A infiltração policial em organizações criminosas como meio de prova

RESUMO: As organizações criminosas, pelas peculiaridades inerentes em todas, constituem um verdadeiro problema para a sociedade globalizada contemporânea, a qual, não raro, é aterrorizada de forma constante por estes grupos criminosos organizados. Diante de tal situação o Governo, finalmente, edita a Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, que disciplina os meios operacionais para obtenção de provas em organizações criminosas, com a finalidade de conseguir, enfim, desmantelá-las. Dentre os meios especiais de prova, admitidos pela nova lei destaca-se a infiltração policial de agentes, que constitui o cerne do presente estudo. Muitos se perguntam se este meio probatório se justifica, ou se estaria ferindo o princípio do Estado democrático de direito, além de questionarem qual o valor probante desta técnica excepcional. Diante disto indaga-se: a infiltração policial de agentes em organizações criminosas pode servir como parâmetro para uma condenação penal? Este estudo foi concebido para proporcionar ao leitor um entendimento em relação à infiltração policial como meio de prova, mencionando para tanto, conceitos e teorias de vários juristas com a finalidade de demonstrar que este instituto poderá servir como fundamento para uma sentença criminal, desde que não seja utilizada de forma isolada.

Palavras chaves: Agente Infiltrado. Infiltração policial. Meio de prova. Organização Criminosa. Sentença criminal.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E A LEI 12.850/13. 1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA..1.2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.. 1.3. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.. 1.3.1. Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995. 1.3.2. Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012. 1.3.3. Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013. 2. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E OS MEIOS DE PROVA.. 2.1. CONCEITO E FINALIDADE DE PROVA PENAL.2.2. MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DE PROVA DA LEI 12.850/13. 2.2.1. Colaboração Premiada. 2.2.2. Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. 2.2.3. Ação controlada. 2.2.4. Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais . 2.2.5. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. 2.2.6. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal . 2.2.7. Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais . 2.2.8. Infiltração policial. 3. O AGENTE INFILTRADO.. 3.1. CONCEITO DE AGENTE INFILTRADO.. 3.2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE INFILTRAÇÃO POLICIAL. 3.3. INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEI 12.850/13. 3.3.1. Requisitos Legais e Procedimentos. 3.3.2. Sigilo acerca das informações. 3.3.3. Direitos do Agente Infiltrado. 3.3.4. Responsabilidade penal do agente infiltrado. 3.3.5. Cessação da Infiltração Policial . 4. A INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL   4.1. ASPECTO ÉTICO E CONSTITUCIONAL DA INFILTRAÇÃO POLICIAL.4.2. AGENTE INFILTRADO E AGENTE PROVOCADOR.. 4.3. RELATÓRIOS DO AGENTE INFILTRADO.. 4.4. O AGENTE INFILTRADO COMO TESTEMUNHA.. 4.4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÕES FINAIS.. REFERÊNCIAS.. 

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como foco a questão da infiltração policial em organizações criminosas como meio de prova, com enfoque principal na problemática jurídica de esta servir como parâmetro para uma condenação criminal, pelo fato de ainda haver na doutrina debates jurídicos sobre o instituto no ordenamento normativo brasileiro.

Este estudo não pretende trazer conceitos novos, e nem o poderia, pois este tema é recorrente, seja na imprensa, seja na doutrina, seja em trabalhos acadêmicos. Destarte a preocupação deste assunto se justifica como forma de contribuição ao estudo do Direito, e também para demonstrar que o instituto ora em comento é eficaz se utilizado de forma correta como meio de prova e, consequentemente, como fundamento para uma sentença penal, desde que acompanhada de outros elementos que a corroborem.

Antes de abordar efetivamente a infiltração policial como meio de prova, o trabalho tratou primeiramente de evidenciar o que é uma organização criminosa, traçando um breve histórico, conceitos e a evolução legislativa pátria sobre o assunto.

As organizações criminosas é um problema enfrentado pela coletividade desde os tempos remotos, sabendo-se que esta é tão antiga quanto o surgimento das Nações. Porém, ainda que não seja um fato atual, continua sendo um grande desafio enfrentado na sociedade globalizada contemporânea, seja pelo fato de influenciar o próprio Governo, seja pelo fato de exercerem suas atividades em diversos seguimentos, de forma ordenada e hierarquizada, dificultando o serviço da segurança pública e do judiciário, no sentido de desmantela-las e aplicar as sanções cabíveis.

Diante da crescente atividade destes grupos criminosos organizados, o Brasil editou a Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, conhecida como a Nova Lei de Combate as Organizações Criminosas, que regulamenta os meios extraordinários de obtenção de provas contra estas organizações.

Vencido esta parte inicial, onde o leitor terá uma noção maior do que é uma organização criminosa e dos perigos inerentes a elas, o estudo buscou mostrar quais eram os meios especiais de obtenção de provas para investigar estes grupos criminosos organizados. Para tanto, inicialmente aborda o conceito e finalidade de prova no direito processual penal brasileiro e posteriormente faz uma análise dos meios probatórios extraordinários, tratados na legislação especial.

Dentre os meios de obtenção de provas, encontra-se, no art. 3º, inciso VII, da Lei 12.850/13, a infiltração por agente de polícia em organizações criminosas. Esta norma especial tratou de positivar finalmente o procedimento do instituto do agente infiltrado (undercover agent), o qual estava com muitas lacunas legislativas até então. Diante disto o trabalho busca demostrar o instituto da infiltração policial no Brasil, fazendo uso de conceitos doutrinários e jurisprudenciais e, também, examinando os dispositivos da Lei especial que dispõe sobre o assunto.

O trabalho demonstra, por fim, a infiltração policial como meio de prova para fundamentar uma condenação criminal, tratando desta forma, de assuntos reiterados sobre a matéria pelos operadores do direito, tais como a constitucionalidade da medida e a diferença desta com a figura do agente provocador (L’agent provocateur). O estudo também elucida um tema recorrente na doutrina, qual seja, o agente infiltrado figurar como testemunha.

Para responder a questão central do estudo, o presente trabalho utilizou-se do método exploratório, onde se faz uso de pesquisas científicas sobre o assunto, tais como Legislações, Doutrinas, Jurisprudências, Artigos Jurídicos, Informativos Eletrônicos, dentre outros.

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1. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E A LEI 12.850/13

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

O crime organizado, espécie delitiva que vem tomando proporções transnacionais, surgiu há muito tempo, tendo-se notícia das primeiras organizações criminosas nos séculos XVI e XVII, onde as mais conhecidas são as Tríades, Máfias e Yakuza[1]. É importante mencionar que as organizações criminosas daquele período não nasceram com os requisitos de uma associação criminosa, ao revés, elas iniciaram com um ideal motivador e organizacional, no sentido de combater atos autoritários de Imperadores e governantes da época, entretanto esse sentimento acabava sendo corrompido e tornando-se verdadeiras organizações criminosas[2].

Na China, por volta de 1648 surge a Tríades, considerada por muitos autores, como Rafael Pacheco e Eduardo Araújo da Silva, como sendo uma das mais antigas organizações criminosas do mundo[3]. Ela, inicialmente, era uma associação com o fim de reestabelecer a dinastia Ming, porém logo se corrompeu se tornando uma organização que cobrava pela “proteção” dos cidadãos, sendo na realidade uma verdadeira coação e pura extorsão[4].

A Yakusa é outra associação criminosa asiática, que tem origem no Japão feudal. A chantagem corporativa é a atual atividade desta organização no sentido de adquirir ações de empresas e na sequência exigir lucros exagerados, sob pena de revelarem seus segredos aos concorrentes[5].

A Máfia italiana, que talvez seja a organização criminosa mais conhecida mundialmente, seja devido às produções cinematográficas, seja devido às práticas delituosas peculiares inerentes dela, teve início no movimento de resistência contra o rei de Nápoles[6], mas rapidamente se corrompeu tendo como foco a cobrança de segurança.

É importante também mencionar nesse estudo as principais organizações criminosas brasileiras do século passado, quais sejam, as chamadas, Comando Vermelho (CV), que surgiu nos anos 80, e o Primeiro Comando da Capital (PCC), com surgimento nos anos 90. Essa tinha como foco principal as melhorias dos sistemas carcerários brasileiros fazendo para tanto, revoltas e alguns atos de terrorismo para chamar a atenção da mídia; e aquela tem como atividade basilar o tráfico ilícito de entorpecentes[7].

 Desta forma é possível verificar que as organizações criminosas são tão antigas quanto à própria historia das nações[8], entretanto ainda que não se trate de um fato atual, continua sendo um grande problema enfrentado na sociedade globalizada contemporânea seja pelo fato de influenciar a sociedade e o próprio Estado, seja pelo fato de atuarem em diversos seguimentos de forma ordenada e hierarquizada dificultando assim o serviço da segurança pública e do judiciário, no sentido de desmantela-las e aplicar as sanções cabíveis[9].

As organizações criminosas da atualidade tomaram proporções desastrosas, rompendo os limites dos Estados e tornando-se verdadeiras associações criminosas transnacionais, preocupando muito os chefes de Estados com a nova modalidade de crime organizado onde, não raro, encontra apoio no próprio governo[10].

Diante disto a Organização das Nações Unidas (ONU) afirmou, em declaração política realizada em Nápoles, um mês após a primeira conferência mundial sobre o tema contemporaneidade: a atualidade da manifestação do crime organizado, estar alarmada com o rápido crescimento e a extensão geográfica do crime organizado em suas variadas formas, nacional e internacionalmente, que debilitam o processo de desenvolvimento, diminuem a qualidade de vida, ameaçam os direitos humanos e as liberdade fundamentais[11].

Nesse sentido, é importante se ater ao novo entendimento sobre o aspecto histórico de organizações criminosas, abordado e consubstanciado pelo Ilustre Doutrinador Raúl Zaffaroni[12] que dita:

[...] o “organized crime” como tentativa de categorização é um fenômeno do nosso século e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes históricos, mesmo remotos, porque entram em contradição com as próprias premissas classificatórias. É absolutamente inútil buscar o crime organizado na Antiguidade, na Idade Média, na Ásia ou na China, na pirataria etc.

O Penalista de forma exemplar afirma que o crime organizado como é conhecido hoje é inconcebível em uma sociedade pré-capitalista[13], desta forma, apesar da importância dos registros históricos sobre o assunto, o autor faz menção a necessidade de abordar o tema em uma realidade mais atual, com limites históricos do século passado, pelo fato de a criminalidade organizada se adaptar de forma dinâmica as mudanças da sociedade, sempre inovando as formas de adquirir vantagem ilícita[14].

Atualmente as principais organizações criminosas estão diretamente ligadas ao governo, onde, com ajuda de empresas e de forma totalmente ordenada e hierarquizada, têm como foco os desvios de verbas públicas, fraudes em licitações, tráfico ilícito de armas, lavagem de dinheiro, etc; constituindo-se verdadeiras empresas criminais a qual se tornam extremamente danosas ao Estado[15].

Diante disto fica claro que, as organizações criminosas de hoje em nada se parecem com as primeiras organizações criminosas que surgiram com um ideal motivador, onde se buscava lutar contra governos autoritários, e se corrompiam com o tempo. Atualmente, no mundo globalizado, as associações criminosas não mais agem contra o Estado, com o intuito de formar um Estado Independente, mas agem em conjunto com ele, visando uma vantagem ilícita.

1.2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Inicialmente é importante diferenciar os conceitos de “crime organizado” e de “organização criminosa”, utilizados usualmente como sinônimos.

Ao se conceituar “crime organizado” devem-se analisar inicialmente suas duas palavras que compõe a expressão[16]. A palavra “crime” pode ser entendida por muitos operadores do direito como um fato típico, antijurídico e culpável[17]; entretanto, segundo Pacheco[18], uma visão material de crime se faz mais útil no momento do que uma técnico-jurídica. Desta forma, crime pode ser conceituado materialmente como o reflexo do anseio popular, a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal[19].

Já a palavra “organização” tem sentido de arrumação, assim como associação ou instituição com objetivos definidos. Dentro desta associação existem ações humanas inseridas na atividade organizacional, tendentes a um objetivo comum e delineadas pela vontade e pela racionalidade, bem como dissociadas da vontade geral[20]. Portanto pode-se inferir, inicialmente, que “crime organizado” é um conjunto de pessoas com um mesmo objetivo para o cometimento de ilícitos penais de maneira ordenada e planejada.

Entretanto, Pacheco[21] leciona que o uso da expressão “crime organizado” não é adequado, pois não é o crime que se organiza, mas sim, os elementos humanos. Ou seja, o que quer que seja crime organizado, este é praticado por uma organização criminosa. Desta forma, a preocupação deve ser a definição conceitual de “organização criminosa”, pois aquele é apenas uma consequência das ações desta[22].

Apesar da importância conceitual do assunto, ainda é muito complicado achar uma definição que atenda todas as peculiaridades e formas deste tipo de organização, dada a matéria ser bastante controvertida. Vale ressaltar que, esse tipo de criminalidade, sempre está evoluindo e se transformando, buscando não somente formas mais lucrativa de atuação, mas também escapar da persecução penal[23].

Prado[24] conceitua as organizações criminosas como verdadeiras estruturas “empresariais”, hierarquicamente organizadas e com funções definidas, tendo como finalidade a prática delituosa reiterada.

Para Blat apud Pacheco[25], organização criminosa é:

Uma organização com duas ou mais pessoas que estão engajadas em uma estrutura hierárquico-piramidal, com divisão de tarefas, contando sempre com a participação de agentes públicos e tendo como objetivo principal a obtenção de poder e dinheiro, em uma base territorial.

O jurista em sua conceituação estipulou um quantum de duas pessoas, vale lembrar, que na época que doutrinador conceituou ainda não haviam sido editadas as Leis 12.694/12 e 12.850/13, as quais estipulam o quantum de três e quatro pessoas respectivamente para que se configure uma organização criminosa. Entretanto, este conceito abarcou a estrutura piramidal, inerente a este tipo de associação, além de fazer menção de que sempre haveria participação de agentes públicos, numa clara alusão que as organizações criminosas atualmente precisam do Estado para desempenharem suas atividades, sendo assim tendo de corrompê-lo[26].

Para Martins “ao se falar de organização criminosa, logo, se imagina um agrupamento de pessoas com um mesmo objetivo ilegal, ou seja, uma reunião de pessoas que se estruturam para colocar em prática um crime, um delito, algo reprovável pela legislação”.

Marcelo Mendroni[27] afirma que:

“são inúmeras as organizações criminosas que existem atualmente. Cada uma assume caraterísticas próprias e peculiares, amoldadas às próprias necessidades e facilidades que encontram no âmbito territorial em que atuam. Condições políticas, territoriais, econômicas, sociais, etc., influem decisivamente para o delineamento destas características, com saliência para umas ou outras, sempre na conformidade das atuações e com o objetivo de obter maiores fontes de renda.”.

O jurista lembra que é extremamente difícil conceituar de forma inequívoca organização criminosa, devido a sua expansão atual, onde suas atividades se inserem em diversos seguimentos. Revela também o doutrinador que as condições políticas e econômicas diferenciam uma organização de outra.

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque (Convenção de Palermo), entende por grupo criminoso organizado como:

[...] grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente um benefício econômico ou outro benefício material [...]

Destarte é possível verificar que existem várias definições sobre organizações criminosas, não sendo pacífico seu conceito. A doutrina brasileira atual baseia-se no conceito trazido pela Lei 12.850/13, tema que será abordado mais adiante. Entretanto, os juristas majoritariamente elencam uma série de características que dizem ser essencial a todas as organizações criminosas.

