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O plano diretor como instrumento de política urbana

O plano diretor como instrumento de política urbana

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Para que atenda às reais necessidades de planejamento local, o plano diretor deverá ser definido após um detalhado trabalho de levantamento das atuais condições de ocupação do solo do Município, que reflita um conhecimento de sua estrutura fundiária e demais particularidades geográficas e sociais.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa a investigar a importância do plano diretor municipal como instrumento de política urbana.

O trabalho será dividido em quatro partes nas quais se buscará fazer uma análise quanto aos elementos do plano e em que medida ele contribui para implementar e viabilizar políticas públicas relacionadas à ordem urbanística.

Como ponto de partida, será realizada uma abordagem da atividade urbanística e seu regramento jurídico, abordando os conceitos-chave para o desenvolvimento do trabalho como a cidade e sua origem, o processo de urbanização e os problemas que dele decorrem e os métodos de solução baseados na urbanificação e no urbanismo.

Em seguida, será abordado o regime jurídico da propriedade urbana, iniciando-se pelo tratamento conferido ao direito de propriedade e sua evolução decorrente da funcionalização dos institutos jurídicos, principalmente no que toca à função social da propriedade.

Feitas as abordagens introdutórias, o plano diretor propriamente dito será analisado de forma minuciosa, partindo-se dos elementos que o fundamentam e de sua natureza jurídica.

O conteúdo do plano diretor, baseado principalmente nos dois modelos adotados no Brasil será objeto de especial destaque, haja vista as conseqüências que a adoção de um ou outro surgirão em decorrência da escolha.

A formulação e formação do plano diretor também serão abordadas, principalmente quanto às suas conseqüências na eficácia e execução do plano.

Finalmente, serão abordados os instrumentos de intervenção urbanística viabilizados pelo plano diretor, divididos estes em duas classes distintas: as limitações urbanísticas à propriedade e o aproveitamento adequado compulsório. Quanto à primeira classe, serão objeto de estudo as restrições urbanísticas à propriedade, a servidão urbanística e a desapropriação urbanística.

Já na segunda parte, serão estudados os institutos do parcelamento, edificação e utilização compulsórios, IPTU progressivo no tempo e a desapropriação com pagamento em títulos, instrumentos necessários à adequação da propriedade urbana aos fins estabelecidos pelo plano diretor.


1 ATIVIDADE URBANÍSTICA E SEU REGRAMENTO JURÍDICO

Antes de abordar o plano diretor e suas funcionalidades enquanto instrumento basilar para a implementação de políticas públicas, faz-se necessária uma breve incursão aos prolegômenos do Direito Urbanístico, de molde a propiciar um balizamento inicial acerca de seus conceitos básicos e enunciados fundamentais.

O Direito Urbanístico é o ramo da ciência jurídica que se dedica ao estudo do urbanismo, fenômeno cuja denominação possui raiz terminológica que remonta à expressão latina urbs, designativa de cidade.

O vocábulo civitas também designa cidade, mas com uma conotação diversa. Enquanto urbs significa cidade enquanto oposição ao rural, civitas representa o local de encontro dos cidadãos. A esse respeito a lição de José dos Santos CARVALHO FILHO:

A “civitas” sucedeu a “gens”, indicando uma evolução desta com a presença de elementos que ultrapassavam o sentido da família propriamente dita. Nota-se, assim, que a noção de “civitas” é mais indicativa de local onde se agrupavam os cidadãos (“cives”), ou seja, governo, cidade-estado. A “urbs”, porém, era a cidade em oposição à área rural (“rus”), exatamente com o sentido atual de zona urbana da cidade, onde desponta não a cidade como um todo, mas a cidade considerada em seu centro maior de desenvolvimento político, social e econômico.[1]

Nota-se, pois, que o conceito de urbanismo é intrinsecamente ligado ao conceito de cidade.

Entretanto, para entender a atividade urbanística do Poder Público, bem como seu regime jurídico, é necessário compreender o desenvolvimento do próprio urbanismo, que, por seu turno, foi fruto de um processo de urbanização, o qual tem sua origem no fenômeno urbano. Cada um desses conceitos merece, ainda que de forma breve, uma explanação inicial.

A abordagem inicial se concentrará no conceito de cidade, onde se investigará a sua origem e conceito fundamental do fenômeno urbano.

Na seqüencia, será abordado o processo de urbanização e urbanificação, fazendo-se as distinções conceituais necessárias.

Por fim, será analisado o desenvolvimento do urbanismo e sua respectiva ordenação jurídica contemporânea.

1.1 CIDADE: ORIGEM E CONCEITO

Muito embora o surgimento das cidades remonte há 3.500 anos, o fenômeno urbano é algo moderno, que se desenvolve a partir do atendimento a determinados pré-requisitos.

José Afonso da SILVA, baseado na classificação proposta por Gideon SJOBERG, divide em três estágios o aparecimento e desenvolvimento das cidades: pré-urbano, sociedade pré-industrial e cidade industrial moderna.[2]

O estágio pré-urbano é caracterizado pela existência de pequenos grupamentos humanos, geralmente associados às sociedades gentílicas. Esses grupamentos eram geralmente de base familiar, auto-suficientes. Não podem ser considerados como cidade ante a singeleza de sua organização social. Sobre esses aglomerados urbanos, assim se manifesta Maria Encarnação Beltrão SPOSITO:

A aldeia, enquanto aglomerado humano, precede a cidade e não pode ser considerada como urbana, porque a sua existência está relacionada diretamente com o que se entende hoje como atividades primárias (agricultura e criação), atividades estas que pela sua própria natureza exigem territórios extensivos. [...]

Embutida na origem da cidade há uma outra diferenciação, a social: ela exige uma complexidade de organização social só possível com a divisão do trabalho.[3]

Entretanto, os grupamentos humanos do período pré-urbano evoluíram, tornando mais complexas suas relações e a organização do corpo social. Acresça a isso o desenvolvimento da escrita e o incremento tecnológico materializado na metalurgia, na logística de multiplicação e distribuição da produção.

Inaugura-se um novo estágio, o da sociedade pré-industrial, cujas características básicas são a divisão do trabalho, a produção de um excedente agrícola e o fracionamento desta sociedade em classes. Esta última característica é vital para o surgimento das cidades pois, enquanto uma parte da sociedade se dedica a produção de bens primários, outra parte deles se apropria e passa a se dedicar a outras atividades.

Neste momento, surgem as primeiras cidades, na Mesopotâmia, que funcionará como centro de difusão do fato urbano para o Egito, Grécia e Península Itálica.

A ascensão de Roma como força política relevante no contexto europeu impulsionou o processo de urbanização no velho continente. A cada conquista territorial de Roma sucedia a implantação de uma cidade com o objetivo de sedimentar a ocupação e marcar a presença do poder central nas localidades ocupadas.

Após virtuosa evolução, esse processo retrocedeu com a queda do Império Romano e o princípio do período que a história consagraria como a Idade Média, marcada pelo modo de produção feudal, de base econômica quase que exclusivamente agrícola. Pertinente a lição de Maria Encarnação Beltrão SPOSITO sobre o declínio do processo de urbanização ao afirmar que “a partir do século V d.C., com a queda do Império Romano, houve um declínio expressivo no processo de urbanização. Ocorreram, então, uma desestruturação da rede urbana que havia se desenvolvido sob a hegemonia do poder político centralizado, uma diminuição da importância e portanto do tamanho das grandes cidades, e o desaparecimento de muitas pequenas cidades do Império”.[4]

A grande expansão das cidades ocorrerá apenas com o advento da Revolução Industrial, inaugurando o terceiro estágio – o da cidade industrial.

O desenvolvimento da indústria, as descobertas científicas e o conseqüente avanço tecnológico criam especializações espaciais e divisões do trabalho muito complexas. A cidade passa a concentrar não só o poder político, mas também o poder econômico.

Esse terceiro estágio é caracterizado por José Afonso da SILVA como sendo o “da cidade industrial moderna, associada a uma organização humana complexa, caracterizada pela educação de massa, um sistema de classes fluido e um tremendo avanço tecnológico que usa novas fontes de energia.” [5]

No Brasil, o aparecimento de cidades teve origem com a colonização e sua evolução foi determinada pelos ciclos atravessados pela economia.

O povoamento deu-se mais na zona costeira, em virtude dos tipos de atividades que aqui eram desenvolvidas, geralmente voltadas ao mercado externo, como as que envolveram o pau-brasil e o açúcar.

Ressalte-se que, naquela época, os povoados e vilas geralmente não surgiam de forma espontânea. Eram fundados pelas autoridades coloniais sob os auspícios da Metrópole. José Afonso da SILVA retrata bem aquele momento:

Na Colônia os núcleos urbanos ou vilarejos resultaram da ação urbanizadora das autoridades coloniais, não de criação espontânea da massa; a formação de cidades e vilas é sempre um ato de iniciativa oficial. Essa política continuou a ser praticada no Império através das colônias militares no interior do país e de núcleos de colonização nos Estados. É que os aglomerados urbanos só se desenvolviam espontaneamente no Litoral, em virtude do tipo de economia prevalecente, voltada para o comércio exterior, até o ciclo do café. Exceção a isso tem-se com a formação dos núcleos urbanos das zonas mineradoras.[6]

A industrialização tardia do Brasil, nos anos 40 quarenta do século passado, fomentou um movimento migratório em massa vindo do campo em direção às cidades. Naquela oportunidade as cidades brasileiras apresentavam-se como uma oportunidade de avanço e modernidade em relação ao campo, que passou a representar o Brasil arcaico.

As conseqüências desse movimento não tardaram a aflorar. As cidades passaram a enfrentar um processo de inchaço urbano que culminou, nos anos 90, em uma série de males associados à vida urbana como a poluição, marginalização social, violência etc.

Surgem, por fim, fruto da conurbação de várias cidades contíguas, as grandes metrópoles brasileiras com os problemas urbanísticos inerentes a essa modalidade de assentamento urbano.

