito policial.

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1. DIREITO PROCESSUAL PENAL NO BRASIL

A Constituição de 1891 já republicana, implantou o federalismo e a descentralização do poder, cada estado podia ter seu código de processo penal. Em 1934, a nova Constituição criou a unidade legislativa da União, acompanhada também pela Constituição de 1937. Em 1941, foi criado o atual Código de Processo Penal através do Decreto Lei nº 3.689 de 30 de outubro, e a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal pelo Decreto Lei nº 3.931 do mesmo ano, adaptando a nova legislação aos processos pendentes. O código manteve o inquérito policial, estabeleceu a instrução contraditória e separou as funções acusatória e julgadora, quase extinguiu o procedimento ex ofício, que continou apenas para as contravenções. Restringiu a competência do júri, e esclareceu os procedimentos do sistema acusatório.

As Constituições seguintes mantiveram os direitos e garantias individuais das partes nos processo penais. Essas garantias foram aumentadas na  Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos LXII, LXVI, LXVIII, LV, LIII e XXXVIII, onde consta o contraditório, ampla defesa, devido processo legal, publicidade, oralidade, soberania do júri, dando ênfase ao sistema processual acusatório no art. 98, I.

Para Eugênio Pacelli de Oliveira (2010), a Constituição de 1988 definiu a situação jurídica para aqueles que ainda não tinham reconhecida sua responsabilidade por sentença transitada em julgado, mencionando que:

O devido processo legal constitucional busca então, realizar uma Justiça Penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o monopólio. Processo justo a ser realizado sob instrução contraditória, perante o juiz natural da causa, e no qual seja exigida a participação efetiva da defesa técnica, como única forma de construção válida do convencimento judicial. E o convencimento deverá ser sempre motivado, como garantia do adequado exercício da função judicante e para que se possa impugná-lo com maior amplitude perante o órgão recursal (OLIVEIRA, 2010, p.08).

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2. COMO SE PRODUZ AS PROVAS EM UM PROCESSO PENAL?

Para chegar à verdade real, principal meta de um processo penal, é necessária a colheita e produção de provas para que estas contribuam para o convencimento ou não do magistrado julgador.

 Nucci mostra que existem “três sentidos para o termo prova:

a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato” [1]. 

Já para Paulo Rangel, os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não” [2]. 

Em matéria criminal, a prova da alegação incumbe a quem alegou, conforme o artigo 156, 1ª parte, do Código de Processo Penal brasileiro, a acusação tem que provar a autoria, a materialidade, e o dolo ou a culpa, bem como a exasperação da pena, e a defesa tem que provar excludentes da ilicitude e da culpabilidade, causas de extinção da punibilidade e circunstâncias que diminuem a pena.

No sistema acusatório adotado pelo Brasil, o magistrado tem que se manter alheio à produção de provas. Essa limitação dá ao juiz a sua imparcialidade. E para a apreciação das provas, o ordenamento jurídico brasileiro adota o livre convencimento (persuasão racional), que consta no artigo 155 do Código de Processo Penal. O juiz possui liberdade ilimitada para apreciar as provas que constam dos autos, obedecendo o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição que rechaça as provas ilícitas. Os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não” [2]. 

Importante mencionar que, a despeito de possuir previsão legal, o meio de prova pode revelar-se ilícito na medida em que “os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito” [3].

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3. O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL 

O mais importante princípio do processo penal é o da verdade real, por ele, o processo criminal não se paira em conclusões fantasiosas, o magistrado deve buscar a verdade dos fatos, superando eventual divergências entre as partes na colheita probatória, procurando proferir uma sentença final.

Contudo, a verdade real, pode se revelar inatingível. Luigi Ferrajoli afirma que a “impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’ representa sempre a ‘expressão de um ideal inalcançável’” [4].

O processo penal, ainda hoje, é associado ao princípio mencionado, o juiz tem a tarefa de revelar a “verdade” dos fatos. Mas nem sempre é possível, pois o próprio magistrado, como sujeito, carrega uma história e valores que o influenciam e contaminam a sua imparcialidade. Quanto a isso, Aury Lopes Jr. diz que o real está vinculado à ideia de presente e o crime, como fato histórico e existente apenas no imaginário, será reconstruído no processo [5]. E, como o juiz, na sentença, constrói a “sua” história do delito, escolhendo os significados que lhe parecem válidos, conclui que a sentença é um ato de fé, de crença, um sentimento declarado pelo juiz, sendo a verdade tomada como algo contingencial, e não como fator estruturante do processo [6].