 Nesse sentido, Ana Flávia Messa[28] enumera como requisitos: a complexidade estrutural, divisão orgânica hierárquica, divisão funcional, divisão territorial, estreitas ligações com o Poder Estatal, atos de violência, vantagem ilícita, capacidade econômica elevada, capacitação funcional, poder de intimidação, clandestinidade, caráter transnacional, danosidade social de alto vulto, associação estável e permanente com planejamento e sofisticação de meios e impessoalidade da organização[29].

Fato é que, todas as organizações criminosas têm um sistema piramidal e estreito relacionamento com a comunidade[30], onde se faz uso da “lei do silêncio” com coação contra a população. Independentemente da definição empregada ou de que forma o crime organizado se apresente, é latente sua lesividade à sociedade e às instituições democráticas do Estado[31].

Desta forma os Estados tomam medidas legislativas especiais em face da nova espécie de criminalidade, especialmente o terrorismo, e os delitos contra a humanidade, constituindo, então, um chamado “Direito Penal de criminalidade diferenciada” que não se opõe ao Estado Democrático de Direito, porque se encontra dentro do sistema democrático e exatamente visa preservar os seus valores[32].

1.3. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

1.3.1. Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995

Grandes organizações criminosas surgiram nos anos 80 e 90 no Brasil, onde, de longe, era possível verificar as atrocidades que tais organizações cometiam. Entre elas se destacavam o Primeiro Comando da Capital, com atividades de tráfico ilícito de entorpecentes, e o Comando Vermelho, com diversas rebeliões em presídios brasileiros. Além disso, várias associações criminosas com atividades ilícitas, tais como tráfico de órgãos, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, terrorismo, contrabando e descaminho, e os chamados “crimes do colarinho branco” estavam em uma onda crescente nessas décadas[33], exigindo do Estado uma legislação especial para tratar sobre o assunto.

Destarte, o Estado de forma a coibir as atitudes destas organizações criminosas, que se adequam e se modificam as tendências do mundo moderno, utilizou-se do conceito do “direito penal de criminalidade diferenciada”, no sentido de tratar sobre o assunto de forma específica[34]. Nesse sentido, o então Deputado Federal Michel Temer propôs o Projeto de Lei nº 3.550 de 1989, que tinha a finalidade de tratar dos meios operacionais para se prevenir e reprimir os crimes cometidos pelas organizações criminosas.

O projeto de lei que seria posteriormente convertido na Lei nº 9.034/95 tem como justificativa uma maior proteção à sociedade proporcionando meios eficazes às instituições que atuam no combate ao crime organizado. Vejamos:

[...] Pelas projeções assumidas e os imensuráveis danos causados à sociedade internacional, à ordem econômico-financeira e instituições públicas e privadas, necessária se faz a utilização diferenciada dos meios de prevenção e repressão das atividades desses grupos que se assemelham, sem exageros, a "empresas multimilionárias" a serviço do crime e da corrupção generalizada. É óbvio que o remédio combativo há que ser diverso daquele empregado na prevenção e repressão às ações individuais, isoladas, tal qual se verifica quando de um atropelamento ou o furto de um botijão de gás, ainda que doloso.

O projeto de lei que ora se defende, e que tem por objeto jurídico a proteção da sociedade, visa a proporcionar meios operacionais mais eficientes às instituições envolvidas no combate ao crime organizado - (polícia, Ministério Público e Justiça) dotando-as de permissivos legais controlados, como ocorre nos mais civilizados e democráticos países do mundo, onde os resultados obtidos no combate à ação delituosa são bem melhores que no Brasil.[...][35].

Dessarte, o Estado com a finalidade de disciplinar formas mais eficazes de cautela e de coerção às organizações criminosas, converteu o Projeto de Lei nº 3.550/89 na Lei nº 9.034/95 que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

O referido diploma legal positivava em seu art. 1º que “Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando”. Diante disto firmou-se um enorme debate doutrinário sobre o objeto da lei, ou seja, se para efeitos legais “Quadrilha ou bando” era sinônimo de “Organização criminosa”, uma vez que a supracitada lei não conceituou o que viria a ser Organização Criminosa.

Vale ressaltar que, a Lei 9.034/95 não deixou apenas esta lacuna, tendo sido esta muito criticada por diversos doutrinadores, como Pacheco e Greco, pelas suas obscuridades em diversos artigos, o que se verá mais adiante.

Em 2001 com o advento da Lei nº 10.217 foi alterado os artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95 que passou a vigorar da seguinte maneira:

Art. 1º.Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.(Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:(Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;(Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.(Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.(Parágrafo incluído pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)

Com este novo texto legal criou-se mais obscuridades sobre a norma em comento uma vez que o legislador demonstrou que quadrilha ou bando não se confunde com organização criminosa, e pelo fato de a Lei não conceituar o que seria “organizações criminosas” a norma se tornou extremamente vaga.

Gomes defende que “Organização criminosa, [...] no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma, uma enunciação abstrata em busca de um corpo, de um conteúdo normativo que atenda ao princípio da legalidade.”. O autor defende que a lacuna deixada pelo legislador da Lei 9.034/95 fazia com que a norma se tornasse inaplicável, até que o advento de uma Lei em sentido material e formal tratasse sobre o assunto.

Dada a clara omissão legislativa sobre o tema, os operadores do direito (Delegados, Ministério Público e Juízes), com vistas a poder aplicar a norma que se fazia de suma importância para o ordenamento pátrio, uma vez que era necessário que o Estado coibisse atitudes ilícitas praticadas pelas Organizações criminosas, utilizaram-se do conceito trazido pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), aprovado pelo Decreto Legislativo nº 231/03 e promulgado pelo Decreto nº 5.015/04 o qual define “grupo criminoso organizado” como sendo:

[...] grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

Entretanto, apesar de os operadores do direito estarem se valendo do conceito trazido pela Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de forma a exercer tão logo a Lei nº 9.034/95, o Supremo Tribunal Federal (STF) em HC 96.007/SP, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, julgou em sentido contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tratando a conduta “Organização criminosa”, prevista no artigo 1º, inciso VII, da Lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), como atípica por ferir o princípio da Reserva Legal e da Anterioridade, prevista ambas no artigo 5º, inciso XXXIX, da Magna Carta da República.

O Habeas Corpus que trancou a Ação Penal que corria contra os membros da Igreja do Renascer, acusados de “lavagem de dinheiro” de fies, teve como argumento, do então Relator, que:

[...] a concepção de crime, segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, pressupõe não só encontrar-se a tipologia prevista em norma legal, como também ter-se, em relação a ela, pena a alcançar aquele que o cometa. Conjugam-se os dois períodos do inciso XXXIX em comento para dizer-se que, sem a definição da conduta e a apenação, não há prática criminosa glosada penalmente.

Por isso, a melhor doutrina sustenta que, no Brasil, ainda não compõe a ordem jurídica previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa [...][36].

A Ministra Cármen Lúcia[37], em 2012, julgou procedente o Habeas Corpus, seguindo desta forma o Relator e sendo unânime a Decisão da Turma, tendo como fundamento o seguinte:

[...] a doutrina majoritária, inspirada por alguns dos mais importantes princípios orientadores do Direito Penal (notadamente pelos princípios da reserva legal, da anterioridade e da proibição do excesso) defende ser atípica a organização criminosa. [...]

Após esse entendimento, a Lei 9.034/95 e o disposto no artigo 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro) tornaram-se inaplicáveis, visto não haver uma norma jurídica penal brasileira que definia o que era Organização Criminosa. Nesse momento uma enorme insegurança jurídica tomou conta, a qual somente foi sanada com o advento da Lei nº 12.694 de 2012.

1.3.2.  Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012

A Lei nº 12.694/12, que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, acabou com o grande debate jurídico que rodava em torno da aplicabilidade da Lei nº 9034/95, visto que em seu artigo 2º a norma deu finalmente o conceito de organização criminosa, in verbis:

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional[38]. 

É possível verificar que o conceito dado pela Lei é um pouco similar ao dado pela Convenção de Palermo, tanto no quantum qual seja três ou mais pessoas, quanto na estrutura piramidal inerente a uma organização criminosa. O conceito dado a Lei 12.694/12 também faz menção a prática de “crimes”, restando desta forma que à época não existia organizações criminosas que cometesse contravenções, além de ter estipulado uma pena mínima para que se fosse considerada organização criminosa, qual seja quatro anos, ou qualquer que fosse a pena em caso de crime transnacional.

Para Rogerio Sanches cinco são os requisitos para que se caracterize uma organização criminosa, segundo a Lei 12.694/12 que são:

1. É imprescindível a reunião sólida (quanto a estrutura) de um número plural de pessoas

2. A caracterização da organização criminosa depende da existência de hierarquia e divisão de funções.

3. A finalidade da organização deve ser a obtenção de vantagem (não necessariamente econômica)

4. Percebe-se que, no Brasil, a organização criminosa não precisa ter, obrigatoriamente, caráter transnacional. Se nacional, depende da prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos; se transnacional, essa restrição objetiva desaparece.

5. Não se confunde com quadrilha ou bando:[39]

Com o advento da Lei 12.694/12 foi possível aplicar muitos dispositivos dos meios operacionais para se prevenir e reprimir os crimes cometidos pelas organizações criminosas tratados na Lei 9.034/95, quando não estruturados por quadrilha ou bando, uma vez que se tinha o conceito do objeto da legislação, apesar de a Lei 9.034/95 ter bastantes lacunas tornando inviável a aplicação de alguns dispositivos mesmo com o conceito de organização criminosa.

 Entretanto a Lei 12.694/12 não tratou organização criminosa como um ilícito penal, desta forma, ainda que o conceito legal conseguisse que fosse reaplicada a Antiga Lei de Organizações Criminosas, este não podia ser utilizada como parâmetro de crime para, por exemplo, se configurar o delito de Lavagem de Dinheiro (o qual já havia tido o rol taxativo de crimes antecedentes revogados pela Lei nº 12.683/12), onde ainda é necessário uma infração penal preexistente para sua configuração[40].

A novidade trazida pela Lei não se exauriu com o conceito de organização criminosa, sendo uma das principais inovações o fato de o juízo de primeiro grau poder se colegiar para julgar crimes relativos às organizações criminosas, como dita o artigo 1º da lei em destaque:

Art. 1o - Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; 

II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III - sentença;

IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V - concessão de liberdade condicional;

VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

A temática do colegiado em juízo de primeiro grau para crimes praticados por Organizações Criminosas já foi bastante debatido na Doutrina e Jurisprudência, no sentido de que se realmente era viável este colégio no juízo a quo ou se estaria adentrando no conceito do Juiz sem rosto, o qual é proibido no Brasil pelo fato de ferir o principio do juiz natural. O assunto restou vencido após STF deliberar na ADI 4.414/AL pela constitucionalidade da Lei Estadual nº 6.806/07 de Alagoas na parte onde se fazia menção ao colegiado, como se pode verificar em:

[...]a composição colegiada do órgão jurisdicional é fator que desestimula e dificulta a ação de meliantes, dando conforto e segurança aos componentes do juízo para decidir de acordo com o direito. Corroborando essa conclusão, o II Pacto Republicano de Estado, assinado em 2009 pelos Presidentes da República, Senado Federal, Câmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal, estabelece como diretriz, para garantir maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, a criação de colegiado para julgamento em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas, visando trazer garantias adicionais aos magistrados, em razão da periculosidade das organizações e de seus membros.

[...]

Colocados esses argumentos, imperioso concluir pela constitucionalidade de todos os trechos da Lei impugnada que fazem referência à 17ª Vara Criminal de Alagoas como um colegiado[41].

Desta forma a Lei 12.694/12 inovou a ordem jurídica trazendo o conceito de organização criminosa, em sentido parecido com o que o Brasil já vinha adotando, qual seja, o conceito da Convenção de Palermo, e introduziu a possibilidade de magistrados de primeiro grau julgarem de forma colegiada crimes cometidos por  organizações criminosas, dando mais segurança jurídica.

1.3.3.  Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013

Após 17 anos sem um conceito legislativo de organização criminosa e um ano somente após a Lei 12.694/12 dar este conceito a Lei 12.850/13, que trata sobre organização criminosa e dispõe sobre a investigação e o procedimento criminal das infrações penais correlatas, concebeu um novo conceito de organização criminosa, que dita em seu paragrafo 1º do artigo 1º in verbis:

§ 1o - Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Verifica-se desta forma que houve duas modificações importantes, a primeira é relativo ao quantum, que antes era de três e agora passa a ser de quatro pessoas para que se configure uma organização criminosa, e o segundo é o termo infração penal mostrando claramente que é possível uma organização criminosa que pratique contravenção e/ou crimes. Vale ressaltar que o Projeto de lei que viria a ser convertido na lei em comento, em seu texto original não fazia essas modificações.

Pereira e Silva apud Jonh[42], aponta quatro diferenças dos conceitos, quais sejam:

1)O número mínimo de integrantes exigidos na nova compreensão legal passa a ser de 4 (quatro) pessoas, e não apenas 3 (três) como previa a lei anterior.

2) A nova definição deixa de abranger apenas crimes, passando a tratar sobre infrações penais, que incluem crimes e contravenções (art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). Além disso, abarca infrações punidas com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, e não mais as com pena máxima igual ou superior a este patamar.

3) A prática de crimes com pena máxima igual a 4 (quatro) anos, que incluem o furto simples (art. 155, CP), a receptação (art. 180, CP), a fraude à licitação (art. 90, Lei 8.666/90), restaram afastados da possibilidade de incidirem como crime organizado pelo novo conceito legal. Embora o contrabando e o descaminho (art. 318, CP) tenham pena máxima igual a 4 anos, estes são essencialmente transnacionais, razão pelo qual não estão excluídos na nova conceituação legal.

4) A nova compreensão legal inovou também ao estender o conceito às infrações penais previstas em Tratados Internacionais quando caracterizadas pela internacionalidade; e ainda aos grupos terroristas internacionais.

Vale ressaltar que, a Nova Lei de Combate ao Crime Organizado não revogou expressamente o conceito de organização criminosa dada pela Lei 12.694/12. Diante disso a doutrina se dividiu no sentido de, a Lei 12.850/13 (Nova Lei de Organização Criminosa) ter revogado tacitamente ou não o antigo conceito em comento, isto porque a Lei que autoriza a criação de Colegiado de Juízes em primeiro grau (Lei 12.694/12), para julgar crimes cometidos por organizações criminosas, dispõe em seu art. 2º que: “Para efeitos desta lei, considera-se...”. Destarte, alguns autores[43] se posicionam no sentido de os dois conceitos coexistirem, sendo um para a criação de colegiados em primeiro grau, ou seja, tratando-se de mateira processual penal; enquanto que o novo conceito seria para a investigação e tipificação do delito de integrar em organização criminosa, ou seja, tratando-se de matéria penal.

Pensando desta forma, o conceito trazido pela Lei 12.694/12 seria meramente processual enquanto que o da Lei 12.850/13 seria material. Entretanto a insegurança jurídica que a coexistência de dois conceitos distintos cria é tamanha que não justifica optar por ela. É só imaginar a seguinte situação hipotética: em um determinado fato trazido a juízo para apreciação, não está configurada a existência de organização criminosa nos exatos moldes do artigo 2º da Lei nº 12.694/12. Isto porque, embora haja três pessoas, não foram praticados crimes, mas contravenções penais. Assim, não é possível instaurar o colegiado de juízes na primeira instância[44].

No mesmo sentido Bitencout[45] dita que:

Seria um verdadeiro paradoxo, gerando, inclusive, contradição hermeneuticamente insustentável, utilizar um conceito de organização criminosa para tipificação e caracterização do referido tipo penal e suas formas equiparadas, e adotar outro conceito ou definição para que o seu processo e julgamento fossem submetidos à órgão colegiado no primeiro grau de jurisdição, nos termos da Lei 12.694/2012.