Nesse estágio, não se cogita de uma variante em maior escala da cidade clássica, mas de uma nova estrutura urbana, com características e problemas peculiares. É essa a lição de José Afonso da SILVA ao ministrar que:

Resta lembrar que a cidade vem sofrendo profunda transformação qualitativa, de modo que, hoje, ela não é meramente uma versão maior da cidade tradicional, mas uma nova e diferente forma de assentamento humano, a que se dá o nome de “conurbação”, “região (ou área) metropolitana”, “metrópole moderna” ou “megalópole”, que provoca problemas jurídico-urbanísticos específicos, de que se tem que cuidar também especificamente.[7]

Feito esse esboço histórico do surgimento e evolução das cidades, já é possível envidar esforços no sentido de se estabelecer um conceito de cidade.

Não há, porém, uma única concepção de cidade apta a ensejar a proposição de um único conceito de cidade.

A doutrina consagra três concepções principais de cidade assentadas em diferentes paradigmas, quais sejam, a concepção demográfica e quantitativa de cidade, a concepção econômica de cidade e a concepção de cidade como um conjunto de subsistemas.

A concepção demográfica e quantitativa considera o volume demográfico de determinada aglomeração humana como critério definidor da cidade. Porém, mesmo entre os defensores desta concepção, a fragilidade do paradigma pode ser notada. É o que se extrai da lição de David CLARK, ao enunciar que:

À primeira vista, o tamanho da população parece ser o indicador mais adequado do status urbano, mas essa medida é usada em somente 33 dos 133 países e territórios soberanos, cujos dados são reunidos pelas Nações Unidas. [...] Contudo, os diferentes valores mínimos de população que são empregados, que oscilam de 200, no caso da Dinamarca, para 10.000 na Suíça e Senegal, levantam questões referentes à utilidade de se usar somente esta medida.[8]

Já concepção econômica de cidade é baseada na doutrina de Max WEBER e assenta-se em critérios de dinâmica do mercado de determinada localidade. Para WEBER, existe cidade “quando a população local satisfaz a uma parte economicamente essencial de sua demanda diária no mercado local e, em parte essencial também, mediante produtos que os habitantes da localidade e a população dos arredores produzem ou adquirem para colocá-los no mercado. [9]

A derradeira concepção considera a cidade como sendo um conjunto de subsistemas administrativos, comerciais, industriais e sócio-culturais.

A conjugação desses vários sistemas resultaria na concepção de cidade, sendo que, enquanto subsistema administrativo, a cidade representaria a sede das organizações públicas responsáveis pela administração. Enquanto o subsistema comercial, a cidade representaria o foco das relações econômicas e comerciais travadas no seio da sociedade. Enquanto o subsistema industrial, a cidade figuraria como o ponto de nexo da atividade industrial. Por fim, como subsistema sócio-cultural, a cidade representaria o locus onde se desenvolvem as relações sociais, culturais, religiosas etc.[10]

Para José dos Santos CARVALHO FILHO, a cidade brasileira poderia ser definida pelo terceiro e último critério, pois “os dois primeiros são incompatíveis com a ordenação jurídica vigente, e apenas o último apresenta os traços componentes de sua formação.”[11]

De fato, não se pode olvidar que cidade, no Brasil, é um conceito jurídico-político, daí que sua noção será influenciada pela forma de Estado estatuída na Constituição, que adota a forma federativa de três graus através da qual se atribuem autonomia e competências próprias à União, aos Estados e aos Municípios.

Nesse contexto, é possível definir cidade como o conglomerado populacional que se transformou em Município, porém que com este não se confunde. Em verdade, a cidade é o núcleo urbano sede do Município e local onde se exercitam as atividades administrativas, políticas, sociais e econômicas.

Por se tratar de conceito fundamental no presente estudo, importante trazer a lume o conceito jurídico de cidade enunciado por José Afonso da SILVA, para quem “cidade, no Brasil, é um núcleo urbano qualificado por um conjunto de sistemas político-administrativo, econômico não agrícola, familiar e simbólico como sede do governo municipal, qualquer que seja sua população. A característica marcante da cidade no Brasil consiste no fato de ser um núcleo urbano, sede do governo municipal.” [12]

Frise-se que existe importante distinção entre o conceito de cidade e o de Município. O Município é a entidade federada, dotada de autonomia política, administrativa e legislativa, nos termos da Constituição da República. A cidade, por sua vez, restringe-se ao núcleo urbano onde se localiza a sede do Município.

Feita essa breve incursão aos conceitos fundamentais do presente trabalho, estão assentadas as bases necessárias ao estudo de alguns importantes processos que decorrem do fenômeno urbano: urbanização e urbanificação.

1.2 URBANIZAÇÃO E URBANIFICAÇÃO

A noção de urbanização remonta a dicotomia da urbs (cidade) e do rus (campo), estabelecendo-se como um processo de mutação social das pessoas do campo para as cidades. A principal característica do fenômeno urbano é justamente a primazia do urbano sobre o rural.

O que se percebe é que a cidade, por sustentar um centro de poder político e econômico, favorece a aglomeração humana, pois ali se criam condições ao desenvolvimento e sociabilização humana que o campo não é capaz de proporcionar.

Cria-se na cidade um pólo de atração populacional cuja conseqüência é o aumento da sua população em proporção superior à que vive no campo, o que, em última análise caracteriza a essência do processo de urbanização.

Nesse contexto, José Afonso da SILVA assim define a urbanização:

Emprega-se o termo “urbanização” para designar o processo pelo qual a população urbana cresce em proporção superior à população rural. Não se trata de mero crescimento das cidades, mas de um fenômeno de concentração urbana. A sociedade em determinado país reputa-se urbanizada quando a população urbana ultrapassa 50%. Todos os países industrializados são altamente urbanizados. Por isso, um dos índices apontados pelos economistas para definir um país desenvolvido está no seu grau de urbanização. [13]

O processo de urbanização é marcado pelo incremento populacional urbano superior ao do campo, o que remete à constatação de que a urbanização como hoje é compreendida constitui um fenômeno recente. A esse respeito leciona Roberto Luis MONTE-MÓR que, “na verdade, a urbanização, tal como é hoje entendida, iniciou-se com a cidade industrial. Até o surgimento da indústria fabril e sua concentração nas cidades e metrópoles européias, o processo de urbanização restringia-se a algumas poucas cidades onde o poder e/ou o mercado se concentravam. Poucas eram as aglomerações humanas que na atualidade poderiam ser denominadas cidades no período que antecedeu a Revolução Industrial”.[14]

A urbanização moderna na Europa e nos Estados Unidos teve como principais fatores a consolidação das economias de mercado nas grandes cidades e posteriormente do capitalismo industrial, fruto da expansão do comércio e da circulação global de mercadorias.

Porém, observa-se que países em via de desenvolvimento também apresentaram substancial processo de urbanização, derivado nem sempre de fatores relacionados ao desenvolvimento. Cite-se como exemplo o êxodo rural ocasionado pela perda de postos de trabalho no campo fruto da  mecanização da produção agrícola.

A massiva migração de contingente populacional vindo do campo em direção às cidades acaba por gerar uma urbanização desprovida das qualidades necessárias à satisfação dos interesses gerais e culminam no que se pode denominar de inchaço urbano, que traz consigo todas as mazelas que lhe são inerentes.

José Afonso da SILVA destaca que a urbanização havida nessas circunstâncias acarreta problemas de diversas ordens. “Deteriora o ambiente urbano. Provoca a desorganização social, com carência de habitação, desemprego, problemas de higiene e de saneamento básico. Modifica a utilização do solo e transforma a paisagem urbana.[15]

Diante desse quadro surge a necessidade de que a urbanização seja trazida ao seu curso de processo sustentável o que pode ser feito através de outro processo, denominado de urbanificação.

Urbanificação, conforme ensina José Afonso da SILVA, foi um termo criado por Gastón BARDET para designar a aplicação dos princípios, conceitos e ferramentas do urbanismo à urbanização desordenada.[16]

Logo, a urbanificação pode ser definida como a aplicação de processos deliberados de correção da urbanização, voltado à renovação urbana (reurbanização) ou à criação artificial de núcleos urbanos.

Nesse contexto, a urbanização seria um mal cujo remédio seria a urbanificação, baseada sempre nos princípios do urbanismo. Logo, o estudo dos fundamentos do urbanismo assume importância para o presente trabalho, o que faz com que mereça tratamento em um item apartado a seguir delineado.

1.3 URBANISMO

O urbanismo é, pois, uma ciência que se ocupa do fenômeno urbano, tratando-o a partir de seus preceitos e parâmetros.

É considerado uma ciência nascida no final do século XIX, voltada ao estudo, organização e intervenção no espaço urbano. Surgiu para estudar e buscar soluções para os problemas da cidade, considerada um espaço em constante transformação em virtude do processo de urbanização.

Em verdade, a urbanização trouxe como conseqüência diversos problemas urbanos que necessitavam ser corrigidos pela urbanificação, mediante a ordenação dos espaços habitáveis.

Logo, o urbanismo tem por objeto a investigação e o ordenamento dos aglomerados urbanos que assume uma natureza eminentemente interdisciplinar e busca conhecimentos junto a várias ciências, tais como geografia, arquitetura, estatística, economia, ciência política, sociologia, história etc. A matéria urbanística é, assim, necessariamente interdisciplinar e infinitamente rica em aspectos.

Sobre essa característica interdisciplinar, importante é a lição trazida por Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO ao enunciar que:

o urbanismo apresenta-se, assim, como uma ciência compósita, que vai buscar conhecimentos a várias ciências, tais como a geografia, a arquitetura e a técnica de construção, a estatística, a ciência econômica, a ciência política, a ciência administrativa, a sociologia, a história, a ecologia humana, e, inclusive, à própria medicina, com o objetivo de possibilitar um desenvolvimento harmonioso e racional dos aglomeramentos humanos [...].[17]

Para José Afonso da SILVA, “como técnica e ciência interdisciplinar que é, o urbanismo correlaciona-se com a cidade industrial, como instrumento de correção dos desequilíbrios urbanos, nascidos da urbanização e agravados com a chamada ‘explosão urbana’ do nosso tempo.”[18]

O urbanismo é, em suma, elemento de importante transformação das cidades, promovido através de atividades próprias, destinadas a aplicar seus princípios e realizar seus fins.