Na busca pela verdade, deve-se admitir que várias arbitrariedades são cometidas pelos responsáveis pela persecução penal. Quanto a isto, Aury Lopes Jr., lembrando as lições de Perfecto Andrés Ibáñez, diz que “historicamente, está demonstrado empiricamente que o processo penal, sempre que buscou uma ‘verdade mais material e consistente’ e com menos limites na atividade de busca, produziu uma ‘verdade’ de menor qualidade e com pior trato para o imputado” [7].

Deve-se evitar os exageros na busca da verdade real, e assegurar-se o respeito às garantias penais e processuais penais, renunciando-se à lógica inquisitiva e buscar uma verdade processual ou formal, para evitar a perda da imparcialidade na apreciação da demanda penal.

Luigi Ferrajoli, afirma que a verdade processual “pode ser concebida como uma verdade aproximada a respeito do ideal iluminista da perfeita correspondência” [8]. Ainda segundo o autor, a verdade processual não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias de defesa. [9].

Portanto é necessário adequar-se e afastar-se do ordenamento jurídico pátrio resquícios inquisitórios, dentre os quais se destaca o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal brasileiro.

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4. MODELO ACUSATÓRIO DEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O modelo de processo penal pode ser caracterizado como inquisitivo, acusatório ou misto. No sistema inquisitivo, há concentração, na figura do julgador, nas funções de acusador, defensor e julgador, além disso é possível proceder-se de ofício a colheita probatória, até mesmo na fase investigatória da persecução penal. O acusado acaba sendo tratado como mero objeto do processo penal, e não como sujeito de direitos.

Já o sistema acusatório caracteriza-se pela separação entre as funções de acusar, defender e julgar, que se atribuem a órgãos diferentes. Vigora a preservação da imparcialidade do julgador, e a fundamentação das decisões, levando-se em conta o princípio do livre convencimento motivado.

O terceiro modelo de processo penal, é o sistema misto ou acusatório formal. Neste modelo, a persecução penal é dividida em três etapas: investigação preliminar, feita pela polícia; instrução preparatória, realizada pelo juiz, com poderes inquisitivos na realização da colheita das provas; e julgamento, fase judicial onde são aplicados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Na atualidade, pode-se estabelecer as seguintes características do autêntico sistema acusatório, segundo Aury Lopes Júnior:

a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades); c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possiblidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição atendendo a critério de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 140-141).

A Constituição Federal de 1988 escolheu o sistema acusatório, em face das garantias fundamentais expressamente consagradas em seu texto, como os princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV), da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV).  Não se deve esquecer de mencionar que em seu art. 129, a Constituição atribuiu ao Ministério Público a titularidade da ação penal, ao dizer: "São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei".

Para Ada Pelligri Grinover (2005), graças ao Código de Modelo de Processo Penal para Ibéro-América, o modelo acusatório vem se propagando na América Latina. Isso traz vantagens no sentido de que o processo penal seria, agora aderente às garantias Constitucionais e fiel às normas da Convenção Americana de Direitos Humanos. Eugênio Pacceli de Oliveira (2011) afirma que o sistema acusatório é "um dos pilares do sistema de garantias individuais postos pela Constituição de 1988".

Sabendo-se adotado o sistema acusatório, a ideia de que no processo penal se busca a verdade real e que, portanto, o juiz, como representante do Estado, deve regular a persecução penal, até para suprir falhas de outros entes como a polícia ou o próprio Ministério Público, sob o argumento de que o interesse público deve se sobrepor ao interesse da parte acusada é até compreensível, sendo acolhida por boa parte da doutrina.

Entretanto, considerando o sistema processual adotado pela Constituição, não pode esse pensamento ser admitido como constitucional, sob pena de se ferir o princípio da isonomia (art. 5°, caput da Constituição da República). Dessa maneira, após iniciado um processo penal, o magistrado deve conduzir as atitudes probatórias com maior isenção possível, para que não haja um desequilíbrio na relação processual. Não é admissível que com o aparato material e a capacitação de seus representantes, o Ministério Público tenha que ter seu dever complementado pelo juiz. Considerando o já exposto, temos como hipótese de que após a constituição de 1988 não mais se pode admitir que os magistrados interfiram nas iniciativas probatórias durante o curso de um processo, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.

Na busca pela verdade real, o inciso mencionado dá ao magistrado a liberdade, de por ofício, mandar, durante o inquérito policial, ser feita a produção de prova antecipada, o que é, um resquício do sistema inquisitivo, incompatível com o modelo constitucional acusatório brasileiro de processo penal. 