Vale ressaltar que o §1º do artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução das Normas Brasileiras) disciplina que:

§ 1o - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Destarte, é possível afirmar que a Lei 12.850/13 revogou tacitamente o artigo 2º da Lei 12.694/12, pelo fato daquela tratar inteiramente da matéria, ou seja, do conceito de organização criminosa, onde esta a conceituava apenas para “os efeitos desta Lei”. Apesar de haver posicionamentos contrários[46], a doutrina majoritária vem consolidando o entendimento de que o conceito dado pela Lei 12.850/13 é o único vigente atualmente no ordenamento jurídico.

Desta forma, para se constituir um juízo colegiado em primeiro grau para o julgamento de Organizações Criminosas, pelo fato de iminente risco ao magistrado, será utilizado como parâmetro o novo conceito dado pela Lei 12.850/13. Esse também é o entendimento do Ilustre Doutrinador Luis Flávio Gomes que explicita:

[...] Se o conceito de crime organizado está dado pela nova lei, aos juízes competem seguir a nova lei, respeitando o seu conceito de crime organizado, que nada mais é que a soma dos requisitos típicos do art. 2º com a descrição de organização criminosa do art. 1º [47].

A Nova Lei de Organizações Criminosas também inovou a ordem jurídica no sentido de finalmente tratar organização criminosa como crime, restando claro em seu artigo 2º, in verbis:

Art. 2o - Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Desta forma é possível concluir que o crime de lavagem de dinheiro tratado na Lei nº 9.613/98, o qual para se configurar deve-se ter uma infração penal antecedente, poderá utilizar da tipificação de organização criminosa dado pela Lei nº 12.850/13 como delito penal preexistente, algo que já causou muitos debates jurídicos já mencionados neste trabalho.

Segundo Greco Filho[48] a definição das condutas como crime é nova, sendo assim se aplicando a partir da validade da lei, mas trata-se de crime permanente de modo que, ainda que constituída antes, se mantida a organização após a vigência incide a nova lei penal. Cunha e Pinto[49], também fazem menção a esta regra quando dizem que “Novatio legis incriminadora, o tipo, obviamente, não retroage para alcançar os fatos esgotados antes da vigência da nova ordem legal.”.

O crime tratado na lei em comento absorve o previsto no artigo 288 do Código Penal, alterado pela Lei 12.850/13 para Associação Criminosa. Entretanto, quando se trata do crime de Associação para o tráfico de drogas o tema fica um pouco mais capcioso pelo fato de o tipo penal tratado na Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas) ter menos elementos do que o crime de Organização Criminosa, como se pode verificar em:

Art. 35.Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Verifica-se que no crime de associação para o tráfico há a necessidade de se associarem apenas duas pessoas ao passo que o delito de organização criminosa faz obrigatório se ter no mínimo quatro, além disto, é importante observar que o artigo 35 da Lei 11.343/06 faz menção a pratica dos crimes previsto nos artigos 33, caput e § 1º e 34 do mencionado diploma normativo, enquanto que na Lei 12.850/13 faz uso da expressão “infrações penais”, além de que a pena de Associação para o tráfico é mais gravosa do que a do delito de organização criminosa.

Com o fim de solucionar o tema ora abordado Greco Filho explicita que:

Mais complexa é a relação com o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006). O crime de associação para o tráfico tem menos elementos do que o crime de organização criminosa. Basta a união de duas pessoas com ânimo associativo com o fim de praticar crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, desnecessários os demais requisitos do artigo comentado. Acontece que pode, e isso comumente acontece, formar-se organização criminosa, como todos os elementos desta lei para a prática do tráfico de drogas. Uma análise superficial poderia levar à conclusão de que a associação para o tráfico, como o art. 288 seria subsidiário no art. 2º desta lei. Acontece que a associação para o tráfico tem pena maior, de reclusão, de 3 a 10 anos. Crime com pena maior não pode ser subsidiário de outro com pena menor, ainda que seus elementos estejam totalmente naquele contidos. Deve aplicar-se, então, outro princípio, o da especialidade, de modo que, ainda que estejam presentes todos os elementos do crime de organização criminosa, se o crime visado é o tráfico de drogas, o crime é o do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Ambos cumulativamente jamais, porque haveria bis in idem inadmissível[50].

Como se pode verifica a Lei nº 12.850/13 trouxe muitos novos conceitos fazendo com que diversos debates jurídicos travados antes do advento dela fossem pacificados na Doutrina, porém a norma jurídica em comento não tratou apenas de conceituar e tipificar organização criminosa, trouxe também em seu corpo importantes institutos acerca dos meios de prova especiais que se poderão valer os operadores de direito para a persecução penal e para o procedimento judicial, e é este tema que será tratado agora.

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2. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E OS MEIOS DE PROVA

2.1. CONCEITO E FINALIDADE DE PROVA PENAL

Inicialmente, antes de se adentrar ao tema dos meios especiais de provas admitidos na Lei nº 12.850/13, se faz necessário conceituar o que é prova penal para o mundo jurídico, nesse sentido, Nucci[51] diz que:

Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Nesse último senso, pode dizer o juiz, ao chegar a sentença: “Fez-se prova de que o réu é autor do crime”. Portanto, é o clímax do processo.

Avena[52], ao tratar do tema diz que “prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias.”. Reis e Gonçalves[53] ao conceituarem a prova penal dizem que:

[...] Sob essa ótica objetiva, pois, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da veracidade de um fato ou circunstância.

O termo prova também é empregado, sob aspecto subjetivo, para definir o resultado desse esforço provatório no espírito do juiz.

Destarte, o conceito de prova fundamenta-se na doutrina sob dois aspectos, o objetivo o qual se baseia no esforço de demonstrar a veracidade de determinado fato alegado pelas partes, utilizando-se de instrumentos admitidos na legislação processual penal e extravagante; e o subjetivo, que diz respeito ao resultado deste esforço para o convencimento da verdade do fato ao Juiz.

Desta forma é possível afirmar que a finalidade da prova penal é convencer o magistrado de determinado fato apresentado pelas partes, para que com isto possa ser absolvido ou condenado o réu, ou seja, o que se almeja com a prova é alcançar a verdade processual (ou relativa). Nesse sentido Mirabete, apud Avena[54] quando se refere ao tema diz “provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo”.

Denota-se desta forma que o conceito e finalidade da prova penal estão ligados ao convencimento do magistrado sobre a verdade relativa apresentada pelas partes, para que com isto possa-se chegar uma decisão sobre o fato alegado.

2.2. MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DE PROVA DA LEI 12.850/13

A Lei nº 12.850/13 enumera em seu artigo 3º os meios especiais de obtenção de prova na fase investigatória, mas que poderá ser prolongado na fase judicial, o rol como se poderá verificar não é taxativo, podendo ser admitido todos os meios de prova admitidos no direito processual brasileiro, como se pode verificar em:

Art. 3o - Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III - ação controlada;

IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Destarte, o presente estudo irá fazer um breve panorama de cada meio de prova abordado na Nova Lei de Organização Criminosa.

2.2.1. Colaboração Premiada

Na já revogada Lei 9.034/95 (Organização Criminosa) e na Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos) a colaboração premiada consiste em um benefício que diminui a pena do agente de um a dois terços, sem elencar nenhuma garantia ou direitos ao colaborador e nem ao menos ditar como seria esta colaboração.

A Lei 12.850/13 (Nova Lei de Organizações Criminosas) não só positivou estas lacunas legislativas anteriores como também, inovou a Ordem Jurídica ao mencionar que o Juiz poderia além de reduzir em até dois terços a pena, conceder o perdão judicial ou substituir a pena por uma restritiva de direitos, como se pode verificar no artigo 4º da mencionada Lei.

Segundo Greco Filho[55] os requisitos para que se possa conceder a colaboração premiada, previstos no artigo 4º, são os seguintes:

Que se trate de investigação ou processo envolvendo o crime de organização criminosa ou crime praticado no âmbito de organização criminosa;

1. A colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal;
2. Que dessa colaboração resulte um ou mais dos seguintes efeitos:

1. A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
2. A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
3. A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
4. A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
5. A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A colaboração deve ser voluntária, ou seja, não poderá haver nenhum tipo de coerção para que alguém faça a colaboração, sendo causa de vício processual se não observado este requisito. O colaborador não só deve agir de forma voluntária, mas também de forma efetiva com o fim de se auxiliar da melhor forma possível a persecução penal ou procedimento judicial.

Para o colaborador ter expectativa sobre os benefícios da delação, é imprescindível que desta colaboração se consiga alcançar um dos efeitos elencados nos incisos do artigo 4º supracitados.

Mesmo que a colaboração tenha todos estes requisitos citados anteriormente, ainda não irá gerar de automático o benefício da Delação premiada, tendo o magistrado que se ater ao que dita o § 1º do artigo 4º da Lei 12.850/12, in verbis: “§ 1o - Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.

Greco Filho[56] lembra disto quando diz que “A colaboração e os efeitos, porém, não geram automaticamente o direito ao benefício (perdão judicial ou redução da pena). Dependerão de avaliação de outras circunstâncias, previstas no §1º [...]”.

Desta forma mesmo que a delação consiga desmantelar a organização criminosa, o magistrado terá que levar em consideração para a concessão do benefício da colaboração premiada a personalidade do delator, a natureza do crime que este cometeu dentro da organização, assim como a gravidade e a repercussão deste, apesar de que o Delegado de Polícia e o membro do Parquet poderão, a qualquer tempo, requerer ou representar ao Juiz pelo benefício do perdão judicial, mesmo que este benefício não esteja previsto na proposta inicial, como dita o § 2º do artigo 4º da Lei 12.850/13.

Interessante que a nova Lei de organização criminosa ao abordar como seria feito o acordo de colaboração premiada, previstos nos §§ 6º, 7º, 8º e 9º do artigo 4º, previu que o Juiz não iria participar deste, corroborando desta forma com o princípio da Imparcialidade e do Juiz Natural, e inovando a Ordem Jurídica, uma vez que antes do advento deste diploma normativo o magistrado atuava junto na proposta de acordo.

A Lei também cuidou de elencar alguns direitos e garantias ao colaborador, visto os riscos que este poderia correr por represálias pelos membros da organização criminosa que poderá ser desmantelada por esta delação. Estes direitos estão previstos no artigo 5º da Lei 12.850/13, quais sejam:

Art. 5o - São direitos do colaborador:

I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Além de enumerar os direitos que o colaborador terá, a Nova Lei de Organizações Criminosas tratou também, de punir quem infringir algum destes direitos, como se pode verificar no artigo 18 da norma em comento, in verbis:

Art. 18.  Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Como bem elucida Sanches, e como se verificará mais adiante, o legislador pecou neste dispositivo pelo fato de ter mencionado no tipo penal apenas o colaborador, fazendo omissão ao agente infiltrado, o qual também justificaria a criação do delito.

Mendonça[57] menciona que a Lei 12.850/13 trouxe grandes avanços na temática da colaboração premiada, entretanto o fato de o Estado fazer uso de um dos participantes dos delitos cometidos pelas organizações criminosas a fim de se conseguir provas para desmantela-las mostra como as organizações criminosas estão cada vez mais sofisticadas e como o Estado está falindo como legitimado da persecutio criminis.

2.2.2. Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos

Apesar de a Lei 12.850/13 ter dado grandes avanços nas questões relacionadas à colaboração premiada e à infiltração policial, preenchendo lacunas antes existentes, esta pecou ao disciplinar de alguns outros meios especiais de provas, a exemplo a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, o qual somente faz menção ser possível utilizar deste instituto em seu inciso II do artigo 3º, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência suprir a obscuridade deixada pelo diploma legal.

Diante desta lacuna, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 510 de 2013 que tem como objeto regulamentar a gravação, a escuta e a interceptação ambiental, para fins de utilização em processos judiciais ou administrativos. A justificação para a criação de uma norma que regulasse este meio de prova, foi justamente a lacuna deixada pela Lei 12.850/13, como se pode verificar em:

A captação ambiental de imagens e sons por meio de gravações, escutas e interceptações é, atualmente, um dos meios mais eficazes de produção de prova em matéria criminal, notadamente quando se trata de crimes que não deixam vestígios.

Todavia, apesar da importância prática desse meio de prova, não há sobre ele qualquer regulamentação adequada em nível legislativo. A única referência a esse método de investigação encontra-se no inciso II do art. 3º da Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013). Nesse Diploma, contudo, não se regulamenta nada acerca do procedimento ou das hipóteses de admissibilidade: apenas se declara a possibilidade de obtenção de provas por meio de captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.

Essa lacuna legislativa deve ser urgentemente colmatada[58].

A antiga Lei de Organização Criminosa também somente fazia menção ao instituto condicionando-o a autorização judicial ao revés da Lei 12.850/13 da qual não se é utilizada desta condição para utilizar este meio probatório. Leite[59] entende que a supressão foi devido ao fato da captação ambiental ser utilizada em local público, não ferindo desta forma o direito a intimidade, que é o limite deste instituto além do sigilo profissional.

O Projeto de Lei sobre o assunto que corre no Senado demonstra o mesmo entendimento quando dita em seu artigo 2º que: “Quando realizadas em locais públicos, a gravação, a escuta e a interceptação ambientais independem de ordem judicial ou consentimento dos interlocutores ou participantes da conversa ou reunião”.

Greco Filho[60] disciplina que a captação ambiental não se confunde com interceptação telefônica, que tem disciplina constitucional e legal e é outro meio também previsto. O autor faz menção que a diferença está em que, no caso da interceptação telefônica, o agente está se utilizando de um meio público de comunicação, o telefone ou equiparado, ao passo que a captação ambiental dar-se-á de emissão de sinais fora dos meios públicos de comunicação. O Doutrinador conceitua desta forma captação ambiental como sendo a obtenção, sem autorização de quem emite o sinal, de natureza eletromagnética, óptica ou acústica do significado ou conteúdo desse sinal.

Ademais vale ressaltar, que o então Projeto de Lei que trata sobre o tema tratou, em seu § 1º do artigo 1º, de conceituar cada instituto que a então comentada Lei 12.850/13 se omitiu.

2.2.3. Ação controlada

A Lei 12.850/13 ao conceituar o que é ação controlada para efeitos legais dita em seu artigo 8º que “Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

A ação controlada, também chamada de flagrante retardado, diferido ou prorrogado, trata-se em realidade não de um meio especial de prova, mas sim de uma técnica ou estratégia excepcional, com o fim de se obter maiores informações e provas mais eficazes na persecução penal para se desmantelar a organização criminosa.

Esta técnica já era prevista na Lei 9.034/05 em seu artigo 2º inciso II, e é disciplinada na Lei 11.343/06 no artigo 53, inciso II, nos dois diplomas legais o flagrante retardado é condicionado a uma autorização judicial, ao passo que na Lei 12.850/13 é preciso somente comunicar, sendo facultado ao magistrado impor limites à ação controlada, como se pode verificar no § 1º do artigo 8º da referida norma. Este dispositivo se justifica pelo fato de que a autorização judicial poderia atrasar o flagrante prorrogado. Entretanto, caso a ação controlada seja contra tráfico ilícito de entorpecentes, deverá haver autorização pelo fato de se utilizar a Lei de Tóxicos.

Vale lembrar que a comunicação será sigilosa e somente quem terá acesso a ela serão o Delegado de Policia, o Ministério Público e o Magistrado, não violando a súmula vinculante nº 14 do STF, que dispõe que o Defensor terá acesso aos documentos dos autos do Inquérito que já tenham sido cumprido as diligências, pelo fato de que após cumprida a ação controlada a defesa terá acesso as provas obtidas por meio desta.