Realizada a breve incursão aos conceitos fundamentais que permearão o presente trabalho, o passo seguinte será em direção ao estudo do regime jurídico da propriedade urbana e as feições que ela assume no atual contexto do ordenamento jurídico brasileiro.


2 REGIME JURÍDICO DA PROPRIEDADE URBANA

Feita a abordagem inicial dos temas que conformam a base da presente pesquisa, passa-se à análise do regime jurídico da propriedade urbana, que possui delineamentos peculiares, assentados principalmente na função social que deve exercer.

O regime jurídico da propriedade urbana é todo inspirado no princípio da função social. Não possui uma natureza única, mas diversificada, baseada fundamentalmente nos princípios de direito urbanístico, mas também no direito público e privado. A esse respeito importante a lição de José Afonso da SILVA:

O regime jurídico da propriedade urbana tem seu lado civil, como tem seu lado administrativo e tributário. Aquele, no entanto, só diz respeito às relações civis do direito de propriedade, que geram, como vimos, um direito subjetivo do proprietário em face das demais pessoas, que têm o dever de respeitar a situação jurídica subjetiva ativa (de vantagem) do proprietário. É nesse âmbito que interferem as disposições sobre a propriedade contidas na legislação civil, inclusive as limitações do direito privado.[19]

Para introduzir o estudo da propriedade urbana, indispensável abordar a releitura que atualmente é feita dos institutos jurídicos e o caráter que lhes deve ser atribuído. Para tanto, será abordado o fenômeno da funcionalização dos institutos jurídicos e as principais implicações da aplicação dessa teoria ao direito de propriedade.

2.1 FUNCIONALIZAÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS

Por razões metodológicas, deve-se investigar do que se trata a funcionalização dos institutos jurídicos e a que se propõe no contexto jurídico contemporâneo.

A sociabilidade dos institutos jurídicos é a pedra de toque da reconstrução, evolução e repersonalização de muitos conceitos jurídicos.

A sociabilidade surge em substituição ao individualismo, humanizando as relações sociais a partir do conceito de função social. Essa influência transpassou a Constituição da República de 1988 e todos os diplomas que nela buscam seu fundamento de validade.

Não se pode olvidar que os direitos são outorgados ao homem para permitir que este preencha sua função na sociedade, inexistindo razão para que seu exercício possa subtrair da fruição comum bens considerados úteis a todas as pessoas. 

Articula-se, neste contexto, a função social enquanto categoria de status constitucional, vislumbrando Eros Roberto GRAU[20] uma natureza de princípio jurídico na função social, princípio este informador de toda a ordem nacional.

Assim, a funcionalização pode ser compreendida como a atribuição de uma finalidade ou papel social ao instituto jurídico. Pode ser entendido também como a quebra da auto-suficiência do Direito, permeando-o ou oxigenando suas bases com elementos provenientes de outras ciências, como a Sociologia, Economia, Filosofia etc.[21]

Funcionalizar é atribuir um papel a desempenhar; é uma obrigação a cumprir por parte de um indivíduo ou instituição.

Contudo, não é a funcionalização dos institutos jurídicos, teoria fácil de ser desenvolvida ante o dogmatismo arraigado no direito, fruto principalmente do positivismo. Porém, sua fundamentação torna-se mais palpável partindo-se da idéia de solidariedade social como condicionante da autonomia privada.

Na prática, em se tratando da propriedade privada, o instrumento de aplicação da solidariedade social é justamente a função social dessa propriedade. A seguir será realizado um cotejo entre a concepção clássica do direito de propriedade e as mitigações que esse direito sofreu em razão da função social que a Constituição exigiu que ele desempenhasse.

2.2 PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL

A concepção atual do direito de propriedade no sistema jurídico brasileiro advém de uma longa evolução histórica cuja origem remonta o direito romano. Em Roma, a propriedade era concebida como um direito absoluto, exclusivo e perpétuo, ou seja, o direito de propriedade ensejava a existência de um único dono, o qual exercia amplo e absoluto domínio sobre ela.

O pensamento acerca desse instituto sofreu paulatina mudança, sobretudo após a Revolução Francesa, passando a ser consagrado como o “direito absoluto e exclusivo do homem que lavra a terra, libertando-o do dever de pagar foro ao fidalgo, que a explorava”.[22]

Como reflexo disso, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 1789, enuncia em seu art. 17 que ”como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização”. Tal concepção é compatível com a concepção individualista que prevalecia ao tempo da sua elaboração.

Essa concepção de direito de propriedade não é a que atualmente vigora, ou seja, é diferente daquela que preceitua a Constituição da República no art. 5º, XXII e XXIII.

José Afonso da SILVA assim se reporta à evolução do conceito de direito de propriedade:

O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relação entre uma pessoa e uma coisa, de caráter absoluto, natural e imprescritível. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, porque entre uma pessoa e uma coisa não pode haver relação jurídica, que só se opera entre pessoas. Um passo adiante, à vista dessa crítica, passou-se a entender o direito de propriedade como uma relação entre um indivíduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitá-lo, abstraindo-se de violá-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um modo de imputação jurídica de uma coisa a um sujeito.[23]

Para Regina Maria Macedo Nery FERRARI “a garantia do direito de propriedade é da tradição jurídica brasileira, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, o que deve ocorrer mediante prévia e justa indenização em dinheiro” [24] 

Essa é a noção de propriedade que tradicionalmente vem sendo trazida pelo direito pátrio. A partir da segunda metade do século XIX a propriedade passou a sofrer inúmeras restrições por parte do Estado

Atualmente, contudo, o direito de propriedade comporta certas restrições. Uma dessas restrições ou limitações é a função social que a propriedade deve exercer. A esse respeito Regina Maria Macedo Nery FERRARI, assim assevera:

Não obstante, o direito de propriedade não é absoluto, mas sim limitado, é submetido à normas legais que impedem que seja utilizado de modo a lesar direito de terceiros ou contrariamente à finalidade social. [...] A Constituição de 88, ao disciplinar os Direitos e deveres Individuais e Coletivos, declarou, expressamente, no art. 5º, XXIII, que a propriedade atenderá à sua função social, determinando que está destinada a esta missão, independente da vontade de seu titular [...].[25]

Para arrematar, importante mencionar o apontamento de Joaquim Castro AGUIAR, ao enunciar que “em verdade, a propriedade assume uma dimensão pública, tendo o proprietário o dever de usar a coisa no interesse da comunidade”.[26]

Deste modo, a visão moderna é a de que os direitos de propriedade são adquiridos pelo homem para que ele a utilize objetivando a função social.

O conceito de função social não tem determinação legal expressa ou consensual, uma vez que esse instituto da propriedade tem fundamento de acordo com o modo de produção. Assim, nem a doutrina, nem a jurisprudência, determinaram o limite e alcance desse instituto. A Constituição, entretanto estabelece alguns critérios para mensurar o cumprimento ou não da função social. De acordo com a Constituição, a propriedade urbana atenderá a função social:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

[...]

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Por sua vez, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), prevê, em seu art. 39, que:

DO PLANO DIRETOR

Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei.

Do teor dos dispositivos legais mencionados, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao traçar suas diretrizes para a política urbana, define como ponto essencial garantir o cumprimento da função social da propriedade.

Além disso, aponta como instrumento fundamental para atingir esta meta o plano diretor, cujas exigências irão indicar como será exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que não inviabilize o acesso aos espaços habitáveis.

Na lição de Nelson SAULE JÚNIOR, para que a propriedade urbana atenda sua função social, alguns requisitos devem ser anteriormente atendidos, dentre eles diversas previsões no plano diretor, a saber:

[...] para propriedade urbana atender sua função social, o Plano Diretor deve ter mecanismos de modo a: democratizar o uso, ocupação e a posse do solo urbano, de modo a conferir oportunidade de acesso ao solo urbano e à moradia; promover a justa distribuição dos ônus e encargos decorrentes das obras e serviços de infra-estrutura urbana; recuperar para coletividade a valorização imobiliária decorrente da ação do Poder Público; gerar recursos para o atendimento da demanda e infra-estrutura e de serviços públicos provocada pelo adensamento decorrente da verticalização das edificações e para implantação de infra-estrutura em áreas não servidas; promover o adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos subutilizados ou ociosos, sancionando a sua retenção especulativa de modo a coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor.[27]

Logo, percebe-se a fundamental importância que possui o plano diretor no sentido de efetivar o comando constitucional que atribui ao direito de propriedade uma função social.

A Constituição da República, no parágrafo 2º do seu art. 182, tornou o sentido de função social mais objetivo ao destacar que existe ela na medida e lineamentos traçados pelo plano diretor, de forma que a propriedade restará assegurada se, no contexto social, guardar contexto com os parâmetros fixados no plano.

Desse modo, é o conjunto de tais exigências fundamentais de ordenação da cidade que dá a configuração da função social, e a elas deve atender a propriedade para que se considere adequada socialmente nos termos da Constituição.

Nesse contexto o plano diretor assume, portanto, caráter fundamental, como assevera Toshio MUKAI ao enunciar que ele “passa a ser um instrumento legal que, até certo, ponto pode adentrar o direito de propriedade, pois, para tornar efetiva sua função, que hoje compõe o próprio direito de propriedade, pode impor obrigações de fazer e de não fazer e, ainda, dentro de certos limites que não extrapolam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, impor obrigações de dar”.[28]

Decorre disso que à luz da própria Constituição, afigura-se irrefutável a relação guardada entre o direito de propriedade e o plano diretor.

A seguir o plano diretor será analisado minuciosamente com vistas à compreensão de sua natureza jurídica, fundamentação, formulação, formação, eficácia e execução.


3 PLANO DIRETOR

Antes de abordar o plano diretor propriamente dito, importante situar que esse é um dos principais instrumentos colocados à disposição do planejamento municipal.