O juiz ao proceder de ofício à colheita probatória antes da instauração do processo penal, elabora verdadeira hipótese acusatória antes do órgão acusador, usurpando poder e prejudicando a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, havendo contaminação da imparcialidade do magistrado, em prejuízo do sistema constitucional.  

Essa iniciativa probatória do juiz além de não ser compatível com o modelo de processo penal acolhido pela Constituição Federal de 1988, ainda infringe o  contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do julgador e, também a vedação ao uso de provas ilícitas. Eugênio Pacelli de Oliveira, em entrevista à revista OAB in Foco, defendeu que  o art. 156 da Lei 11.690 permite que o juiz produza provas contra o acusado violando assim o sistema acusatório, já que o ônus da prova para condenar seria do Ministério Público[10]:

Não só viola o sistema acusatório, como incentiva uma cultura que deve ser superada no Brasil. O juiz criminal não deve ocupar função de proeminência na persecução penal. Existe um órgão específico para cuidar disso (o MP), no que é auxiliado suficientemente pela Polícia, indevidamente denominada "Judiciária". A Polícia atua com o Ministério Público e não com o Judiciário. O juiz deve ser o juiz das liberdades públicas, isto é, deve atuar preservando as garantias individuais, antes da decisão final, e aplicando o Direito Penal, quando for o caso, no exercício, então, de função tipicamente jurisdicional. Questões relativas à qualidade da prova, para fins de condenação e de acusação, não dizem respeito ao juiz, ao menos no que se refere à produção dela (prova). Jurisdição não é investigação e não é acusação. Tampouco defesa, mas, sim, o julgamento de uma questão penal segundo o Direito válido.

De acordo com Prado (2001) autorizar diligências de ofício, prisões cautelares, perícias e outros tipos de prova, retira o caráter equidistante do julgador, surgindo opção valorativa prévia que prejudicará, com máxima certeza, a legitimidade da decisão.

Moreira (2001) argumenta que não se pode admitir que uma mesma pessoa (o juiz), possa avaliar como necessário um ato de instrução e ao mesmo tempo valorar sua legalidade. Para o autor são incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado.

Afirma Moreira: (2001, p. 139) “Não pode ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e um guardião zeloso da segurança individual. O bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor”.

No processo penal o juiz estabelece a isonomia entre o Estado acusação e o acusado, a parte hipossuficiente. Com a iniciativa probatória, o magistrado amplia a desigualdade.

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CONCLUSÃO

O artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, é uma violação do sistema constitucional, sendo um desrespeito aos princípios da verdade processual, da imparcialidade do julgador e do contraditório, a redação dada pela Lei 11.690/2008 atentou contra os princípios da imparcialidade do juiz, da inércia da jurisdição, da presunção de inocência, com a justificativa de se buscar a “verdade real”. 

Não cabe ao julgador o poder investigatório, muito menos a produção de provas no inquérito policial. Isso fere a inércia jurisdicional, invade a competência da polícia judiciária e do Ministério Público.    

O magistrado acaba tendo iniciativa probatória, que é uma característica do modelo inquisitivo de processo. Tendo em vista o quanto discorrido ao longo do presente trabalho, conclui-se pela necessidade do afastamento do artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, pela sua inconstitucionalidade violando o modelo acusatório de processo penal, único modelo compatível com a Constituição Federal de 1988.

Passados trinta anos da promulgação da Constituição, não houve só uma  mera modificação da legislação, mas uma mudança de cultura, de visão, de objetivo do processo penal, enfim, do sistema acusatório constitucional, em que é incompatível o poder de iniciativa probatória por parte do juiz.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.

LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v.1.

LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A reforma do Código de Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. V.36, RT, 2001

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007.

PACCELI OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A iniciativa instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Revista do Conselho Nacional de Politica e Criminal e Penitenciária. Brasília, v. 1, n. 18, jan.jul. de 2005.

PRADO Geraldo, Sistema Acusatório. A conformidade Constitucional das Leis Processuais ais Penais. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

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NOTAS:

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 351.

[2] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 414.

[3] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 407.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 52.

[5] LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v.1. p. 540-550.

[6] LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 283-284.

[7] LOPES JR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 272.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 53.

[9] Idem, ibidem.

[10]  http://www.oabuberlandia.org.br/oab10.qps/Ref/QUIS-7G4RXB, Acesso em 24 de novembro de 2018