A Lei 12.850/13 inovou a ordem jurídica também, pelo fato de mencionar no artigo 8º a ação controlada no âmbito administrativo, onde a doutrina entende que o flagrante retardado poderá ser realizado por servidores, como os da Corregedoria e Receita Federal. Entretanto, alguns autores entendem que este dispositivo ofenderia o artigo 144 da Constituição Federal pelo fato desta prever a competência da policial judiciária para este tipo de tarefa.

A Lei de Combate ao Crime Organizado ainda previu em seu artigo 9º a colaboração entre Estados para se realizar uma ação controlada, quando o crime for de caráter transnacional, para tanto deverá haver a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

2.2.4. Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais

Este meio excepcional de prova, previsto no artigo 3º, inciso IV, da Lei 12.850/13, no que diz respeito ao acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, por serem direitos constitucionais, a sua quebra deverá ser precedida de autorização judicial. Diferentemente, o acesso a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais não necessita desta autorização previa, como se verifica no artigo 15 da Lei de Organizações Criminosas, in verbis:

Art. 15.  O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito

.

Desta forma, este artigo é claramente constitucional pelo fato de não ferir a intimidade do investigado, uma vez que os dados constantes são públicos.

Greco Filho entende que apesar deste meio de prova estar disciplinado na Lei 12.850/13, ou seja, tratar-se de meio de prova para organização criminosa, esta pode ser utilizada também no Processo Penal em geral.

2.2.5. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas

Este meio de prova é previsto na Lei 12.850/13, mas é disciplinado pela Lei nº 9.296/96, o qual não faz parte do objeto deste estudo. Em linhas gerais, a interceptação telefônica e telemática é um meio excepcional de obtenção de prova que poderá ser utilizado tanto na persecução penal, quanto na fase judicial, em ambos os casos com prévia autorização judicial fundamentada com os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e com a indicação dos meios a serem empregados.

Nucci apud Leite conceitua interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas ao comentar que “A interceptação, conforme Nucci, é o ‘ato de imiscuir-se em conversa alheia, seja por meio telefônico ou computadorizado, seja por formas abertas ou ambientais’, abrangendo também as comunicações realizadas pela internet.”.

2.2.6. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

O sigilo financeiro, bancário e fiscal é norma de caráter constitucional, caracterizando desta forma uma exceção sua quebra. Desta forma, a Lei Complementar nº 105/01 tratou de disciplinar como poderá ser feita este rompimento de sigilo, tendo a Lei nº 12.850/13 apenas mencionado em seu artigo 3º, inciso VI, que poderá ser utilizado este meio excepcional de prova para a persecução penal, utilizando-se desta forma os conceitos e procedimentos trazidos pela legislação específica.

O § 4º do artigo 1º da Lei Complementar nº 105/01 diz que poderá ser decretado a quebra de sigilo para a apuração de qualquer ilícito, tanto na fase inquisitorial como na judicial, além de frisar em seu inciso IX, especialmente os praticados por organizações criminosas.

2.2.7. Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais

Este é outro meio de prova trazido pela Lei 12.850/13, que novamente não se aprofundou do assunto. A colaboração, a qual busca provas e informações, poderá ser feita através de convenio ou outro instrumentos administrativos que se entenderem adequados. Em matéria de cooperação internacional, o Brasil tem tratados de extradição com grande número de países, unilaterais e multilaterais, tratados de cooperação jurídica em matéria penal e tratados de cooperação policial, aos quais se devem recorrer em caso de organização criminal transnacional[61].

2.2.8. Infiltração policial

A infiltração policial está previsto no artigo 10 da Lei 12.850, como se pode verificar in verbis:

Art. 10.  A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

O instituto preencheu várias lacunas existentes na revogada Lei 9.034/95, e inovou o ordenamento jurídico dispondo de forma minuciosa esse importante meio excepcional de prova, o qual será objeto de estudo no capítulo seguinte.

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3. O AGENTE INFILTRADO

3.1. CONCEITO DE AGENTE INFILTRADO

A infiltração policial como meio extraordinário de obtenção de prova em uma organização criminosa, é um instrumento de extrema importância nos dias atuais, pelo fato de o crime organizado estar cada vez mais astuto e de difícil comprovação. Desta forma, faz-se necessário inicialmente conceituar o que vem a ser o agente infiltrado, também chamado de agente encoberto e undercover agent [62].

Pacheco[63] ao conceituar agente infiltrado é categórico ao afirmar que “agente infiltrado é um funcionário da polícia que, falseando sua identidade, penetra no âmago da organização criminosa para obter informações e, dessa forma, desmantelá-la”.

Segundo Santamaria apud Pacheco[64] infiltrado é aquele policial ou, no caso argentino, membro das forças armadas que faz uma investigação dentro de uma organização criminosa, muitas vezes ocultando sua verdadeira identidade, com fim de obter conhecimento sobre o cometimento de delitos, sua preparação e informar sobre tais circunstâncias para, assim, proceder a seu descobrimento, e em alguns casos, encontra-se autorizado também a participar de crimes.

 Com o intuito de conceituar o instituto da infiltração policial, Carlos[65], disciplina da seguinte maneira:

[...] tratar-se de uma técnica especial de investigação através da qual um agente policial, devidamente selecionado e treinado para a tarefa, ocultando a verdadeira identidade, e utilizando outra a ser fornecida pelo Estado, é introduzido no âmbito de uma organização criminosa e conquistada a confiança dos verdadeiros membros, passa a atuar com o fim de obter provas a respeito das atividades delituosas praticadas, objetivando, com isso, desmantelá-la.

Por fim, Greco Filho[66] conceitua o agente infiltrado como sendo “um membro do corpo policial que, para desbaratar a atividade de grupos criminosos, ingressa no grupo e participa de suas atividades até a colheita de elementos probatórios suficientes para a persecução penal”.

Carlos[67] salienta ainda que o desmantelamento da organização criminosa de um modo geral deve compreender, pelo menos, alguns aspectos relevantes, ele os enumera da seguinte maneira:

1. Identificação e prisão dos criminosos, inclusive de eventuais agentes públicos participantes do esquema delituoso;
2. Identificação das fontes de renda da máquina criminosa;
3. Identificação de eventuais pessoas jurídicas utilizadas para encobrir atividades delituosas perpetradas pela organização;
4. Identificação da estrutura estabelecida para proceder à lavagem de capital;
5. Identificação (e posterior apreensão) dos bens provenientes, direta ou indiretamente, da prática dos delitos cometidos pela organização;
6. Recuperação de eventuais bens públicos desviados pela organização criminosa, dentre outros aspectos.

Assim, podemos conceituar agente infiltrado como sendo aquele agente de polícia que oculta sua verdadeira identidade e integra como membro de uma organização criminosa, com o fim de obter provas da atuação delituosa desta organização, além de identificar o líder para que desta forma se possa dissolver o grupo criminoso organizado.

Destarte é possível perceber que o agente infiltrado, ou undercover agent, é aquele policial, civil ou federal, que fazendo uso de uma autorização judicial, prévia e sigilosa, adentra em uma organização criminosa simulando ser parte desta, para que fazendo uso de sua identidade falsa de criminoso possa colher provas exclusivas para a persecução penal, compreendendo um dos aspectos supracitados.

3.2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE INFILTRAÇÃO POLICIAL

A figura do agente infiltrado em organizações criminosas foi levantada pela primeira vez no Brasil pela já revogada Lei nº 9.034/95, onde se previa em seu artigo 2º, inciso I, a infiltração de agentes de polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer coparticipação delituosa, exceção feita ao disposto do artigo 288 do Código Penal, de cuja ação se pré-excluía, no caso, a antijuridicidade. Este dispositivo restou-se vetado pelo então Presidente da República da época, Fernando Henrique Cardoso, pelo fato de a infiltração policial não ser condicionada a uma prévia autorização judicial, como se pode verificar nas razões do Veto[68]:

O inciso I do art. 2º, nos termos em que foi aprovado, contraria o interesse público, uma vez que permite que o agente policial, independentemente de autorização do Poder Judiciário, se infiltre em quadrilhas ou bandos para a investigação de crime organizado.

Essa redação, como se pode observar, difere da original, fruto dos estudos elaborados por uma subcomissão, presidida pelo deputado Miro Teixeira, que tinha como relator o deputado Michel Temer, criada no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e Redação, que, de forma mais apropriada, condicionava a infiltração de agentes de polícia especializada em organização criminosa à prévia autorização judicial.

Além do mais, deve-se salientar que o dispositivo em exame concede expressa autorização legal para que o agente infiltrado cometa crime, preexcluída, no caso, a antijuridicidade, o que afronta os princípios adotados pela sistemática do Código Penal.

Em assim sendo, parece-nos que o inciso I do art. 2º deve merecer o veto do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, nos termos do art. 66, § 1º, da Constituição Federal, ressaltando, contudo, que este Ministério, posteriormente, encaminhará proposta regulamentando a matéria constante do dispositivo acima mencionado.

De fato o Projeto de Lei nº 3.516/89 apresentado pelo então deputado Michel Temer continha em seu artigo 8º à previsão de uma autorização judicial antecedente à infiltração policial, onde se dizia que:

Art. 8º. A infiltração de agentes de polícia especializada em organização criminosa, para investigação do crime organizado, será solicitada pela autoridade policial ao juiz competente, que autorizará desde que haja suficientes indícios da prática ou da tentativa das infrações penais presentes nesta Lei e a providência for absolutamente indispensável à apuração ou a assecuração das provas, dando ciência ao Ministério Público.

Importante salientar a problemática que o veto presidencial também sanou de imediato, qual seja a responsabilidade penal do agente infiltrado no caso de cometimento de delitos, sendo tal ação causa de antijuridicidade. Desta forma a Lei 9.034/95 foi sancionada sem previsão da infiltração policial.

Somente em 2001, com intuito de se fazer uso da figura do agente infiltrado, é que foi publicada a Lei nº 10.217/01 a qual inseriu no artigo 2º da Lei 9.034 o inciso V, onde estava previsto ser possível à infiltração de agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante autorização judicial estritamente sigilosa, enquanto durasse a infiltração. O novo disposto legislativo sobre o agente infiltrado no Brasil tratou de sanar os motivos que levaram o veto presidencial do artigo 2º, inciso I, da Lei 9.034, ou seja, positivou a prévia autorização judicial como condicionante para a infiltração em organização criminosa, estabelecendo que esta fosse sigilosa enquanto durasse a infiltração.

Entretanto, este dispositivo trouxe consigo várias problemáticas jurídicas, sendo a principal, o fato de autorizar agentes de inteligência se infiltrar, ferindo a Constituição Federal, pois esta dita em seu art. 144, que a atividade de investigação é exercida pela polícia judiciária, ou seja, pelas polícias civil e federal, além do fato de que se deixou uma lacuna legislativa, no sentido de que não se regularizou como seria feita a infiltração. Desta forma o legislador pátrio não apaziguou a brecha legal sobre o tema, uma vez que a norma somente cuidou de tratar quem poderia se infiltrar e quem poderia autorizar esta infiltração.

A figura do agente infiltrado foi tratada também pela Lei nº 10.409 de 11 de janeiro de 2002, onde continha em seu artigo 33, inciso I que era possível a “infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações”. Esta Lei acabou sendo revogada pela Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 (Lei de Tóxicos), onde também fez menção à infiltração policial em seu artigo 53, inciso I, que estabelecia:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

Desta forma é possível perceber um aspecto comum em todos os dispositivos legais acerca da figura do agente infiltrado: em todos eles não houve qualquer apontamento sobre o procedimento inerente à infiltração policial[69].

Diante da clara omissão legislativa sobre o tema o Congresso Nacional editou por meio do Projeto de Lei nº 6.578/09, e o Presidente da República sancionou a Lei nº 12.850/13, a qual tem por objeto a definição de organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

A Lei 12.850/13 inovou a ordem jurídica no que diz respeito à figura do agente infiltrado, uma vez que esta definiu em seção própria como seria o procedimento a ser adotado na infiltração, estabelecendo prazos para atuação do agente infiltrado, limite da infiltração, além dos direitos inerentes ao agente infiltrado. Carlos[70] diz que a Lei 12.850/13 finalmente “aclarou o panorama referente à infiltração policial, cuja imprecisão, como relatado alhures, possibilitava toda uma sorte de interpretações, pondo em risco, até mesmo, o princípio da segurança pública”.

3.3. INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEI 12.850/13

3.3.1. Requisitos Legais e Procedimentos

A Lei 12.850/13 com o fim de finalmente regularizar o instituto da infiltração policial como meio especial de obtenção de prova, positivou em seu artigo 10 e 11 os Requisitos Legais e os Procedimentos a serem adotados. Vale ressaltar que o Projeto de Lei do Senado nº 150/06 não previa a figura do agente infiltrado, tendo o então Senador Aloízio Mercadante, relator, apresentou em parecer os motivos da iniciativa de se regular tal instituto, como se pode verificar em:

A inclusão de disciplina sobre infiltração não estava prevista nem na redação original, por opção da Autora, nem no texto consolidado que apresentei, embora esta técnica tenha sido por mim arrolada no art. 3º da versão coligida. Mas, diante da importância da matéria decidi, após a audiência pública, dedicar-lhe uma seção específica, conforme já adiantara. A infiltração de agentes apresenta-se como medida fundamental no combate ao crime organizado. Por meio de tal instituto, será possível acompanhar todo o inter criminis da organização criminosa, bem como descobrir o seu modus operandi, resultados estes não alcançados por outras técnicas previstas em nossa legislação. Não custa repetir que esta medida de investigação é uma das mais invasivas e arriscadas; põe em risco a vida ou a integridade física do agente infiltrado e pode dar motivo à responsabilização civil do Estado, tanto pelo agente vir a ser vítima, como pelo fato de o agente poder gerar dano a outrem.

Desta forma, logo no caput do artigo 10 da Lei de Organizações Criminosas já se encontra um requisito antes não abordado, onde se diz que “A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo Delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público”. Verifica-se que a Lei trouxe uma elevada importância à manifestação técnico-operacional apresentada pelo Delegado de Polícia, requisito antes não tratado pela Lei 9.034/95 para se instaurar uma infiltração policial, concedendo desta forma uma participação maior deste. A Lei deixa claro também, que representado o Delegado pela autorização de se fazer uso de uma infiltração, o Magistrado terá que ouvir o parquet.

Outro requisito, também no caput do artigo 10, diz respeito à manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso da persecução penal. Salienta-se ainda que o Magistrado em decisão prévia, sigilosa, motivada e circunstanciada irá estabelecer os limites da infiltração. O critério da infiltração é eminentemente policial, dentro das técnicas de investigação e levará em conta de primordial a segurança do agente infiltrado, desta forma se justifica a autorização que estabelece os limites de atuação ser acompanhada de manifestação técnica do delegado de polícia [71].

A Lei que regula a infiltração policial no Brasil enfatiza em seu § 2º que “será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis” o que se pode interpretar que a infiltração é uma medida extremamente excepcional, uma vez que o dispositivo deixa claro que o meio especial de prova será utilizado no âmbito de infrações cometidas por organizações criminosas e sendo imprescindível que não se consiga prova por outro meio. A imprescindibilidade, enquanto requisito legal decorre, em última análise, do fato de ser a medida em tela extremamente invasiva da intimidade do indivíduo[72].

O caput do artigo 10 da Lei 12.850/13 deixa claro também que a infiltração será exercida por “agente de polícia em atividade de investigação” encerrando de vez o debate jurídico travado na antiga Lei de Organizações Criminosas sobre a constitucionalidade de se autorizar agentes de inteligência se infiltrar, uma vez que a Nova Lei somente fez menção a agente de polícia, compreendendo desta forma as civis e a federal.