Existe divergência doutrinária quanto ao conceito de planejamento. Enquanto para José Afonso da SILVA[29], planejamento caracteriza-se por ser um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos, José dos Santos CARVALHO FILHO[30] o define como um conjunto de métodos, ações, estudos e meios de controle, a serem adotados dentro de determinada realidade concreta, para a consecução de objetivos previamente determinados.

Para esclarecer a sutil diferença entre os conceitos, traz-se a lição de José dos Santos CARVALHO FILHO:

A despeito de serem semelhantes as fisionomias conceituais, permitimo-nos não apenas não considerar o planejamento como processo, e sim como o agrupamento de métodos, ações estratégias e estudos com determinado objetivo. Em nosso entender, o planejamento não é o processo; na verdade ele gera um processo, composto das etapas em que se divide o planejamento. Assim, o planejamento sempre dá origem a um processo de execução, mas em si mesmo não tem perfil de um processo.[31]

Nesse contexto, a despeito da divergência doutrinária sobre o fato do planejamento constituir ou não um processo, importante elucidar que o ponto central do planejamento pode ser definido como sendo um sistema de previsão, eis que o objetivo futuro almejado depende dos elementos disponíveis quando da sua concepção.

Em um país como o Brasil, cujas competências executivas e legislativas vêm expressamente e exaustivamente delimitadas pela Constituição da República, não é possível prescindir de um sistema de planejamento urbanístico estrutural construído e hierarquizado de acordo com as normas por ela estabelecidas.

A conseqüência disso é que o planejamento urbanístico está submetido a três esferas de poder distintas, podendo ser contemplado tanto no âmbito federal, como no estadual ou no municipal, cada qual em conformidade com a competência conferida pela Constituição.

Nesse contexto, os planos urbanísticos federais podem ser nacionais quando estabelecerem as diretrizes e objetivos gerais de desenvolvimento da rede urbana. Podem também ser macrorregionais quando envolverem o planejamento das diversas regiões geoeconômicas do país. Podem, ainda, ser setoriais quando versarem sobre uma ordenação territorial específica como transportes, defesa do meio ambiente etc.

De igual forma, os planos urbanísticos estaduais podem ser gerais quando tratarem da ordenação do território estadual, desde que respeitadas as diretrizes federais. Podem ser setoriais quando sua abrangência for restrita a um tipo específico de ordenação territorial, como o plano de viação estadual, sempre respeitados os princípios e as diretrizes traçadas no plano nacional para aquele segmento.

Já os planos urbanísticos municipais podem ser parciais, quando versarem sobre partes específicas do planejamento urbano tais como a definição do zoneamento, o alinhamento predial e demais melhoramentos urbanos. Podem também ser especiais quando o segmento a ser disciplinado ostente características peculiares que o justifique, tal qual ocorre nos distritos industriais, históricos e portuários.

Porém, para a presente pesquisa importa assentar que os planos urbanísticos municipais podem ser também gerais, nesse conceito compreendido o próprio plano diretor.

Muito tem se falado atualmente sobre plano diretor, especialmente em razão da obrigatoriedade de sua aprovação definida pelo Estatuto da Cidade, em seu art. 41, incisos I e II, combinado com o seu art. 50, aos Municípios que possuam mais de vinte mil habitantes, ou integrem aglomerações urbanas e regiões metropolitanas.

Evidencia-se, assim, a importância do tema, frente à imperatividade da norma legal que define a obrigatoriedade de aprovação do plano diretor para praticamente todos os Municípios do país.

O plano diretor é um instrumento de planejamento urbanístico, que tem por função sistematizar o desenvolvimento físico, econômico e social do território municipal, visando o bem-estar da comunidade local.

De uma forma geral, o planejamento é um processo técnico destinado a transformar a realidade existente em direção a objetivos previamente estabelecidos.

Na visão de José Afonso da SILVA, o planejamento possui fundamento constitucional, elencando ele, como exemplo da obrigatoriedade de planejamento imposta pela Constituição da República, os seguintes dispositivos constitucionais: a) art. 21, inc. IX, que reconhece a competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; b) art. 174, § 1º, que inclui o planejamento entre os instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico; c) artigos 30, inc. VIII, e 182, que atribuem aos Municípios competência para estabelecer o planejamento e os planos urbanísticos para o ordenamento de seu território.[32]

Mais adiante, o mesmo autor preceitua que:

O processo de planejamento urbanístico adquire sentido jurídico, quando se traduz em planos urbanísticos. E são, pois, os instrumentos formais que consubstanciam e materializam as determinações e os objetivos previstos naquele. [...] Por isso, enquanto simples processo, o planejamento não opera transformação da realidade existente, não surte efeitos inovadores da realidade urbana. Estes só se manifestam quando o processo de planejamento elabora o plano ou planos correspondentes, com o que, então, ingressa no ordenamento jurídico por seu caráter conformador ou inovativo [...]. [33]

O plano diretor estabelece objetivos a serem atingidos na ordenação do território municipal, as atividades a serem executadas e quem deve executá-las, fixando as diretrizes do desenvolvimento urbano do Município.

Num primeiro momento pode-se definir o plano diretor como uma lei municipal, cuja elaboração está prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 182, §1º, como sendo o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

Está, sujeito aos princípios gerais instituídos pela Constituição da República, devendo seus dispositivos, sob a ótica da normatização dos espaços urbanos, promoverem a dignidade da pessoa humana, a preservação e equilíbrio do meio ambiente etc.

A existência do plano diretor é condição básica para o Município dispor sobre as limitações urbanísticas à propriedade urbana, determinar as obrigações de fazer ou não fazer de proprietário de imóvel urbano, e de estabelecer comportamentos visando ao cumprimento da função social da propriedade.

É, em suma, um instrumento através do qual o poder público municipal, agindo estritamente dentro de sua esfera de competência (art. 30, inc. VIII, e art. 182, § 1º, ambos da Constituição da República), estabelece as regras para o adequado controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano.

Do ponto de vista físico, incumbe ao plano diretor ordenar a utilização do solo municipal, considerando o território do Município como um todo (art. 40, § 2º, do Estatuto da Cidade). Isto significa que deve o planejamento municipal ser feito sobre o território global do Município, tanto da área urbana quanto da rural, já que o crescimento da cidade sempre se dá em direção à zona rural.

Fazer planejamento territorial é definir o melhor modo de ocupar o território de um Município, prevendo os pontos onde se localizarão atividades, e todas as formas de uso do espaço, presentes e futuros.

Por tudo isso é que Diógenes GASPARINI entende que o plano diretor “é instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana e parte integrante do processo de planejamento, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e prioridades nele contidas.”[34]

Com base nessa característica de ser instrumento basilar da política urbana municipal é que o plano diretor deve ser compreendido e será abordado nas linhas que seguem, as quais serão destinadas a estudar sua fundamentação, natureza jurídica, conteúdo, formulação, formação, eficácia e execução.

3.1 FUNDAMENTAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

Antes de iniciar a abordagem acerca da natureza jurídica e fundamentação que embasa o plano diretor, mister fazer breve referência à própria conceituação de plano para o direito administrativo brasileiro. A fim de cumprir com tal desiderato, traz-se à lume o conceito enunciado por Hely Lopes MEIRELLES, veja-se:

Plano, em sentido amplo, é toda programação. Com esta amplitude, porém, não é usado na terminologia específica das construções. Em Urbanismo emprega-se a expressão “plano” com diversos qualificativos, para designar a ordenação físico-espacial de determinada área, ou a destinação urbanística do terreno. Assim, se diz, corretamente, “Plano Regional”, “Plano Diretor”, “Plano Viário”, “Plano de Zoneamento”, “Plano de Loteamento” etc. [35]

A importância do plano diretor está diretamente relacionada ao objeto e aos desafios da política urbana que conduz o ordenamento territorial das cidades, ou seja, o processo de criação e de renovação urbana. A política urbana exerce controle sobre as atividades de construção civil realizadas seja pela iniciativa privada ou por desígnio do Poder Público.

O controle dessas atividades é justificado pelas deficiências do mercado imobiliário. O que se faz em uma fração do solo urbano afeta, de forma positiva ou negativa, o valor das unidades contíguas.

Na eventual ausência de uma política urbana apta a controlar e fiscalizar as atividades que criam e modificam o solo urbano, se estaria diante de um verdadeiro caos urbano, assertiva que pode ser colocada a prova ao se verificar o que ocorre nos assentamentos irregulares existentes nas grandes cidades.

Regra geral, as medidas de política urbana podem ser agrupadas em duas grandes categorias, definidas pelas obras públicas e o pelo controle do uso do solo.

Por intermédio das obras públicas, o Poder Público edifica, diretamente ou por meio de suas concessionárias, redes de infra-estrutura, áreas de uso comum e edificações destinadas a sediar órgãos públicos. Já pelo controle do uso do solo, ele ordena as atividades públicas e particulares que afetam o ambiente urbano, como a construção e o uso de edificações.

Todavia, é de se admitir que ao atuar sobre o ambiente urbano, o Poder Público beneficia alguns segmentos em detrimento de outros, pois a política urbana atinge diretamente os interesses econômicos de proprietários de imóveis, empreiteiros, imobiliárias e incorporadores.

Porém, não é a satisfação dos interesses particulares o foco do plano diretor, e sim o bem estar da comunidade local. A esse respeito leciona José Afonso da SILVA que “o plano diretor, como um instrumento de atuação da função urbanística dos Municípios, constitui um plano geral e global que tem, portanto, por função sistematizar o desenvolvimento físico, econômico e social do território municipal, visando ao bem estar da comunidade local”.[36]

É justamente nesse ponto que se assenta o fundamento do plano diretor, qual seja: controlar o processo de intervenção do Poder Público sobre a cidade, seja sob a forma de obras públicas, seja sob a forma de controle do uso do solo, para que os interesses privados não se sobreponham ao interesse da coletividade em geral.

Estudado o fundamento que justifica o planejamento geral materializado pelo plano diretor, o foco deve se voltar à análise de sua natureza jurídica.

É da essência do ordenamento jurídico brasileiro que não se imponha obrigação ou se crie constrangimento senão em virtude de lei. É o chamado princípio da legalidade estatuído no art. 5º, inciso II da Constituição da República.

Demais disso, é preciso ressaltar que tanto a Constituição (art. 182, parágrafo primeiro) quanto o próprio Estatuto da Cidade (art. 40) discorrem sobre a necessidade de que o plano urbanístico seja aprovado por lei, do que decorre que a natureza jurídica do plano diretor é de norma jurídica positiva.

A esse respeito, a lição de José Afonso da SILVA sobre a natureza jurídica do plano diretor é clara: “Quanto ao plano diretor, é a própria Constituição Federal que exige sua aprovação pela Câmara Municipal, e as leis orgânicas dos Municípios, em geral, estatuem que ele deve ser aprovado pelo voto qualificado de dois terços dos membros daquela – o que lhe atribui certa rigidez. Assim, os elementos do plano ficam fazendo parte integrante dessa lei, transformando-se, pois, em normas jurídicas.”[37]

Cabe ressaltar, entretanto, que apesar de possuir natureza de norma jurídica, não possui o plano diretor os atributos que geralmente qualificam a lei em sentido material. Veja-se a ressalva feita por Victor Carvalho PINTO:

As normas do plano diretor não apresentam, no entanto, natureza jurídica de lei em sentido material. Esta caracteriza-se pelos atributos de generalidade e abstração, ou seja, deve estabelecer normas iguais para um conjunto de situações jurídicas indeterminadas. Isto não é o que se espera do plano diretor, que, como visto, determina concretamente o direito de construir de cada terreno em particular e localiza as áreas destinadas a futuras obras públicas.[38]

Para o precitado autor, entretanto, não se pode confundir o instrumento de aprovação do plano com sua natureza jurídica propriamente dita. São coisas distintas e que possuem naturezas também diversas, veja-se:

Não se pode confundir o instrumento de aprovação do plano diretor com sua natureza jurídica. O Estatuto da Cidade definiu a lei (formal) como o ato jurídico pelo qual o plano é aprovado (art. 40). Neste aspecto, nada mais fez que consagrar a tradição brasileira. Sua natureza jurídica não é, entretanto, a de lei material, por faltar-lhe as características de generalidade e de abstração.

Sustentamos, no entanto, que o plano diretor não precisa ser enquadrado nos conceitos tradicionais do direito constitucional e administrativo, uma vez que a Constituição reconheceu a existência do direito urbanístico como um ramo autônomo do direito (art. 24, I). Este fato tem dimensão não apenas teórica, mas prática, na medida em que, considerado como especialidade do direito administrativo, o direito urbanístico enquadrar-se-ia como uma dimensão do poder de polícia, cuja competência legislativa é exclusiva do próprio ente federativo competente para exercê-lo. Como ramo autônomo, o direito urbanístico apresenta princípios e institutos próprios, que não se confundem com os do direito administrativo.

Neste sentido, consideramos que a natureza jurídica do plano diretor é a de plano urbanístico, na qual se incluem, por exemplo, o projeto de loteamento (arts. 6º a 17 da Lei 6.766/79) e o plano de operação urbana consorciada (art. 33 do Estatuto da Cidade).[39]

Ao efetuar a cisão, no aspecto lógico, do plano diretor e do instrumento que o aprovou, conclui-se que o plano não é lei, haja vista não ser abstrato, mas extremamente concreto. Também não é um ato administrativo, posto não regular a situação do indivíduo, mas impor uma ordem que perpassa o rol dos interesses individuais.

Adotando-se a lição de Hely Lopes MEIRELLES, para efeito de controle de legalidade, poder-se-ia qualificar o plano diretor como uma lei de efeitos concretos, ou seja, ato jurídico que, a despeito de ser veiculado por lei, não apresenta características generalidade e abstração, veja-se:

Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou de decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.[40]

Por fim, é de se ressaltar que a edição do plano diretor não é feita no exercício da competência para legislar sobre direito urbanístico. A competência para legislar sobre essa matéria é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, I da Constituição da República). Cabe ao Município legislar sobre direito urbanístico tão somente para suplementar a legislação federal e estadual, nos termos do que dispõe o art. 30, II, da Constituição da República.

Feita essa análise inicial, passa-se a abordar o conteúdo do plano diretor.

3.2 CONTEÚDO – DOIS MODELOS DE PLANO DIRETOR

Diversas são as concepções acerca do conteúdo do plano diretor desde a promulgação da Constituição. Regra geral adota-se como modelo planos anteriores, com denominação semelhante.

José Afonso da SILVA leciona que o conteúdo do plano diretor deve abarcar ao menos três diferentes aspectos, o físico, o social e o administrativo-institucional.[41]

Por aspectos físicos se deve entender a localização das edificações e a divisão do Município em zonas. Deve conter disposições acerca das vias, zoneamento e espaços verdes, bem como os espaços destinados à expansão urbana.

Já no que tange aos aspectos sociais, o plano diretor se mostra como um meio de buscar a melhoria da qualidade de vida da coletividade através das transformações que se impõem aos espaços habitáveis. Deve albergar a distribuição dos equipamentos que atendem às necessidades da população, bem colmo lhe oferecem comodidades, inclusive com relação ao lazer e à recreação. Sobre esse aspecto interessante é a abordagem de José Afonso da SILVA:

A ordenação do solo importa já criar as condições necessárias à instituição de equipamentos e prestação dos serviços sociais e estabelecer os meios para que a população possa auferi-los. Assim, por exemplo, o gozo do lazer demanda tempo e espaço. É necessário que a ordenação do solo preveja espaços livres destinados ao passeio, áreas destinadas às atividades lúdicas. É também necessário que os destinatários dos desses serviços disponham de tempo para gozá-los; por isso, na ordenação do solo, convém diminuir as distâncias entre o trabalho e a moradia, a fim de sobrar tempo para o lazer e a recreação [...].[42]

Quanto aos aspectos sociais, não se pode olvidar que deve  o plano albergar a utilização de toda a gama de instrumentos colocado à disposição para promover a acessibilidade de pessoas com deficiência e idosos aos equipamentos e locais públicos.

Já quanto ao aspecto administrativo-institucional, principalmente se considerado que o plano é fundamental para a atuação urbanística do Município, deve ele prever todos os meios institucionais necessários à sua implementação, execução, continuidade e revisão. Isso porque, conforme leciona José Afonso da SILVA:

O processo de planejamento deve ser contínuo; por isso, o plano, como seu instrumento fundamental, há de estar sempre aperfeiçoando-se. Ele é uma arma de ação que se desenvolve e aperfeiçoa paralelamente ao próprio desenvolvimento do organismo vivo chamado cidade. O plano não é, por isso mesmo, um documento rígido. [...] O plano há que prever as mudanças institucionais, organizatórias e jurídicas necessárias ao seu funcionamento.[43]

Ocorre que, a despeito da natureza essencial do conteúdo acima tratado e da necessária e efetiva inclusão deles no plano diretor, existe uma certa dificuldade por parte de grande parte dos Municípios de compreender o caráter urbanístico e auto-aplicável do plano diretor.

Essa dificuldade tem origem, segundo se infere da lição de Victor Carvalho PINTO, no fato de que existem no Brasil dois modelos de legislação urbanística. Cada qual chama de plano diretor um documento substancialmente distinto. A diferença central entre eles reside no tratamento conferido aos índices urbanísticos.

Um primeiro modelo corresponderia ao conceito constitucional, posto que introduz no próprio plano diretor os índices urbanísticos de parcelamento, uso e ocupação do solo. O outro atribui a fixação desses índices a outra lei, denominada “de zoneamento”, “de uso e ocupação do solo” ou “de uso do solo”, a ser elaborada com base no plano diretor. Veja-se o que o autor leciona a respeito das diferentes interpretações conferidas ao plano diretor:

Estas interpretações distintas apresentam, em certa medida, uma distribuição estadual e podem ser agrupadas em dois grandes grupos. Em algumas unidades da federação, como o Rio Grande do Sul e o Distrito Federal, adota-se o plano diretor auto-aplicável, ou seja, dotado de mapas e tabelas onde são estabelecidos os índices urbanísticos de parcelamento, uso e ocupação do solo. Em outros estados, como São Paulo e Minas Gerais, entende-se por “plano diretor” um documento sem aplicabilidade imediata, que deve ser objeto de regulamentação posterior. Nestes casos, o estabelecimento de índices urbanísticos é feita em outra lei, que pode ser denominada de “lei de zoneamento”, “lei de uso do solo” ou de “lei de parcelamento, uso e ocupação do solo”. O Rio Grande do Sul é o único estado que regulamentou o plano diretor, fazendo uso de sua competência concorrente com a União para legislar sobre normas gerais de direito urbanístico (CF, art. 24, I). Nos demais estados, o modelo adotado tende a se disseminar espontaneamente a partir da capital.[44]

O Distrito Federal e o Rio Grande do Sul adotaram o plano diretor auto-aplicável por meio de legislação infraconstitucional. Ambos os entes da Federação definiram conteúdos muito precisos para o plano diretor, oferecendo uma interpretação adequada do texto constitucional. A Lei Complementar n º 17/1997, do Distrito Federal[45] dispõe que:

Art. 41. Os Planos Diretores Locais deverão conter, devidamente adaptados às peculiaridades locais, o seguinte:

I - definição dos problemas de desenvolvimento urbano local e dos objetivos, diretrizes e estratégias para o seu tratamento, contendo no mínimo:

a) identificação dos equipamentos públicos urbanos e comunitários;

b) capacidade dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário e de drenagem;

c) avaliação das ocupações das áreas públicas;

d) avaliação da capacidade dos sistemas viário e de circulação de pedestres;

e) mapas temáticos ilustrativos dos itens relacionados nas alíneas anteriores;

f) diagnóstico sócio-econômico da população;

g) diagnóstico ambiental e fundiário do território.