A infiltração policial será de seis meses podendo ser prorrogada, se demonstrar necessidade, é o que dita o § 3º da Lei 12.850/13. A Lei é omissa no sentido de quantas renovações o magistrado pode homologar. Não obstante o silêncio legislativo, o Juiz deverá ao analisar ter cautela com eventuais pedidos de prorrogação, no sentido de se manter a segurança jurídica[73].

Destarte, é possível enumerar os seguintes requisitos legais e procedimentais para se utilizar o meio excepcional probatório, quais sejam[74]: a) agente policial (federal ou estadual); b) tarefa de investigação; c) autorização judicial motivada; d) indícios de materialidade; e) subsidiariedade; f) prazo máximo de 6 (seis) meses, podendo ser prorrogado; g) relatório circunstanciado; h) momento oportuno para a infiltração policial (durante o inquérito policial ou a instrução criminal).

3.3.2. Sigilo acerca das informações

Consta no artigo 12 da Lei 12.850/13 que “o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado”, além de constar no § 2º do mesmo artigo que “os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação do agente”. Estas normas tem um caráter dúplice, na medida em que resguarda o sucesso da infiltração e concomitantemente protege o agente infiltrado.

É importante que aja uma ação conjunta entre o Delegado de Polícia, o Ministério Público e o Magistrado, no sentido de preservar o caráter sigiloso da infiltração, para tanto o Delegado deverá reduzir, ao máximo, o conhecimento acerca da operação a ser desencadeada. Destarte, somente os agentes que efetivamente forem empregados na missão poderão tomar conhecimento da infiltração e da representação junto ao Poder Judiciário. Desta forma, a Instituição Policial deverá criar normas internas no sentido de objetivar o devido sigilo da operação[75].

Nesse sentido, o membro do parquet também deverá reduzir, no âmbito da atuação institucional, o conhecimento acerca da operação policial que será feita, deixando somente membros a serem utilizados cientes da infiltração. No tramite do requerimento de infiltração policial, somente o servidor que será empregado na missão é que poderá ter acesso às peças sigilosas[76].

Ademais, o Poder Judiciário, também deverá criar mecanismos internamente com o fim de evitar que se vazem informações acerca da operação policial, e desta forma se efetive da melhor forma possível à infiltração.

3.3.3. Direitos do Agente Infiltrado

A Lei 12.850/13, que regulamenta procedimentos para se utilizar do instituto da infiltração policial em organizações criminosas, também tratou dos direitos do agente infiltrado tanto no curso da infiltração, como após a operação. Os direitos do agente infiltrado estão dispostos no artigo 14 da Lei de Organizações Criminosas, que dispõe:

Art. 14.  São direitos do agente:

I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;

II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;

III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;

IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

O inciso I tem natureza administrativa e significa que o agente policial não terá a obrigatoriedade de aceitar como ordem de superior hierárquico a missão de se infiltrar em uma organização criminosa, não podendo ser punido, direta ou indiretamente, pela recusa. Do mesmo modo este direito garante também ao agente infiltrado interromper sua participação na operação, sem prejuízo dos demais direitos que são arrolados no artigo, ou seja, ainda que haja interrupção por sua vontade, poderá ainda fazer uso da alteração de identidade por exemplo. A recusa ou a desistência não precisarão ser motivadas, tratando-se de ato livre de vontade do agente[77].

Os incisos II e III dizem respeito ao direito do agente infiltrado de ter sua identidade alterada e no, curso da infiltração, ter suas informações pessoais e profissionais preservadas, sendo regularizado pela Lei nº 9.807/99, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, dispondo em seu artigo 9º que em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá a requerimento da pessoa, o conselho deliberativo encaminhar ao juiz competente para registros públicos o pedido para alteração de nome completo.

Este direito poderá ser estendido ao cônjuge, ascendentes, descendentes e dependentes, como se pode verificar no § 1º do artigo 9º da Lei 9.807/99. Cessada a ameaça ou coação poderá o agente infiltrado solicitar ao Juízo competente o retorno à situação anterior, com alteração para o nome original.

O agente infiltrado terá também o direito de não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado, sem sua autorização, o que levanta diversos debates jurídicos acerca do limite deste sigilo, no sentido principalmente deste poder ou não recusar atuar como testemunha na fase judicial, o que será analisado de forma mais detalhada em capítulo próprio.

3.3.4. Responsabilidade penal do agente infiltrado

Tema sempre recorrente acerca da infiltração policial é se o agente infiltrado poderá cometer infrações penais no curso da operação, e caso cometa, quais seriam os limites e qual seria a consequência deste ilícito. A problemática que já foi alvo de diversas teses jurídicas é delicada, uma vez que, autorizando o agente infiltrado a praticar ilícitos penais, o Estado estaria em verdadeira contradição, pois este deveria justamente evitar o cometimento destas, ao passo que, coibir, no trânsito da infiltração, o agente de cometer crimes mesmo que seja a atividade fim da organização criminosa, colocaria o policial em gravíssimo risco, uma vez que os membros desta organização desconfiariam do agente do Estado, e este poderia sofrer sérias represálias.

No texto inaugural da Lei 9.034/95 era previsto em seu artigo 2º, inciso I, parte final, a responsabilidade penal do agente infiltrado, dizendo que se este cometesse o delito previsto no artigo 288 do Código Penal seria excluída sua antijuridicidade. Na época o artigo fora vetado pelo fato de no artigo não constar prévia autorização judicial para se instaurar uma infiltração policial e pelo fato de que “o dispositivo em exame concede expressa autorização legal para que o agente infiltrado cometa crime [...], o que afronta os princípios adotados pela sistemática do Código Penal” [78]. Entretanto o Projeto de Lei 3.275/00, que viria a se tornar a Lei 10.217/01, a qual modificava os artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, dispôs no § 1º do inciso V do artigo 2º o mesmo texto que havia sido vetado, ou seja, que seria antijurídico o delito do artigo 288 do Código Penal cometido pelo agente infiltrado.

O legislador havia deixado uma enorme insegurança jurídica ao agente encoberto ao fazer ressalva apenas do crime objeto da infiltração da época, qual seja, o de quadrilha ou bando. Desta forma, o instituto iria ser algo totalmente desvantajoso para o agente infiltrado, pois além do fato de estar correndo constantemente risco de vida, pelo fato de a qualquer momento ser descoberto, ainda correria o risco de responder um processo criminal ao final da infiltração pelo fato de ter cometido eventuais delitos. Por conta disto, a Lei 10.217/01 acabou sendo promulgada sem o disposto do § 1º, do inciso V, do artigo 2º, fazendo com que a matéria na época fosse tratada pela doutrina e jurisprudência.

As Leis 10.409/02 e 11.343/06 também foram omissas sobre a possibilidade de o agente infiltrado cometer alguma infração penal e qual a consequência jurídica, caso cometesse. Pacheco[79] diz na época que “Inquestionável e pacífica é a situação: não houve permissão para que o policial eventualmente praticasse crimes. Tal evento permanece sem previsão legal e, ocorrendo, deverá ser submetido à apreciação judicial”.

O problema da lacuna legislativa sobre o tema não acabava neste ponto. Ocorria um enorme debate jurídico acerca da responsabilidade penal do agente infiltrado, pelo fato de que, se viesse a cometer uma infração penal por não haver outra alternativa, questionavam-se os doutrinadores: a conduta seria antijurídica pelo fato de o agente estar abarcado pelo estrito cumprimento do dever legal, causa de exclusão da ilicitude; ou seria inexigível conduta diversa pelo policial, causa de eliminação da culpabilidade?

Bitencourt apud Pacheco[80] diz que “Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente de cada caso concreto, que, não obstante à conduta típica, estaria-se diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse rigorosamente necessário, a excluir a ilicitude” ao passo que Toledo apud Pacheco[81] afirma que:

[...] a inexigibilidade de conduta diversa é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão de culpabilidade e constitui um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.

Somente com a Lei 12.850/13 os debates finalmente restaram-se vencidos, uma vez que em seu artigo 13 disciplina que:

Art. 13.  O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Parágrafo único.  Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

Analisando o dispositivo, verifica-se que o legislador acertou ao transferir para a esfera da culpabilidade a conduta do agente infiltrado, visto que, se este agente foi instigado pelos demais membros ao cometimento de um delito e este se encontrasse abarcado pelo estrito cumprimento do dever legal, os demais membros também não poderiam ser punidos pelo fato, uma vez que o Brasil adota no concurso de pessoas a teoria da acessoriedade limitada[82].

Segundo esta teoria o partícipe somente poderá ser punido se o autor tiver cometido um fato típico e antijurídico, sendo desta forma, individualizado a culpabilidade.

Destarte, o agente infiltrado não será punido pelos crimes cometidos quando inexigível conduta diversa, ou seja, o legislador cuidou de afastar a culpabilidade do policial no sentido salvaguardar sua própria segurança, estando aparado pela inexigibilidade de conduta diversa, desde que demonstrado que não agiu com arbitrariedade[83].

Nota-se que o artigo cuidou do tema de forma exemplar, uma vez que o agente infiltrado responde pelos excessos praticados e concomitantemente o protege das arbitrariedades e coações cometidas pelos membros das organizações criminosas como testes para se convencerem de que o agente infiltrado não é um policial disfarçado. Desta forma o Magistrado, quando se tratar de crimes praticados no âmbito da infiltração, deverá analisar o caso concreto para que se possa verificar se o agente infiltrado agiu em excesso ou não.

Outra questão levantada por alguns doutrinadores é se o crime que ora é afastado a culpabilidade, seria o crime contido na Lei 12.850/13, qual seja o de Organização Criminosa, ou seria qualquer crime praticado pela organização. Sanches entende ser qualquer crime do qual seja como atividade fim da organização criminosa. Este entendimento parece ser mais razoável, pelo fato de que seria difícil se imaginar um agente infiltrado em uma organização criminosa da qual tem como atividade ilícita a lavagem de dinheiro e este se recusar a realizar tal delito sem sofrer alguma represália.

3.3.5. Cessação da Infiltração Policial

É importante mencionar o momento da cessação da operação de infiltração policial, pelo fato de o agente infiltrado poder sair desta organização criminosa sem o devido planejamento no âmbito da Instituição Policial, Ministério Público e Judiciário, fazendo com que esse possa sofrer represálias por parte dos membros da organização.

A Lei 12.850/13 infelizmente não tratou do tema, deixando a cargo da doutrina e jurisprudência fazer um estudo mais aprofundado sobre a questão. Nesse sentido Carlos[84] ao tratar do assunto leciona que o agente infiltrado ao sair da organização criminosa, além de ter sua identidade alterada ou protegida, como consta no artigo 14, deveria também ser concedida uma espécie de licença, de modo a justificar o seu desligamento, por mais algum tempo, da unidade de polícia judiciária.

O doutrinador também faz menção há seis tipos diferentes de cessação da operação de infiltração policial, quais sejam[85]:

A) Cessação Voluntária: diz respeito a termino da infiltração policial previsto no artigo 14, I, da Lei 12.850/13, a qual disciplina que o agente poderá, a qualquer tempo, fazer cessar a operação, independentemente de haver algum perigo mediato ou imediato à sua vida. Carlos faz menção que neste caso, deverá o Delegado de Polícia dar imediata ciência ao parquet e à autoridade judiciária competente, registrando, no relatório circunstanciado os motivos apontados pelo agente infiltrado para sua retirada.

Salienta-se que no PLS 150/06, em parecer proferido pelo então senador Aloizio Mercadante, destaca-se o entendimento de que a continuidade ou não da infiltração policial deverá ser, em ultima análise, do agente infiltrado, como se verifica em: ”Considerando que o agente infiltrado é o responsável direto pela execução da medida, entendo que ninguém melhor que ele para avaliar os riscos da continuidade da ação ou sua implementação” [86].

Entretanto para Carlos[87], a decisão do policial de fazer cessar a infiltração deverá ter alguma justificativa plausível, não podendo ser desarrazoada. Ademais caso seja motivada por razões inescrupulosas, o agente infiltrado não estará isento de eventual responsabilidade penal.

B) Cessação Urgente: Prevista no artigo 12, § 3º, da Lei 12.850/13, diz respeito ao caso de haver grande perigo iminente ao agente infiltrado, onde neste caso a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou por representação do Delegado de Polícia, dando-se ciência ao parquet.

O disposto tem como objetivo resguardar a vida e a integridade física do agente infiltrado, para tanto a cessação é caracterizada como urgente, onde poderá fazer uso até mesmo de equipe tática de proteção e resgate[88].

C) Cessação por quebra de sigilo: Também previsto no art. 12, §3º, da Lei 12.850/13, onde na hipótese de o agente infiltrado vir a ser descoberto torna-se ainda maior o perigo enfrentado por este, e, por conseguinte, rebaixando o nível de eficácia da operação, desta forma não sendo razoável prosseguir com a infiltração.

D) Cessação por êxito operacional: Conceituado por Carlos, onde o doutrinador entende que, de forma lógica, obtendo o êxito na infiltração, ainda que antes do prazo máximo fixado na Lei, deverá resultar na imediata cessação da operação, uma vez que esta não se fará mais necessária.

Para tanto Carlos[89] salienta que “nada mais justificaria a permanência do agente infiltrado no âmbito da organização criminosa, posto que alcançada a finalidade do instituto”.

E) Cessação por expiração de prazo: Nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 12.850/13, diz respeito ao fato de findar o prazo de seis meses previsto no dispositivo legal, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a necessidade. Desta forma, acabando-se o prazo estipulado pelo magistrado, a operação deverá ser cessada, o que, como leciona Carlos, deverá exigir algum planejamento por parte do delegado de polícia, de modo a preservar a identidade do agente infiltrado.

F) Cessação por atuação desproporcional: Segundo o art. 13, caput, da Lei 12.850/13, o agente deverá, em sua atuação, guardar a devida proporcionalidade com o fim da investigação, sob pena de responder pelos excessos praticados.

Desta forma, caso o agente infiltrado não se vincular ao dever de pautar sua conduta de acordo com o princípio da proporcionalidade, atuando com excessos durante a operação, poderá ensejar a cessação desta.

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4. A INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL

4.1. ASPECTO ÉTICO E CONSTITUCIONAL DA INFILTRAÇÃO POLICIAL

Fato é que, o instituto da infiltração policial é um importante meio especial de obtenção de prova que o Estado pode se valer, entretanto cumpre analisar as questões levantadas pela doutrina pátria acerca de seu preceito ético e constitucional em um Estado Democrático de Direito, ou seja, se a infiltração policial como meio de prova infringe princípios éticos e viola direitos fundamentais, ou, ao revés, se faz necessária pelo fato da complexidade inerente a uma organização criminosa.

Inicialmente, cumpre destacar que a doutrina não é unânime quanto ao assunto da eticidade e moralidade da infiltração de agentes em organizações criminosas, isto porque o tema é mais complexo do que aparenta, como se verificará no presente estudo.

 Analisando a antiga Lei sobre organizações criminosas, parte da doutrina era a favor da inconstitucionalidade do artigo 2º, V, da Lei 9.034/95, pelo fato de esta não ter tratado do assunto de forma detalhada.

Carlos[90], menciona em sua obra que Brito, era claramente contrário à figura do agente infiltrado, argumentando que as desvantagens deste meio de prova são muito maiores que as possíveis vantagens, portanto seria deslegitima a atuação do agente em sede de infiltração.

Da mesma forma Franco apud Carlos[91], questiona o aspecto ético da infiltração policial, ao asseverar que:

[...] o agente infiltrado se vê, não raro, na contingência de praticar fatos também criminosos e quase sempre ações de duvidosa eticidade. É de indagar-se, então, se, em nome da eficiência do sistema punitivo, guarda legitimidade o juízo criminal que se apoia na atuação de agente infiltrado, ou melhor, se, em nome dessa mesma eficiência, deva reconhecer-se, como racional e justo, que, o próprio Estado em vez de exercer a função de prevenção penal, pratique atos desviados, igualando-se ao criminoso.

Pacheco lembra que o instituto da infiltração nos remete a problemática conceituada por Maquiavel, entre a moral substantiva dos meios e a moral formal dos fins a atingir, como se verifica em [92]: “É o cíclico retorno do dilema ético, da velha discussão sobre meios e fins, na qual o Estado, neste caso, ao fazer uso da infiltração policial sob a égide de elucidar e evitar crimes, ainda que não deseje, se arrisca a praticá-los”.

Diante de tantas posições contrárias, não é de se espantar que a então senadora Serys Slhessarenko, ao apresentar o PLS nº150/06, tenha pretendido retirar o instituto da infiltração policial do ordenamento jurídico pátrio, por entendê-la ser inconstitucional, como se verifica em [93]:

A proposta não hesita, ainda, em suprimir o instituto da “infiltração policial” do direito brasileiro (art. 2º, V, da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995), porque viola o patamar ético-legal do Estado Democrático de Direito, sendo inconcebível que o Estado-Administração, regido que é pelos princípios da legalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF), admita e determine que seus membros (agentes policiais) pratiquem, como co-autores ou partícipes, atos criminosos, sob o pretexto da formação da prova. Se assim fosse, estaríamos admitindo que o próprio Estado colaborasse, por um momento que seja, com a organização criminosa na execução de suas tarefas, o que inclui até mesmo a prática de crimes hediondos. Muito melhor será que o Estado-Administração, localizando uma organização criminosa, ao invés de infiltrar nela seus agentes, debele essa organização, seja de forma imediata ou retardada (através de ação controlada).

 Não bastassem as razões constitucionais, éticas, legais e lógicas já destacadas, ainda é possível opor outros argumentos de ordem prática contra a “infiltração de agentes”. A situação mais grave será o desrespeito a qualquer limite jurisdicional imposto à atuação dos agentes infiltrados. Imagine-se, por exemplo, quando o agente infiltrado estiver na presença de criminosos e lhe for ordenada a prática de um crime (v. g., o homicídio de um traficante preso pela organização rival). Nessa situação, o agente não terá como escolher entre cometer e não cometer o crime (limite imposto judicialmente), pois, se não obedecer aos integrantes da organização, poderá simplesmente ser executado. É isso que o Estado pretende de seus agentes? É isso que podemos esperar de um Estado Democrático de Direito? É isso que podemos denominar por “moralidade pública”?

Resta destacar que os mais experientes policiais já são conhecidos dos criminosos, logo, as pessoas escolhidas para essa difícil missão, de escolher entre a própria “ida” ou o desrespeito aos limites judiciais definidos para a sua atuação, serão policiais recém ingressos na carreira, sem qualquer experiência e ainda com bases ético-profissionais não solidificadas, o que, não resta dúvida, poderá propiciar o surgimento de “agentes duplos”.

A controvérsia acerca da constitucionalidade da infiltração policial perdurou nos trabalhos legislativos acerca da Lei 12.850/13, se fazendo interessante transcrever o parecer apresentado pelo então senador Aloizio Mercadante quanto à constitucionalidade do instituto do agente infiltrado, in verbis [94]:

Ratifico, após muito refletir, minha posição favorável à manutenção do instituto da “infiltração policial”. Durante os debates, tornaram-se evidentes as resistências a esse recurso de investigação. A própria autora, Senadora Serys Slhessarenko, ao justificar a proposição, defendera a supressão do inciso V do art. 2º, da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, acrescentado pela Lei nº 10.217, de 2001

[...]

Mais ainda tenho a mencionar como motivo de preocupação em torno dessa questão. A Senadora Serys Slhessarenko e o Senador Romeu Tuma chamaram a atenção, em especial, para o problema da segurança pessoal do agente policial infiltrado que se apresente recalcitrante quando instado a praticar determinada ação delituosa por membros da organização criminosa. Observo, inicialmente, em face das alegações de inconstitucionalidade, que o inciso V do art. 2º da Lei nº 9.034, de 1995, não foi, até o presente momento, objeto de qualquer impugnação, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, mesmo já tendo sido o referido diploma legal submetido ao crivo da revisão judicial pela Suprema Corte (v. ADI nº 1.570, de 2004). A infiltração policial também está prevista no art. 53, inciso I, da Lei nº 11.343, de 2006, cuja constitucionalidade segue irretocável.

[...]

A infiltração de agentes apresenta-se como medida fundamental no combate ao crime organizado. Por meio de tal instituto, será possível acompanhar todo o iter criminis da organização criminosa, bem como descobrir o seu modus operandi, resultados estes não alcançados por outras técnicas previstas em nossa legislação.

Carlos[95] entende ser constitucional o instituto do agente infiltrado, argumentando para tanto que nenhum direito fundamental é absoluto, devendo no caso concreto utilizar-se da hermenêutica jurídica e verificando a relativização interpretativa dos direito constitucionais, desta forma a infiltração policial estaria abarcada pelo princípio da segurança jurídica e interesse coletivo, onde segundo o autor se prevalece em face da complexidade das ações delituosas das organizações criminosas, sendo desta forma tal instituto não só constitucional, como legal também.

É importante mencionar também que a Lei 12.850/13 disciplinou que somente se poderá fazer uso da infiltração policial com prévia autorização judicial, a qual estabelecerá seus limites, além do fato de que este instituto se justificará apenas quando não houver possibilidade de se fazer uso de outro meio de prova, ou seja, é um meio excepcionalíssimo de prova, como se pode verificar com a simples leitura do artigo 10 e 11, da Lei de Organizações Criminosas. Pacheco[96], em sua obra, faz menção à prévia autorização judicial ao afirma que “a infiltração, igualmente a outros institutos que restringem garantias e direitos constitucionais, está submetida ao controle e aparada por ordem de um juiz competente”.

Desta forma, diante do amparo legal; da forma como a infiltração policial foi disciplinada pela Lei 12.850/13; pelo fato de a infiltração policial não ter sido objeto de controle preventivo ou repressivo de constitucionalidade; e pelo fato de a norma jurídica positivar que a operação será realizada com a prévia, fundamentada e circunstanciada autorização judicial e positivar que esta será um meio excepcionalíssimo de obtenção de prova; entendemos que a infiltração policial no direito brasileiro está totalmente em conformidade com os ditames éticos e constitucionais do ordenamento jurídico pátrio.

4.2. AGENTE INFILTRADO E AGENTE PROVOCADOR

Visto que o agente infiltrado é medida constitucional no ordenamento jurídico pátrio, partimos para outro ponto chave sobre a infiltração policial no cerne de uma organização criminosa, qual seja, se o agente infiltrado no curso da operação agiu de modo a influenciar os integrantes ao cometimento de delitos, adentrando no conceito de agente provocador (L’agent provocateur) e, por conseguinte, tendo efetuado um verdadeiro flagrante preparado, o que não é aceito no direito processual penal brasileiro.

Agente provocador é aquele que, de maneira astuciosa, convence ou instiga o investigado ou “vítima” a cometer um delito com o fim de se obter um flagrante deste fato típico, está ligado ao conceito de flagrante preparado. Esta figura é proibida no direito penal brasileiro como elucida Avena[97] em sua obra, in verbis:

Flagrante provocado ou preparado: é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nesta hipótese, o flagrante não poderá ser homologado, pois se trata de evidente hipótese de crime impossível, já que ao agente foram facilitadas as condições para que perpetrasse a infração, objetivando-se, deliberadamente, criar situação de flagrância. Dispõe a Súmula 145 do STF: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”

Tratando sobre o assunto José[98] elucida que a atividade do agente infiltrado deverá ser basicamente observadora, como se pode verificar em:

O agente infiltrado, enquanto imerso na organização criminosa, deve limitar-se à mera observação das atividades desta, participando, quando necessário, de atividades delituosas que já se encontravam em curso quando de sua chegada; ou, ao máximo, de condutas típicas sugeridas e elaboradas inteiramente pelos reais membros da organização. A ideia das atividades delituosas deve sempre partir dos investigados, e jamais do investigador [...]

Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Carlos [99] cita em sua obra um exemplo pratico, no qual o agente infiltrado em uma organização criminosa dedicada ao tráfico ilícito de entorpecentes instiga os membros desta, a ampliarem as atividades delinquentes, despertando-lhes o interesse pelo rentável tráfico internacional de armas de fogo.

 No exemplo citado pelo doutrinador, resta claro que desmantelando a organização criminosa em questão, os membros responderiam pela tipicidade do crime de tráfico de drogas, pois não houve provocação do agente infiltrado, ao revés, do que ocorreria com o crime de tráfico de armas, o qual, segundo Carlos, houve indiscutível provocação, o que poderia acarretar a ilicitude da prova colhida, além de eventual responsabilização penal do infiltrado por ter agido com excesso.

Alguns autores consideram o agente infiltrado espécie do género agente provocador, entretanto como elucida Pacheco[100] o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem caminha no sentido de separar os conceitos destes institutos, a fim de validar a infiltração, informando para tanto que, diferente do agente provocador que induz e instiga o cometimento de um delito; o agente infiltrado não terá influencia nenhuma aos membros da organização, limitando-se a observação e colheita de provas. Sua atuação se justifica por estar em situação privilegiada em relação aos demais agentes de polícia, pois, no cerne da organização criminosa o infiltrado terá um verdadeiro panorama do inter criminis da organização criminosa.

Entretanto, se o agente infiltrado exceder o limite de sua atuação, vindo a provocar os integrantes da organização criminosa a cometer delitos diversos daqueles que era incumbido a investigar, estará agindo como verdadeiro agente provocador, e eventual flagrante poderá ser eivado de nulidade, assim como as demais provas que se derivam da provocação (Teoria dos frutos da árvore envenenada[101]).

Caso o agente infiltrado aja como agente provocador estará extrapolando dos limites legais impostos a ele, infringindo desta forma o art. 13, caput, da Lei 12.850/13, que preconiza que o agente deverá agir com a devida proporcionalidade na investigação, podendo ser responsabilizado penalmente pelos excessos cometidos.

Alguns autores, como Greco Filho[102], acredita que mesmo se o agente infiltrado atuar como agente provocador, o flagrante será legal, uma vez que “os crimes praticados pelos membros da organização criminosa ou na iminência de ser praticados podem vir a consumar-se, por mais cautelas que tomem as autoridades, de modo que o flagrante se faz possível”.

 Entretanto, data máxima vênia, esse não tem sido o entendimento da doutrina majoritária, pois iria infringir a súmula 144 do Supremo Tribunal Federal, além de que aceitar que o infiltrado atue como provocador iria criar uma enorme insegurança jurídica, objetivo contrário do legislador ao disciplinar da figura do agente infiltrado, cujo um dos fundamentos fora o princípio da segurança coletiva. Vale frisar o entendimento de Carlos[103] sobre o assunto, que elucida que “segundo a doutrina predominante, o agente infiltrado jamais poderá atuar como provocador, sob pena de comprometer a licitude da prova colhida durante a operação”.

Desta forma o que realmente importa para legitimar a atuação e determinar a validação da prova obtida por meio da infiltração policial é que o agente infiltrado não induza ou instigue os sujeitos envolvidos na organização criminosa a praticarem infrações penais que de outro modo não praticariam[104].

4.3. RELATÓRIOS DO AGENTE INFILTRADO

A Lei 12.850/13 faz menção, em dois momentos, sobre determinados relatórios que o agente infiltrado deverá elaborar dispondo sobre a infiltração, sendo desta forma, o relatório do agente infiltrado um dos institutos probatórios mais importantes da infiltração.

Dispõe o art. 10, da Nova Lei de Crime Organizado:

Art. 10.[...]

[...]

§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.

§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de policial poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

A partir deste dispositivo, Carlos[105], vislumbra duas espécies de relatórios, a saber, relatório da atividade de infiltração policial e relatório circunstanciado da infiltração policial, aquele se subdividindo ainda em relatório parcial e relatório final da atividade de infiltração policial.

O Relatório da Atividade de Infiltração Policial é um documento que o agente infiltrado elabora e encaminha ao Delegado de Polícia responsável pela operação. Carlos entende que, ainda que o relatório seja requerido pelo Ministério Público, este deverá primeiramente passar pelo Delegado competente. Apesar de a Lei ser silente no sentido do momento em que o Relatório deverá ser elaborado, Carlos entende ser em duas situações, a saber[106]:

a) Relatório Parcial da Atividade de Infiltração Policial:

Documento a ser elaborado durante a infiltração policial, e de acordo com a periodicidade previamente determinada pelo delegado de polícia (no plano de operação de infiltração policial) ou pelo magistrado (no mandado de infiltração policial), podendo ser diário, semanal, quinzenal, mensal, etc, conforme a peculiaridade que objetiva, em última análise, verifica: se há algum dado concreto que possa indicar que a segurança do agente infiltrado esteja efetivamente comprometida (art.12, § 3º, da Lei nº 12.850/13); se (e quais) provas a respeito das atividade ilícitas da organização criminosa foram obtidas (art 3º, VII, da Lei nº 12.850/13); se a atuação do agente infiltrado está atentando para a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação (art. 13, caput, da Lei nº 12.850/13); se os fins traçados estão sendo alcançados, dentre outros aspectos.

[...]

b) Relatório Final da Atividade de Infiltração Policial:

Documento a ser elaborado pelo agente infiltrado quando do término da infiltração policial, ou seja, quando já estiver desincumbido da tarefa que lhe foi conferida, providência que objetiva verificar: se (e quais) provas a respeito das atividades ilícitas da organização criminosa foram obtidas (art. 3º, VII, da Lei nº 12.850/13); se a atuação do agente infiltrado está atentando para a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação (art. 13, caput, da Lei nº 12.850/13); se os fins traçados estão sendo alcançados, dentre outros aspectos.

O autor ainda faz menção ao formato que o relatório deverá ser feito, visto a legislação não dispor sobre o assunto, tendo mencionado que no parcial poderia o agente dispor de qualquer formato disponível visto a complexidade da tarefa no curso da operação, ao passo, que o relatório final deverá ser de forma escrita, em documento formal, visto pressupor o findo da operação.

O Relatório Circunstanciado está previsto no art. 10, § 4º, da Lei 12.850/13, e trata-se de relatório a ser elaborado pelo Delegado de Polícia ao Magistrado competente, cientificando o Ministério Público.

O Delegado redigirá o relatório tendo como fundamento o relatório final do agente infiltrado, bem como de outras provas obtidas a partir, ou não, da infiltração, atentando para o sigilo pertinente da matéria. O relatório circunstanciado, elaborado pelo Delegado, deverá evitar dados que possibilitem a identificação do agente infiltrado, em consonância com o art. 14, inciso IV, da Lei 12.850/13.

Diante disto, é possível vislumbrar que o relatório circunstanciado é o documento probatório, que a infiltração policial faz uso para que se possa, em fase judicial, justificar uma condenação. Entretanto, não é o único meio de prova utilizado pela infiltração policial, como se verá mais adiante.

4.4. O AGENTE INFILTRADO COMO TESTEMUNHA

Questão fundamental a ser levantada acerca da infiltração policial é sobre a possibilidade do agente infiltrado poder ser utilizado como testemunha em fase judicial. O tema é extremamente delicado, não sendo pacífico na doutrina, pois de um lado há os princípios do contraditório e da ampla defesa do acusado de confrontar as provas obtidas por meio da infiltração, ao passo que, do outro lado tem-se o princípio do sigilo do agente infiltrado e a sua integridade física, previsto na legislação especial.

A Lei nº 12.850/13 ao prever os direitos do agente infiltrado assevera que este terá seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário. Partindo deste ponto é possível verificar, que o legislador pátrio se preocupou com eventuais represálias que poderia vir a sofrer o agente policial que se infiltrou em uma organização criminosa, mesmo após o término da operação.