II - proposta contendo textos e mapas com justificativas e definições sobre:

a) classificação e especificação dos usos e critérios para a instalação de atividades e índices urbanísticos a serem utilizados, devidamente mapeados;

b) estruturas básicas do sistema de circulação de veículos e pedestres;

c) definição dos eixos estruturais prioritários ao transporte coletivo;

d) locais a proteger, de especial interesse histórico, urbanístico, paisagístico e ambiental;

e) principais programas e projetos que viabilizem as propostas de intervenção nos espaços urbanos;

f) áreas prioritárias onde serão aplicados os diversos instrumentos da política de desenvolvimento urbano e ambiental;

g) equipamentos públicos urbanos e comunitários a serem implantados, especialmente a capacidade do sistema de abastecimento de água.

No mesmo sentido, estabelece a Lei Estadual nº 10.116/1994, do Rio Grande do Sul[46]:

Art. 10 - O plano diretor e as diretrizes gerais de ocupação do território, instrumentos básicos da política de desenvolvimento urbano, deverão considerar a integração das atividades e equipamentos urbanos e rurais, o meio ambiente municipal e conter, no mínimo:

I - a estimativa da população existente é projetada para um período determinado;

II - a delimitação da zona urbana;

III - a delimitação das áreas de proteção e preservação permanente que serão, no mínimo, aquelas definidas na legislação federal e estadual;

IV - a delimitação dos conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, arquitetônico, artístico, paisagístico, arqueológico, paleontológico e científico;

V - a delimitação de áreas próprias à implantação de atividades geradoras de tráfego pesado;

VI - a delimitação de áreas destinadas à implantação de atividades com alto potencial poluidor definido de acordo com os padrões de controle de qualidade ambiental estabelecidos pelas autoridades competentes;

VII - a identificação de áreas impróprias à ocupação urbana;

VIII - a identificação das áreas urbanas não edificadas, subutilizadas ou não utilizadas, para a aplicação de instrumentos que visem ao seu adequado aproveitamento;

IX - os dispositivos de adequação da ocupação do solo à infra-estrutura urbana existente ou prevista;

X - a previsão de implantação e distribuição espacial de equipamentos urbanos e comunitários;

XI - a hierarquização e normatização do sistema viário;

XII - os dispositivos de controle do uso, ocupação e parcelamento do solo urbano a da edificação, que assegurem condições de salubridade, conforto, segurança e proteção ambiental;

XIII - as normas e os critérios definidores das atividades permitidas ou cujo licenciamento esteja sujeito a aprovação especial.

O principal problema do modelo que separa o plano diretor da lei de zoneamento reside na impossibilidade de submeter esta àquele. Se o plano é aprovado por lei, pode ser revogado por qualquer lei posterior que o contrarie. Uma lei não pode ser regulamentada por outra lei.

Alie-se isso ao fato do plano diretor gozar de visibilidade maior que a lei de zoneamento, fato que contribui para que a verdadeira regulação urbanística sofra alterações sem que se necessite implementá-las no plano diretor, o que dá margem à possibilidade de alteração da lei de zoneamento ser negociada sem transparência e à revelia da opinião pública.

O fato é que a lei de zoneamento e uso do solo aprovada de maneira dissociada do plano diretor não está em conformidade com a regra estabelecida pela Constituição. Tal conclusão se extrai da lição de Victor Carvalho PINTO, a seguir transcrita:

Não fora pela inserção da expressão no texto constitucional, não haveria por que julgar correto ou incorreto o modelo adotado em cada estado. Não há uma “essência” de plano diretor, a ser identificada e adotada. Cada Município sempre teve autonomia para adotar os instrumentos de planejamento que julgasse pertinentes e para denominá-los segundo sua conveniência. A partir de 1988, a definição um conceito nacional de plano diretor passou a ser condição para a interpretação da Constituição.

O conceito de plano diretor adotado pela Constituição é o de um plano urbanístico e auto-aplicável. A ele é reservada a definição da função social da propriedade e a delimitação das áreas subutilizadas, sujeitas a parcelamento e edificação compulsórios, utilização extra-fiscal do IPTU e desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública (§§ 2º e 4º do art. 182). Os artigos relativos à política urbana vinculam-se diretamente à competência municipal para “promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII).[47]

Feitas as considerações acerca do conteúdo do plano diretor, principalmente quanto às duas modelagens que os planos seguiram no Brasil, cumpre abordar as conseqüências obtidas na formulação e formação do plano. É o que será visto no item seguinte.

3.3 FORMULAÇÃO E FORMAÇÃO DO PLANO DIRETOR

O plano diretor é um documento técnico elaborado por equipe multidisciplinar. Sobre esse caráter técnico vale destacar a lição Victor Carvalho PINTO:         

A partir de sua caracterização como documento técnico, numerosas conseqüências podem ser inferidas com relação ao regime jurídico do plano diretor. A elaboração do plano diretor é privativa do profissional do urbanismo, que é uma especialização regulamentada pelo CONFEA (Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia), por meio da Resolução nº 218/73. São reservadas ao urbanista as atividades relativas ao desenvolvimento urbano e regional, paisagismo e trânsito (art. 21). É preciso notar, no entanto, que o urbanismo trabalha a partir de insumos produzidos por outros especialistas, como o arquiteto ou engenheiro arquiteto (art. 2º), o agrimensor, o topógrafo (arts. 4º e 6º), o geólogo (Lei 4.076/62) e o geógrafo (Lei 6.664/79).[48]

A despeito de predominar no plano diretor o trabalho técnico, os aspectos jurídicos são também de igual relevância, conforme destaca José Afonso da SILVA ao enunciar que “a formulação desse documento é uma tarefa técnica multidisciplinar. Embora predominem, aqui, os aspectos técnicos, revela-se ainda como procedimento jurídico, dadas as exigências legais que impõem a ele a observância de determinadas regras de conduta”.[49]

O fato é que a elaboração do plano, além de envolver a atuação de profissionais representativos dos mais variados ramos do conhecimento, deve atender a algumas etapas consideradas pela doutrina como fundamentais. Embora existam várias classificações, adotar-se-á a divisão quadripartite elaborada por José Afonso da SILVA que condensa em sua sistematização as fases mais importantes abordadas pela doutrina.[50]

Para o autor a elaboração do plano diretor de atravessar ao menos quatro principais etapas, sendo que a primeira delas compreende os estudos preliminares que, de forma sumária avaliam a situação e os problemas de desenvolvimento do Município e estabelecem as características e o nível de profundidade dos estudos subseqüentes.

Já a segunda etapa é destinada ao diagnóstico dos problemas de desenvolvimento detectados na fase anterior, analisando-os em profundidade na busca de soluções para sua resolução.

A terceira etapa é destinada à elaboração do plano de diretrizes, o qual estabelecerá uma política para a solução dos problemas escolhidos e fixará as diretrizes e os objetivos da organização.

Por fim, restará a fase de instrumentalização do plano que compreende, em síntese, a elaboração dos instrumentos de atuação, de acordo com as diretrizes estabelecidas, e a identificação das medidas capazes de atingir os objetivos escolhidos.

Findo o trabalho de formulação do plano, passa-se a sua formação.

O plano formulado deve ser sucedido de projeto de lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo Municipal que deve ser processado de acordo com o que determina a Lei Orgânica do Município. Existe, porém, determinação expressa contida no Estatuto da Cidade (Art. 40, §4º) de subsunção do projeto ao crivo da população e de entidades associativas representativas dos vários segmentos da sociedade. Aprovada a lei do plano diretor, passa ele a vigorar como lei e ostentar todos os atributos que lhe são inerentes.

Porém, de nada vale um plano elaborado se ele não possui eficácia ou se ele não é exeqüível, razão pela qual os referidos aspectos merecem tratamento em separado.

3.4 EFICÁCIA E EXECUÇÃO DO PLANO DIRETOR

Elaborado o plano diretor as expectativas se voltam à eficácia de seu conteúdo e à sua execução.

Quanto ao seu conteúdo, importante é a lição trazida por José Afonso da SILVA:

O conteúdo da lei do plano corresponde, em princípio, ao conteúdo do próprio plano. Cuidará da fixação dos objetivos e diretrizes básicas. Estabelecerá as normas de ordenadoras e disciplinadoras pertinentes ao planejamento territorial. Definirá as áreas urbanas, urbanizáveis e de expansão urbana. Disporá sobre a ordenação do uso do solo, estabelecendo as regras fundamentais do uso do solo, incluído o parcelamento, o zoneamento, o sistema de circulação – enfim, sobre aqueles três sistemas antes indicados, sistema viário, sistema de zoneamento e sistema de lazer e recreação.[51]

A eficácia do plano dependerá basicamente do seu conteúdo que, conforme abordado anteriormente, se apresenta de duas formas, a auto-aplicável e aquela que delega a outras leis determinados regramentos.

Os planos auto-aplicáveis contêm em si todos os elementos para sua eficácia e aplicação imediata, do que decorre que os efeitos do plano se manifestarão diretamente vinculantes, quer seja em relação ao Poder Público ou aos particulares.

Já aqueles planos que relegam a leis especiais (Lei de Zoneamento, Edificações, Uso do Solo etc.) parte de seu conteúdo, será eficaz apenas nos limites de suas determinações, permanecendo sua plena efetividade na dependência de planos especiais ou setoriais a serem disciplinados por lei ulterior.

A expedição de regulamentos e edição de leis também são utilizados para conferir ao  plano diretor exeqüibilidade. Para José Afonso da SILVA “a principal virtude de qualquer plano está na sua exeqüibilidade e viabilidade. Um plano que não seja exeqüível é pior que a falta de um plano, porque gera custos sem resultados”.[52]

É claro que a Administração, uma vez que disponha de um plano exeqüível, tem a sua disposição instrumentos e mecanismos de execução voltados a por em prática aquilo que foi anteriormente planejado. O próprio art. 42, inciso II do Estatuto da Cidade impõe que o plano diretor contenha sistema de acompanhamento e controle.

Para José dos Santos CARVALHO FILHO, “quando a lei exige a presença de um sistema de acompanhamento e controle, pretende enfatizar que tal sistema é indispensável à efetiva implementação do plano diretor, possibilitando a concretização das ações e estratégias urbanísticas em busca da efetividade que se pretende alcançar.”[53]

Nesse contexto, o acompanhamento consistiria na observação das etapas que compõem o plano e na verificação, não só do cumprimento ou não dos projetos, mas também da observância do cronograma de implementação.

Já o controle é exercido através de fiscalização do poder Público municipal, exercido pelas autoridades sobre os responsáveis pela execução das ações podendo, inclusive, aplicar as sanções administrativas e funcionais que se mostrarem adequadas.

Feita essa explanação, cumpre demonstrar a razão pela qual o plano diretor é o instrumento principal da política de desenvolvimento urbano, principalmente através dos instrumentos de intervenção urbanísticas por ele viabilizados. É o que será visto no capítulo seguinte.


4 INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO URBANÍSTICA VIABILIZADOS PELO PLANO DIRETOR

O plano diretor municipal é o instrumento principal da execução da política de desenvolvimento e ocupação do Município, sendo esse o espaço ideal para o debate sobre as necessidades locais, devendo-se observar que qualquer deliberação deve estar em sintonia com os princípios regionais e nacionais, conforme anteriormente abordado.

Uma característica importante do plano diretor e fundamental para a pesquisa que se materializa no presente trabalho, é que sua instituição é obrigatória para a efetiva implementação de diversos institutos jurídicos que o Poder Público pode efetivar, no sentido de impor sanções ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado.

Uma dessas hipóteses está prevista no artigo 182, § 4º da Constituição da República, que condiciona à prévia inclusão de determinada área no plano diretor para que o Poder Público possa compelir ao adequado aproveitamento do solo urbano, sob pena de haver, sucessivamente: I – parcelamento ou edificação compulsória; II – IPTU progressivo no tempo; III – desapropriação para fins urbanísticos.

Também o Estatuto da Cidade condiciona a aprovação do plano diretor para a implementação de diversos institutos como: I – outorga onerosa do direito de construir; II – direito de preempção; III – operações urbanas consorciadas; IV – transferência do direito de construir.

A partir disso é possível afirmar que o plano diretor é, portanto, uma diretriz do Poder Público e da própria sociedade.

Para o presente trabalho interessa analisar o plano diretor a partir de sua característica viabilizadora de políticas urbanas que, por sua vez, se manifestam de duas formas principais: as limitações urbanísticas à propriedade e o aproveitamento adequado compulsório. São os temas que serão abordados a seguir, sempre considerando o enfoque do plano diretor adotado no presente trabalho, qual seja a de instrumentalizar a aplicação de políticas urbanas.

4.1 LIMITAÇÕES URBANÍSTICAS À PROPRIEDADE

Por muito tempo o direito de propriedade fora tido como absoluto, exclusivo e perpétuo. Absoluto, pois o proprietário poderia usar e dispor das coisas como melhor lhe aprouvesse. Exclusivo, pois o exercício da propriedade pelo seu titular excluía todos os demais não proprietários. E, finalmente, perpétuo, pois o direito não desaparecia com a morte de seu titular, tampouco se perdia pelo não uso.

Porém, conforme visto anteriormente, o direito de propriedade não é mais considerado pelo ordenamento jurídico como um direito absoluto e ilimitado de seu titular. Ao contrário, a sua existência condiciona-se à efetivação de uma função social.

A funcionalização do direito de propriedade impõe ao seu titular uma série de restrições que flexibilizam seus caracteres clássicos.

A partir disso se pode definir que limitações ao direito de propriedade são todas as interferências que, de qualquer modo, afetem os caracteres desse direito.

Dentre as várias classificações que a doutrina apresenta, verifica-se a existência de limitações de direito constitucional, de direito administrativo e de direito urbanístico.

O fato, contudo, é que a limitação à propriedade privada, conforme lição de José Afonso da SILVA constitui um gênero, das quais são espécies as restrições, as servidões e a desapropriação.[54]

Interessante verificar o paralelo feito pelo autor entre essas restrições, o direito urbanístico e os caracteres do direito de propriedade ao afirmar que “porque aqui interessa apenas considerar sua interferência com a atividade urbanística, diremos que as limitações urbanísticas à propriedade compreendem: as restrições urbanísticas, a servidão urbanística e a desapropriação urbanística [...] As restrições limitam o caráter absoluto da propriedade; as servidões, o exclusivo; e a desapropriação, o caráter perpétuo”.[55]

É, pois, essa classificação que será adotada para estudar as limitações à propriedade no presente trabalho e que será abordada a seguir.

4.1.1 Restrições Urbanísticas à Propriedade

Por limitar o caráter absoluto da propriedade, as restrições urbanísticas limitam as faculdades de fruição, modificação e de alienação que o proprietário tem ao seu dispor.

Sobre a restrição da faculdade de fruição da propriedade, cabe ressaltar a lição de José Afonso da SILVA:

A faculdade de fruição – que é manifestação do caráter absoluto do direito de propriedade – consiste no poder, que o proprietário tem, de tirar de sua propriedade todas as vantagens que ela possa proporcionar. O proprietário exerce essa faculdade por meio do uso e da ocupação da coisa que lhe pertence, de sorte que as restrições a essa faculdade efetivam-se mediante restrições ao uso e à ocupação.[56]

Logo, porque o proprietário exerce a faculdade de fruição da propriedade através da ocupação e do uso que faz da coisa, as restrições urbanísticas devem atingir exatamente essa duas ações.

Neste ponto, cabe ao plano diretor estabelecer as restrições ao uso da propriedade, com caráter de generalidade, executoriedade, razoabilidade e não-confiscatoriedade, que, em razão de tais características devem ser suportadas.

As restrições ao uso da propriedade são normas trazidas no plano diretor que disciplinam o zoneamento, de forma que o proprietário não pode dar ao seu imóvel o uso que melhor lhe aprouver. Fica ele limitado aos usos definidos no plano diretor.

De igual forma, o plano diretor age em relação à ocupação, quando limita o seu coeficiente, estabelece recuo e alinhamento, ou quando impede a edificação.

As restrições não se limitam à faculdade de fruição, como visto. Atinge também à modificabilidade da propriedade. Isso ocorre quando o plano diretor vincula à prévia aprovação e autorização da municipalidade o loteamento, fracionamento e o desmembramento de lotes.

Acresça-se a isso as restrições de imodificabilidade advindas do tombamento, que proíbe qualquer alteração das características no imóvel sem a autorização da autoridade competente.

Por fim, existem as restrições quanto à alienabilidade da propriedade, manifestado principalmente no direito de preempção em favor do Município como instrumento de política urbana, previsto nos arts. 25 a 27 do Estatuto da Cidade.

Com base nesse instituto fica estabelecido um direito de preferência ao Poder Público Municipal para a aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, o que limita a faculdade do proprietário de disposição do bem da forma que melhor lhe aprouver, em prol do interesse coletivo.

Feita essa análise, passa-se ao estudo das limitações ao caráter exclusivo da propriedade, consubstanciado nas servidões urbanísticas.  

4.1.2 Servidão Urbanística

Como dito, a servidão urbanística mitiga a faculdade de exclusividade que o proprietário detém sobre determinado objeto. Ao contrário das restrições urbanísticas, cuja natureza é generalista, a servidão possui natureza pontual e específica. José Afonso da SILVA assim a define:

Trata-se de uma forma de limitação ao direito de propriedade que atinge seu caratê exclusivo, o que lhe dá sentido singular, e não geral. Constitui ônus real imposto a um imóvel, particular ou público, no interesse da atividade urbanística do Poder Público.

Vincula duas coisas: uma serviente (imóvel particular, geralmente; mas também público) e um bem de domínio público, como coisa dominante. Por ser limitação singular, é indenizável.[57]

Trata-se de uma limitação á exclusividade do domínio sobre um imóvel em benefício de um bem de domínio público, no interesse da ordenação dos espaços habitáveis.

A servidão urbanística é utilizada sempre que o ente estatal dela necessitar se servir para, na execução do plano urbanístico, necessitar, por exemplo, construir vias de circulação subterrâneas ou elevadas as quais passarão por cima ou por baixo de determinada propriedade privada sem, no entanto, absorvê-la.

Constitui também servidão urbanística, o ônus suportado pelo proprietário de imóvel de ter sua propriedade atravessada por fios e cabos elétricos ou telefônicos.

Ressalte-se que, por se tratar de uma limitação imposta caso a caso, de maneira singular, o proprietário deve ser indenizado pelos prejuízos efetivamente suportados.

Existem outras formas de limitação da exclusividade que o proprietário detém além da servidão urbanística e que com esta não se confundem.

Uma delas é o direito de superfície urbanístico, previsto nos art. 21 a 24 do Estatuto da Cidade, através do qual se atribui a pessoa diversa do proprietário direito real de utilização do solo.

José dos Santos CARVALHO FILHO conceitua direito de superfície como sendo ”aquele pelo qual o proprietário concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar a superfície de seu imóvel na forma do pactuado no respectivo contrato”.[58]

Mediante escritura pública é possível, por exemplo, a um proprietário que não possua as condições materiais necessárias à edificação de um prédio, institua direito de superfície em favor de um superficiário, que nele poderá edificar e utilizar-se da construção sem através disso adquirir a propriedade do solo. Objetiva a regularização fundiária e o ordenamento e direcionamento da expansão urbana de modo adequado

Resta ainda abordar os institutos que flexibilizam a perpetuidade do direito de propriedade, o que será visto a seguir quando da abordagem da desapropriação urbanística.

4.1.3 Desapropriação Urbanística

A desapropriação urbanística encerra a série de limitações urbanísticas da propriedade.