Alguns autores consideram o testemunho do agente infiltrado de suma importância para o Estado Democrático de direito, como assevera José ao afirmar que[107]:

Findo o período de infiltração, existe a possibilidade de que o agente infiltrado seja ouvido durante a fase de instrução probatória. Entendemos que a oitiva do agente é fundamental para que a defesa exerça seu direito ao contraditório – ainda que de maneira diferida – e a ampla defesa, da melhor forma possível. É apenas dessa forma que ela terá a chance de questionar o agente acerca das circunstâncias em que se deu a infiltração e da forma como foram obtidas as provas juntadas aos autos.

Sustenta José que o agente infiltrado deva valer-se dos institutos da Lei de Proteção à Testemunha (Lei nº 9.807/99). No mesmo sentido leciona Lima que[108]:

Muitos sustentam que o policial, por estar umbilicalmente ligado ao caso levado à Justiça, não teria o necessário distanciamento para depor. Não vemos motivos para que seja conferido ao depoimento do policial um valor diferente daquele observado às outras testemunhas. A vítima também tem uma ligação emocional com o fato e, não raro, tem seu depoimento colhido na Justiça. A prova testemunhal, em razão das conhecidas fraquezas humanas, deve sempre, seja quem for o depoente, ser devidamente confrontada com os demais elementos constantes dos autos.

Quanto à exposição do infiltrado ao depor em juízo, a novel Lei nº 12.850/13 dá, mais uma vez, demonstração de estar atenta às dificuldades do trabalho de infiltração ao elencar entre os direitos do agente infiltrado a preservação do seu nome, qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais, mesmo durante o processo criminal.

Na legislação francesa ao tratar do infiltrado como testemunha, diz que nenhuma sentença condenatória poderá se basear apenas no testemunho do agente infiltrado, exceto se este depor sob sua verdadeira identidade[109]:

Article 706-87

Aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seu fondement des declarations faites par les officiers ou agents de police judiciaire ayant procédé à une operation d’infiltration

Les disposition du present article ne sont cependant pas applicables lorsque les officeirs identité.

Questiona-se desta forma, se o direito do agente infiltrado em não ter sua identidade revelada, mesmo em sede judicial, seria absoluto; ou se o agente de confiança sendo intimado como testemunha, tendo esta sua identidade preservada, não infringiria o princípio ora em comento.

Parece-nos que a segunda opção é mais plausível, visto que pelo princípio da harmonização constitucional, deve-se buscar a ponderação entre os princípios de modo a não sacrificar totalmente um em relação ao outro, como bem leciona Lenza[110] em sua obra, in verbis:

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.

Diante disto, é possível verificar dois direitos constitucionais em choque, quais sejam: o de o acusado saber quais autoridades efetuaram eventual prisão e desta forma intimá-las a depor, a fim de confrontarem seus argumentos para terem uma tese defensiva mais efetiva; ao passo que do outro lado há o direito do agente encoberto não ter sua identidade revelada, em fase inquisitorial ou judicial, a fim de manter sua integridade física e de seus familiares e evitar futuras represálias.

Sendo desta forma seria aceitável o Magistrado utilizar-se do princípio da harmonização, verificando no caso concreto, se seria essencial o agente infiltrado depor em determinado processo, o que não iria suprimir o direito do sigilo de sua identidade, pois como assevera o Superior Tribunal de Justiça[111] no Resp 984.803, tendo como Relatora a Ministra Nancy Andrighi:

A solução deste conflito não se dá pela negação de quaisquer desses direitos. Ao contrário, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora.

Destarte, analisando o art. 14, incisos II e III, da Lei 12.850/13, é possível utilizar o agente infiltrado como testemunha, desde que aja uma decisão fundamentada dispondo da necessidade deste em juízo, além de que deverá preservar a identidade do policial, devendo para tanto manter o sigilo de sua qualificação, mesmo quando estiver atuando como testemunha, sendo este também o entendimento de Marcelo Rodrigues da Silva.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu, em HC 90.321/SP, que não fere o direito de defesa do acusado o fato da testemunha manter sua qualificação em sigilo, tendo como fundamento a integridade física da testemunha, como se verifica[112]:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUALIFICAÇÃO DE DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS INEXISTÊNCIA. REVOGAÇÃO DO SIGILO A PEDIDO DA DEFESA.

1. Não existe qualquer nulidade por cerceamento de defesa decorrente do fato de apenas uma das várias testemunhas presenciais dos crimes, arroladas na denúncia, ter sido beneficiada, temporariamente, com o sigilo de sua qualificação porque temia represálias.

[...]

Silva, em análise da Lei de Organizações Criminosas, traz uma possível solução à problemática, afirmando que o infiltrado quando intimado como testemunha, poderia fazer uso de vídeo conferencia, mantendo sua identidade preservada, podendo fazer uso de mecanismos para diferir sua voz e sua imagem. O fundamento deste professor é justamente o art. 14, inciso III, da Lei de Crime Organizado e a jurisprudência do STJ, supracitada. Infelizmente a legislação é omissa nesta questão de vídeo conferência.

Importante mencionar também que o art. 14, inciso II, da Lei nº 12.850/13 faz menção ao agente infiltrado poder utilizar os direitos inerentes à proteção a testemunha, previsto na Lei nº 9.807/99, restando claro que a intenção do legislador fora da possibilidade do undercover agent ser usado como testemunha de forma extraordinária. Além de que o próprio inciso III, do art. 14, parte final, da Nova Lei do Crime Organizado, traz uma exceção ao sigilo de identidade do infiltrado, quando diz, salvo por decisão judicial, ou seja, o magistrado poderá restringir este direito analisando o caso concreto.

Dessarte, entendemos ser possível o agente infiltrado ser utilizado como testemunha, de forma excepcional, analisando cada caso concreto e desde que haja decisão fundamentada e sigilosa autorizando, não podendo o agente ser qualificado nos autos e tendo de ser observando as regras de proteção às testemunhas.

4.4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INFILTRAÇÃO POLICIAL COMO BASE PARA UMA CONDENAÇÃO PENAL

É fundamental, por fim, se analisar o valor probatório alcançando pela infiltração policial e se esta poderá ser utilizada como base para uma condenação criminal, tendo como premissa a situação como são colhidas. O legislador não dispôs sobre qual a validade que as provas obtidas por meio de infiltração policial poderiam alcançar, e dificilmente conseguiria fazê-lo. Diante disto cumpre destacar os ensinamentos de Souza[113]:

Embora tenha avançado significativamente, a exemplo da legislação anterior e principalmente da revogada Lei 9.034/90, a Lei 12.850/13 não regulou, e dificilmente conseguiria fazê-lo, de forma integral as regras alusivas à captação e posterior introdução no processo, das provas obtidas através do agente infiltrado. A omissão do legislador brasileiro terá de ser suprida pela construção doutrinária e jurisprudencial, inclusive com auxílio do direito comparado.

[...]

Parece fora de dúvida que estando a atuação do agente infiltrado autorizada por lei e visando ela especialmente a propiciar aos órgãos de segurança do Estado meios mais eficazes no combate às organizações criminosas, que tantos malefícios tem imposto à sociedade em geral, aquelas provas que forem obtidas sem afronta as garantias de privacidade das pessoas investigadas ou à sua dignidade enquanto pessoas humanas (art. 1º, III) podem ser validamente utilizadas, como seria o caso de através de uma conversa, direta ou não, o agente ficar sabendo o local onde são guardados os produtos do crime, ou o depósito onde estão as drogas, ou ainda o banco onde são feitos os depósitos, bem como o nome de outros integrantes do grupo criminoso etc.

Da mesma forma Pacheco[114] ao tratar do assunto leciona que:

O fato é que, se as dúvidas referentes ao uso da infiltração policial forem maiores do que as certezas, se nenhum relato concreto tiver sido feito pela autoridade policial, se nenhuma descrição tiver sido feita dos contatos estabelecidos, se nenhuma indicação tiver sido fornecida pela instância de controle formal, enfim, se não houver elementos nos autos que permitam estabelecer a existência de orientação judiciária na aferição das vantagens e desvantagens de uma intervenção dessa natureza, não haverá como conceder valor probatório ao feito.

Mas, em sentido contrário, no caso de o agente infiltrado atuar com plena observância das garantias legalmente estabelecidas, sua atuação será válida e as provas derivadas também gozarão de validez, pois a licitude dessas provas decorre da expressa disposição legal que autoriza a infiltração como meio de investigação.

Greco Filho[115] também sustenta que o valor probatório da prova colhida por ação do agente infiltrado, deve seguir as regras do sistema processual penal, sendo assim, a infiltração estando regularmente autorizada, a colheita da prova é legítima, não se aplicando a figura do flagrante preparado, pois não há o requisito da impossibilidade absoluta da consumação.

Desta forma, é possível verificar que as provas obtidas por meio de uma infiltração policial, são plenamente possíveis de serem utilizadas em um procedimento judicial, pois o instituto do agente infiltrado é autorizado previamente por um Magistrado, fazendo com que padeça de ilicitude.

A validade das provas será no sentido de o agente encoberto ter atuado nos limites estabelecidos na Legislação especial e na decisão que autoriza o instituto, não podendo desta forma agir como agente provocador, sob pena de se invalidar as provas obtidas e decorrentes da infiltração.

Nesse sentido disciplina Pacheco[116]: “O que realmente importa para legitimar a ação e determinar a validação da prova produzida pelo agente infiltrado é que ele não induza e não instigue os sujeitos envolvidos a praticarem crimes que de outro modo não praticariam”.

É importante esclarecer também, que a infiltração como meio investigatório para obtenção de prova, encontra-se na fase pré-processual, ou seja, seu principal objetivo é a colheita de instrumentos probatórios para servir de base a uma ação penal promovida pelo membro do parquet.

Desta forma, o Código de Processo Penal, dispõe em seu artigo 155 que:

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Diante disto, faz essencial traçar a natureza jurídica da infiltração policial, que segundo Nucci[117]: “é um meio de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização e será ouvido, futuramente, como testemunha”.

Para Rangel[118], ao disciplinar sobre a natureza jurídica da infiltração policial, leciona que:

Trata-se de mais um meio de obtenção de provas na fase de investigação criminal, ou seja, de uma medida cautelar preparatória satisfativa da ação penal que, como tal, deve estar revestida dos requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis. O fato de ser uma medida cautelar satisfativa não significa dizer que não irá estar submetida ao crivo do contraditório, pois ela é preparatória da ação penal e, como tal, adotada na fase de investigação criminal, na fase inquisitiva.

Diante disto o Juiz não poderá fundamentar sua decisão unicamente nas provas obtidas por meio de infiltração policial. Mas, vale lembrar, que o instituto do agente infiltrado, como bem dita o § 2º, do art. 10, da Lei 12.850/13, será autorizado quando não se puderem produzir provas por outros meios.

Nesse sentido, Carlos[119] destaca que o requisito legal, decorre do fato de a infiltração policial ser extremamente invasiva e ser de caráter excepcional na investigação criminal. Desta forma, é essencial que os outros meios de provas, tanto disciplinado no Código de Processo Penal, quanto as elencadas na legislação especial, sejam também previamente autorizadas judicialmente, quando do pedido da infiltração policial, a fim de auxiliarem na operação e terem maior efetividade.

Carlos[120] leciona bem isto quando afirma que:

Conforme mencionamos, tendo em vista o disposto no art. 10, § 2º, da Lei 12.850/13, entendemos que a infiltração policial nunca poderá ser deferida sem que antes tenha sido manejado, conforme o caso, um dos meios elencados no art. 3º da mesma lei, tal como a interceptação das comunicações telefônicas.

Destarte, a fim de ampliar as possibilidades de êxito da medida, bem como garantir maior segurança ao agente infiltrado, deverá o delegado de polícia, ao representar no sentido do deferimento judicial da infiltração policial, pleitear, igualmente, a prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas.

[...]

Assim, em nosso entendimento, e a fim de evitar que a prova seja considerada ilícita, deve o magistrado expressamente autorizar tal providência, a exemplo de outras assemelhadas, como a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.

O Superior Tribunal de Justiça[121], quando da decisão do HC nº 47.188 – RJ, elucida esse entendimento ao mencionar que:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE AGENTE INFILTRADO. DISCUSSÃO ACERCA DA LICITUDE DAS PROVAS. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O recurso de apelação detém efeito devolutivo amplo, cujo âmbito de cognição permite que o tribunal ad quem examine, com profundidade, todo o conjunto probatório colhido durante a instrução criminal. Assim, em princípio, a apelação é a via processual adequada para a impugnação de sentença condenatória recorrível, pois é esse recurso que devolve ao tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria dos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas.

2. O Tribunal de origem deixou de conhecer do habeas corpus lá impetrado, não só porque o writ era substitutivo de recurso próprio (no caso, de apelação), mas também porque, ao analisar o tema trazido na inicial da impetração, não evidenciou a ocorrência de nenhuma ilegalidade manifesta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício.

3. Não há, no ato aqui impugnado, teratologia ou error in judicando que justifiquem a concessão, ex officio, da ordem de habeas corpus, sobretudo porque, à primeira vista, a condenação do recorrente pelo crime de associação para o tráfico transnacional de drogas encontra-se alicerçada também em outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Ainda que a sentença condenatória, no que se refere ao crime de associação para o tráfico de drogas, esteja apoiada em provas remetidas pelo Departamento Central de Investigação e Ação Penal de Portugal – as quais foram obtidas por intermédio de infiltração de um agente de nacionalidade portuguesa no País (com pseudônimo de Antonio) –, não se pode olvidar que a análise, por este Superior Tribunal, da alegada ilicitude dessas provas relacionadas à medida cautelar de infiltração, enquanto pendente de julgamento o recurso de apelação pela Corte regional, implica, efetivamente, ostensiva supressão de instância.

5. Recurso em habeas corpus não provido. (grifos nosso)

Diante disto, verifica-se que o instituto do agente infiltrado como meio de investigação em organizações criminosas para o colhimento de provas, apesar de ser de grande utilidade e elucidar muitas vezes quem está realmente liderando estes grupos criminosos organizados, não poderá, por si só, valer-se como fundamento para uma condenação criminal, pelo fato de está carecer do princípio do contraditório constitucional, e tendo como fundamento o art. 155, do Código de Processo Penal, que disciplina que o Magistrado não poderá formular sua convicção apenas com as provas obtidas pelo meio investigativo.

Nesse sentido Jose[122] assevera que: “apenas a prova obtida pelo agente infiltrado, de maneira isolada, não serve para embasar uma sentença condenatória. Para que possa subsidiar uma condenação, deve estar ela acompanhada de outros elementos de prova que a corroborem”.

Desta forma, caso haja uma investigação que se valeu do instituto do undercover agent, e em fase judicial o membro do Ministério Público carecer de provas produzidas em contraditório processual, será plenamente possível o agente infiltrado figurar como testemunha para efetivar o fundamento do Magistrado, no caso de uma condenação.

Na Espanha (Ley de Enjuiciamiento) é previsto em seu Código de Processo Penal o agente que tenha atuado em uma investigação com identidade falsa podem mantê-la, caso devam testemunhar em eventual processo decorrente dos fatos que atuaram, sempre com motivada autorização judicial[123]:

Artículo 282 bis.

[...]

2. Los funcionários de la Policía Judicial que hubieran actuado em uma investigación com indentidad falsa de conformidade a lo previsto em el apartado 1, podrán mantener dicha identidade cuando testifiquen em el proceso que pudiera derivarse de los hechos em que hubieran intervenisiéndole tambiém de aplicación lo previsto em la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de dicimbre.

Dessarte, entendemos que as provas obtidas por meio de uma infiltração policial poderão servir como fundamento para uma condenação criminal, visto que a operação é previamente autorizada por decisão fundamentada, sigilosa e circunstanciada, onde o magistrado impõe os limites da infiltração, além de que o agente infiltrado poderá fazer uso de relatórios informando o que observou durante a infiltração; entretanto, a medida deverá contar com outros meios probatórios que tenham o crivo do contraditório, como por exemplo, o testemunho do agente infiltrado.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através deste trabalho é possível verificar que as organizações criminosas estão presentes em vários segmentos da sociedade globalizada e fazem uso de mecanismos extremamente perigosos, como a “lei do silêncio” e coerção, para manter-se na atividade delituosa, além de estarem atualmente interligadas com diversos membros do Estado, dos quais, não raro, contribuem com o exercício ilícito destes grupos criminosos organizados.

Desta forma, se utilizando do conceito do Direito Penal de criminalidade diferenciada, o Governo trata de forma distinta as organizações criminosas a fim de conseguir coibir suas atuações delituosas. Sendo assim, se faz essencial para o Estado, a utilização de agentes infiltrados (undercover agent) em organizações criminosas com o fim de desmantelá-las.

O estudo esclareceu que a Nova Lei de Organizações Criminosas, apesar de ter dado grandes avanços em relação a alguns meios de obtenção de provas contra grupos criminosos organizados, como por exemplo, a colaboração premiada, a infiltração policial e ação controlada; ainda peca muito em alguns dispositivos, a exemplo do fato de não esclarecer como será os procedimentos da captação ambiental.

A pesquisa analisou também cada artigo de que trata a infiltração policial na Lei 12.850/13, fazendo antes um panorama da evolução legislativa sobre o tema. Destarte, demonstrou que o Estado, por conta de sua omissão legislativa, ao não dispor sobre os procedimentos e os direitos do agente infiltrado, em legislações passadas, causou grandes complicações doutrinárias, principalmente no sentido da responsabilidade penal do undercover agent.

O presente estudo demonstrou que a infiltração policial encontra-se dentro da eticidade e moralidade constitucional, justificando-se pelo princípio da segurança jurídica. Esse estaria, segundo alguns autores, em confronto com o princípio da moralidade constitucional, por entendê-los, que a infiltração infringiria a moral, pelo fato de o Estado autorizar agentes a praticar delitos por algum momento. Entretanto, fazendo-se uso da harmonização constitucional, é plenamente possível o instituto do agente infiltrado.

Também elucida o trabalho que o undercover agent não estaria agindo como L’agent provocateur, se este atuar na operação dentro dos limites estabelecidos na autorização judicial, desta forma, não instigando os membros da organização criminosa a provocar delitos.

Desta forma, em sede de infiltração, além de se poder averiguar novos membros dos quais a polícia não teria noticia até então, o agente infiltrado, poderá verificar locais de depósito dos objetos do crime, agentes de Estado que poderão estar envolvidos, além de conseguir visualizar todo o inter criminis da organização criminosa que se infiltrou, sendo essencial sua atuação em algumas organizações criminosas.

No que se refere ao procedimento adotado para a infiltração de agentes, foi visto que o agente infiltrado, no curso da infiltração terá de relatar ao Delegado de Polícia, por meio de relatórios parciais e relatório final, o que efetivamente apurou de relevante nas organizações criminosas. Além disso, o Delegado deverá elaborar um relatório circunstanciado ao Juiz, onde irá conter a conclusão desse e a do agente infiltrado.

Ademais, o presente estudo tratou de tema muito recorrente, qual seja, o agente infiltrado como testemunha. Neste ponto, verificou-se que a doutrina atualmente não está pacificada; mesmo os autores mais confiáveis normalmente não concordam entre si, por se tratar de um tema complexo e a legislação estar ambígua neste sentido.

Desta forma, optamos pelo posicionamento de que o underconver agent poderá ser utilizado como testemunha, desde que sejam observadas as peculiaridades dispostas na legislação especial, qual seja, manter sua qualificação em sigilo e fazer uso das medidas protetivas à testemunha, além de ter que haver uma decisão judicial autorizativa. Para tanto, tomamos como base o princípio da harmonização constitucional.

O trabalho por fim, analisou o valor probatório do agente infiltrado, demonstrando que tal instituto tem natureza jurídica investigativa, desta forma carecendo do princípio do contraditório. Por conta disto, e tendo como base o art. 155, do Código de Processo Penal, concluímos o estudo evidenciando que a infiltração policial como meio de prova poderá ser utilizada como parâmetro para uma condenação criminal, desde que esta esteja acompanhada de outros elementos de provas que se infira o contraditório e corroborem com as provas obtidas em sede de infiltração, como qualquer outro elemento investigativo.

O fato de o undercover agent poder ser utilizado, excepcionalmente, como testemunha, aumenta o valor probatório da infiltração, visto que poderão ser respondidas algumas questões levantadas em audiência, sendo em algumas situações essencial para se poder utilizar o instituto como base para uma condenação.

Verifica-se que o Estado acertou em dispor de forma detalhada a figura do agente infiltrado, fazendo assim com que a investigação tenha mais respaldo e provas contra uma organização criminosa. Entretanto a Legislação especial ainda é muito tímida no disposto da infiltração policial, pois esta não ditou o que ocorrerá com o infiltrado após a operação, podendo ter disposto sobre um acompanhamento psicológico a depender da organização que se infiltrou, por exemplo; e também não tratou como crime a revelação de identidade do agente infiltrado, ao revés do que fez com a colaboração premiada.

Diante do exposto conclui-se que a infiltração policial é perfeitamente aceitável como base pra uma condenação criminal, desde que haja outros elementos que corroborem com o instituto, assim como previsto para todas as demais provas no processo penal. Do mesmo modo, o agente infiltrado pode servir como testemunha, contudo, também o seu depoimento é relativo, devendo ser reafirmado com todo o conjunto probatório colhido na investigação policial.

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Notas

[1] SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado – procedimento probatório. São Paulo. Atlas. 2003. pp. 19 - 24

[2] PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba. Juruá. 2011. p. 22

[3]Idem

[4]Idem

[5].SILVA, Eduardo Araújo, op. cit, p. 44

[6]PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba. Juruá. 2011. p. 23

[7]SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado – procedimento probatório. São Paulo. Atlas. 2003. p. 26

[8]Ibidem. p. 23

[9] NETO, Francisco Tolentino. Histórico do Crime Organizado. In: MESSA, Ana Flávia; Carneiro José Reinaldo Guimarães (Coords). Crime organizado. 1. Ed. Granada: Comares, 2009, p. 03

[10] PACHECO, Rafael, op. cit. p.24

[11] ITÁLIA. Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas. Resolução 49/159 de 23.12.1994. Declaração Política de Nápoles e Plano de Ação Global Contra o Crime Organizado, Nápoles, 23 dez. 1994.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. In: Discursos sediciosos, a. 1, v. 1. Rio de Janeiro: Relume/Dumará, 1996, p. 46

[13]Ibidem. p. 47

[14] PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba. Juruá. 2011.  p. 27

[15] GRECO FILHO, Vicente, Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13, São Paulo. Saraiva, 2014, p. 08

[16] PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba. Juruá. 2011.  p. 38

[17] Corrente majoritária, no Brasil e no exterior, com a qual concordam Juarez Tavares, Raúl Zaffaroni, Rodolfo Tigre Maia, Rogério Greco, Nelson Hungria, Magalhães Noronha dentre outros.

[18] PACHECO, Rafael, op. cit. p. 39

[19]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2003. p. 91

[20]PACHECO, Rafael, op. cit. p. 39

[21]Ibidem. p. 46

[22]PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba. Juruá. 2011.  p. 46

[23]MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado; aspectos gerais e mecanismos legais. 4. ed., São Paulo. Editora Atlas, 2012, p. 21.

[24]PRADO, Luís Regis. Direito Penal Econômico. 3.ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2010.

[25]PACHECO, Rafael, op. cit., p. 46

[26]Ibidem. p. 48

[27]MENDRONI, Marcelo Batlouni, Crime organizado– aspectos gerais e mecanismos legais. 2. ed. São Paulo. Atlas: 2007, p. 11

[28]MESSA, Ana Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. (Coords.). Crime Organizado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 99-100.

[29] JOHN, Lucas, O agente infiltrado à luz do direito processual penal brasileiro, 2014, Monografia (graduação em direito) Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p. 12-14

[30]SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado – procedimento probatório. São Paulo. Atlas. 2003. p. 30

[31] JOHN, Lucas, op. cit., p. 15

[32] GRECO FILHO, Vicente, Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13, São Paulo. Saraiva, 2014, p. 9

[33] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1149848&filename=Dossie+-PL+3516/1989. Acesso em 04/05/2015

[34] GRECO FILHO, Vicente, Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13, São Paulo. Saraiva, 2014, p. 09

[35] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1149848&filename=Dossie+PL+3516/1989. Acesso em 04/05/2015

[36] Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14769643/habeas-corpus-hc-96007-sp-stf.  Acesso em 23/05/15

[37] Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14769643/habeas-corpus-hc-96007-sp-stf. Acesso em 23/05/15

[38] BRASIL, Lei nº 12.694 de 24 de julho de 2012, Diário Oficial da União de 25 de julho de 2012, Brasília

[39] Disponível em: http://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/121814961/lei-12694-12-breves-comentarios. Acesso em: 23/05/15

[40]Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14278&-revista_caderno=3#_ftn9. Acesso em: 23/05/15

[41] Disponível em: http://http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3994214. Acesso em: 23/05/15

[42] JOHN, Lucas, O agente infiltrado à luz do direito processual penal brasileiro, Monografia (graduação em direito) Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2014. p. 26-7

[43] Como Romulo Andrade Moreira em A nova lei de organização criminosa – Lei Nº. 12.850/2013, 1ª ed., Porto Alegre. Ed. Lex Magister. 2013, p. 30-1

[44] Disponível em:

 http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1427&revista_caderno=3#_ftn9. Acesso em: 23/05/15

[45] Revista Acadêmica, Vol. 86, Nº1, 2014 NOSSAS PRIMEIRAS REFLEXÕES SOBRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OUR FIRST THOUGHTS ON CRIMINAL ORGANIZATION Cezar Roberto Bitencourt

[46] MOREIRA, Romulo Andrade, entende em A nova lei de organização criminosa – Lei Nº. 12.850/2013, 1ª ed., Porto Alegre. Ed. Lex Magister. 2013, p. 30-1 que existe hoje no Ordenamento Jurídico pátrio dois conceitos de Organizações criminosa vigentes, como se pode verificar em: “Perceba-se que esta nova definição de organização criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei nº. 12.694/2012) em três aspectos, todos grifados por nós, o que nos leva a afirmar que hoje temos duas definições para organização criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei nº. 12.850/2013) que exige uma decisão monocrática”.

[47] Disponível em: http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121932382/comentarios-aos-artigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada. Acesso em 08/05/2015

[48] GRECO FILHO, Vicente, obra citada, p. 16

[49] CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista, Crime Organizado - Comentários à nova lei sobre crime organizado (Lei n. 12.850/13), 3ª ed, São Paulo, Editora JusPodivm, 2015, p. 17

[50] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 18

[51] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 13ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 421

[52] AVENA, Noberto, Processo Penal Esquematizado, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, Metódo, 2014, p. 489

[53] REIS, Alexandre Cebrian Araújo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Direito Processual Penal Esquematizado, coordenador: Pedro Lenza, 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 238

[54] AVENA, Noberto, Processo Penal Esquematizado, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, Metódo, 2014, p. 490

[55] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 26

[56] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 27

[57] Disponível em: http://justificando.com/2014/09/15/lei-12-8502013-e-nova-delacao-premiada/. Acesso em 13/05/15

[58] Disponível em: http://www.senado.leg.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115642. Acesso em 13/05/15

[59] LEITE, Marina Lenza Nunes, Organizações Criminosas – Lei nº 12.850/13. Novas alterações ao ordenamento jurídico. Monografia de direito. 2014

[60] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 23

[61] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 24

[62] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 108

[63] Ibidem. p. 109

[64] Ibidem. p. 108

[65] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014.  p. 16

[66] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 39

[67] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 16

[68] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/VEP-LEI-9034-1995.pdf. Acesso em: 20 de maio de 2015

[69] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 04

[70] Ibidem. p. 07

[71] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 40

[72] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 23

[73] Ibidem. p. 49

[74] Ibidem. p. 18

[75] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 36/37

[76] Ibidem. p. 37

[77] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 44

[78] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/VEP-LEI-9034-1995.pdf. Acesso em: 20 de maio de 2015

[79] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 130

[80] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 131

[81] Ibidem. p. 132

[82] ESTEFAM, André e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. São Paulo. Saraiva. 2012, p. 281

[83] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 72

[84] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 65

[85] Idem

[86] Disponível em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/69368.pdf. Acesso em 23/05/2015

[87] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 66

[88] Idem

[89] Ibidem. p. 67

[90] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 08

[91] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 08

[92] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 109

[93] Disponível em: http://http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/8236.pdf. Acesso em 23/05/15

[94] Disponível em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/69368.pdf. Acesso em 23/05/15

[95] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 11-12

[96] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 110

[97] AVENA, Noberto, Processo Penal Esquematizado, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, São Paulo, Método, 2014. p. 992

[98] JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação (Mestrado). São Paulo. 2010. p. 97

[99] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 84

[100] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 139

[101] A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine) preconiza a imprestabilidade da prova em si mesma lícita, mas cuja obtenção tenha derivado de ação ilícita.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Direito Processual Penal Esquematizado, coordenador: Pedro Lenza, 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 251

[102] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 42

[103] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 85

[104] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 138

[105] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2011. p. 52-53

[106] Idem

[107] JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação (Mestrado). São Paulo. 2010. p. 123

[108] LIMA, Marco Aurélio Costa de. Infiltração policial: pensando em um modelo. Monografia (graduação em Estudos de Política e Estratégia). Rio de Janeiro. ESG. 2013. p, 31

[109] Disponível em: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=9B2F4AE7F668B8486F835BF74511E2E.tpdjo14v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006167520&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20131027. Acesso em 23/05/2015

[110] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 134

[111] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=5379990&tipo=51&nreg=200702099361&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20090819&formato=PDF&salvar=false. Acesso em 23/05/2015

[112] Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=550473. Acesso em: 26/05/2015

[113] SOUZA, Sergio Ricardo de. Manual da Prova Penal Constitucional - Incluindo a Lei 12.850/2013 (Lei de Combate às Organizações Criminosas). 2ª Ed. Rev. Curitiba. Juruá. 2014. p. 292

[114] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 137

[115] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei 12.850/13. São Paulo. Editora Saraiva. 2014. p. 41

[116] PACHECO, Rafael. Crime Organizado. Medidas de controle e infiltração policial. 1ª Ed. (reimpr.). Curitiba. Juruá. 2011. p. 138

[117] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa: comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013 p. 75

[118] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18ª Ed. rev. amp. atual. Rio de Janeiro. Lumem Juris. 2011. p. 140

[119] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 23

[120] CARLOS, André. FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do Agente Infiltrado. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 2014. p. 50-51

[121] Disponível em: http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/attachments/STJ_RHC_47188_e0087.pdf?Signature=%2FsNIDh9WX3dnYeOmxqZ0KO76D6A%3D&Expires=1433120391&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=3641bbdb6f20786947fbdc33211f4b96. Acesso em: 30/05/2015

[122] JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação (Mestrado). São Paulo. 2010. p. 128

[123] Disponível em: https://www.boe.es/buscar/pdf/1882/BOE-A-1882-6036-consolidado.pdf. Acesso em: 30/05/2015