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO assim define a desapropriação: “do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado”.[59]

A desapropriação urbanística, entretanto, distancia-se do conceito clássico para caracterizar-se como um instrumento de realização da política do solo urbano, conforme aponta o próprio autor mais adiante ao lecionar:

Incide apenas sobre imóveis sitos em áreas – inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do Município – para a qual haja lei municipal específica autorizando exigir dos proprietários, nos termos da Lei federal 10.257, de 10.7.2001, autodenominada “Estatuto da Cidade”, que lhes promovam adequada utilização. Se persistirem em não fazê-lo, é possível a desapropriação por títulos. Entretanto só terá lugar depois de adotadas, infrutiferamente e nesta ordem, as seguintes medidas: (I) imposição de parcelamento do solo ou edificação compulsória e (II) tributação do imposto territorial ou predial progressivo no tempo.[60]

A partir da noção trazida por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, inicialmente é possível extrair que a desapropriação urbanística só é viável para as áreas previstas no plano diretor, o que novamente traz a lume sua importância enquanto instrumento viabilizador da política urbana.

A esse respeito importante é a lição de Jose Afonso da SILVA ao afirmar que a desapropriação urbanística tem como pressuposto “a aprovação de um plano urbanístico geral, particularizado, parcial, especial ou setorial, ou projeto de urbanificação quer para transformar áreas urbanizadas e já edificadas, renovando-as, dando-lhes nova destinação; quer preparando terrenos rústicos para convertê-los em solo urbano destinado à edificação para diversos usos previstos na lei de zoneamento”.[61]

Em um segundo momento também é possível estabelecer que a desapropriação somente ocorrerá quando inexitosos os esforços consubstanciados nas ações de aproveitamento adequado compulsório do solo urbano, que serão tratadas no próximo item deste trabalho.

O fato é que a desapropriação urbanística não consiste propriamente em um instrumento de transferência de imóveis do particular ao Poder Público, mas, conforme apregoa José Afonso da SILVA, é um instrumento destinado a conferir uma utilização positiva desses bens, em conformidade com o que dispõe o plano diretor.[62]

Para completar o entendimento da desapropriação urbanística e os pressupostos que a enseja, mister analisar os instrumentos de aproveitamento compulsório viabilizados pelo plano diretor.

4.2 APROVEITAMENTO ADEQUADO COMPULSÓRIO

O objeto do estudo a ser desenvolvido no presente item encontra fundamento no parágrafo 4º do art. 182 da Constituição da República, que assim dispõe:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

[...]

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Antes de tudo é preciso relembrar que o próprio art. 182, em seu parágrafo 2º, menciona expressamente a propriedade urbana, inserida no contexto de normas e planos urbanísticos, vinculando sua função social à ordenação da cidade manifestada no plano diretor.

Vez mais se desvela a importância que o plano diretor assume na viabilização das políticas relacionadas à ordem urbanística, principalmente no que toca ao disciplinamento da função social que a propriedade urbana deve exercer. Sobre essa função social reitera José Afonso da SILVA que “com as normas dos arts. 182 e 183 a CF fundamenta a doutrina segundo a qual a propriedade urbana é formada e condicionada pelo direito urbanístico a fim de cumprir sua função social específica: realizar as chamadas funções urbanísticas de propiciar habitação (moradia), condições adequadas de trabalho, recreação e de circulação humana”. [63]

Segue adiante a análise individualizada dos instrumentos de aproveitamento adequado compulsório colocado à disposição do Poder Público.

4.2.1 Parcelamento, Edificação e Utilização Compulsórios

A realização do aproveitamento adequado do solo urbano se realiza primeiramente a partir da aplicação dos institutos do parcelamento, da edificação e da utilização compulsórios que, a rigor, tem por objetivo garantir o cumprimento da função social da cidade e da propriedade, por meio da indução da ocupação de áreas vazias ou subutilizadas, onde for considerado prioritário pelo Município.

Dentre os pressupostos necessários a compelir o proprietário a conferir uso, edificar ou parcelar seu lote encontra-se a necessidade de que a área onde se encontra o imóvel esteja prevista no plano diretor. Tal conclusão é possível extrair da lição de José Afonso da SILVA, a seguir transcrita:

Observe-se que o parcelamento, a edificação e a utilização compulsórios, nos termos do art. 182, § 4º, I, da CF, só se legitimam se forem atendidos os pressupostos e fins ali configurados, quais sejam: (a) existência de um plano diretor que inclua áreas cujo aproveitamento específico se colima; (b) existência de lei municipal específica conferindo ao Poder Público Municipal a faculdade de exigir o dito aproveitamento; (c) existência de lei federal regulando o assunto; (d) que o solo seja urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado.[64]

José dos Santos CARVALHO FILHO manifesta posição em igual sentido:

A outra condição reside na menção da área no contexto do plano diretor. Esta condição, aliás, deve preceder a anterior: só depois de fixadas as áreas no plano diretor é que poderá ser editada lei municipal específica para a área em que estarão os imóveis sujeitos ao parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. Sendo assim, é curial a conclusão de que a ausência de indicação das áreas no plano diretor inviabiliza a promulgação da lei específica a que se referem os dispositivos constitucional e legal.[65]

Visto isso, cumpre analisar mais detidamente cada um dos institutos.

O parcelamento compulsório é a providência pela qual o Poder Público procede impositivamente à subdivisão do solo urbano em frações iguais ou não, de molde a que resultem em uma pluralidade de lotes autônomos em substituição à área parcelada.

Já a edificação compulsória se origina de ato do Poder Público que obriga o proprietário de solo não edificado a edificar obra que atenda aos índices mínimos de aproveitamento previstos no plano diretor. Nada impede, todavia, a aplicação do instituto nas hipóteses de subutilização, ou seja, para aqueles casos onde exista uma construção, porém que não atenda ao mínimo de aproveitamento definido no plano diretor.

Esse mesmo fundamento aplica-se para a utilização compulsória, através da qual o proprietário de imóvel não utilizado ou subutilizado promova o uso próprio de acordo com os padrões definidos no plano diretor.

Na hipótese do proprietário não acudir às determinações do Poder Público, o Estatuto da Cidade coloca a disposição da municipalidade uma ferramenta de coerção eficiente, qual seja, a possibilidade de progressividade do IPTU no tempo. É o que será abordado a seguir.

4.2.2 IPTU Progressivo no Tempo

Tal qual o parcelamento, uso e edificação compulsórios, o IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano)  também busca seu fundamento de validade na Constituição, sendo expressamente previsto em seu art. 182, § 4º, inc. II.

Também é previsto no art. 5º do Estatuto da Cidade, que assim disciplina o instituto:

Art. 7º Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5º desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

§ 1º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

§ 2º Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.

§ 3º É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.

Trata-se, em verdade, de instrumento de política urbana através do qual o Poder Público municipal emprega seu poder de coerção a fim de obrigar o proprietário a adequar seu imóvel ao plano diretor da cidade.

Novamente revela-se a importância que o plano diretor ostenta na organização urbanística do Município. A despeito de não disciplinar diretamente o instituto, é decorrência lógica que só poderá ele ser aplicado nas áreas já delimitadas no plano diretor cujos proprietários compelidos a parcelar, conferir uso ou edificar, permanecem inertes.

Decorre disso o próprio sentido do instituto que, na lição de José dos Santos CARVALHO FILHO pode ser definido “como instrumento de política urbana, implica a possibilidade de cobrar esse imposto do proprietário de bem imóvel, majorando-se a alíquota  respectiva em cada período anual, de forma a compeli-lo ao cumprimento da obrigação de parcelamento ou edificação, adequando-se então o imóvel à ordem urbanística prevista no plano diretor”.[66]

Nota-se, pois, que a tributação progressiva possui o objetivo específico de compelir o proprietário a dar destinação conforme ao imóvel em conformidade com o plano diretor. Logo, não espelha tributo de natureza fiscal, por não se destinar a meramente propiciar arrecadação de recursos ao erário municipal.

Como pressupostos de sua aplicação, o IPTU progressivo encontra em primeiro lugar a promulgação de lei federal que o discipline, requisito já suprido pela edição do Estatuto da cidade.

Porém, tal pressuposto deve ser complementado com a publicação de lei municipal específica para a área incluída no plano diretor, conforme prevê o art. 182, § 4º, inc. II, da Constituição.

Outro pressuposto é encontrar-se o imóvel urbano em situação de desconformidade com o previsto no plano diretor, ou, ainda, o descumprimento pelo proprietário da obrigação de parcelamento ou de edificação, da qual tenha sido devidamente notificado.

A implementação do IPTU progressivo se dá através da majoração de sua alíquota pelo prazo progressivo de cinco anos. O valor da alíquota será estabelecido na lei específica, mas não poderá exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%.

4.2.3 Desapropriação com Pagamento em Títulos

A desapropriação com pagamento em títulos é uma forma drástica de intervenção na propriedade, tanto que é considerada pela doutrina como desapropriação-sanção.

O fato da desapropriação em comento estar ligada a fins urbanísticos não lhe retira os contornos básicos que a caracterizam. Como espécie de desapropriação não enseja outro efeito senão a transferência coercitiva da propriedade do particular para o Poder Público.

Tem como pressuposto inafastável para sua efetivação a resistência do proprietário ao cumprimento das obrigações urbanísticas que lhe foram impostas.

Caso o proprietário, mesmo sancionado pelo IPTU progressivo durante cinco anos insista em desatender as determinações urbanísticas determinadas pelo Poder Público, fica este autorizado a promover a desapropriação.

A finalidade do instituto não é outra senão promover a adequação do solo urbano aos termos estabelecidos pelo plano diretor, instrumento que mais uma vez demonstra sua importância no contexto do planejamento municipal.

Decorre do fato de que a desapropriação ostenta um caráter sancionatório o fato de que a indenização dela decorrente é feita mediante títulos da dívida pública, com prazo de resgate de até dez anos. Sobre o assunto, interessante a doutrina de José dos Santos CARVALHO FILHO:

Os títulos da dívida pública constituem documentos emitidos pelo Poder Público como meio de obtenção de recursos, os quais permitem ao seu detentor o resgate futuro com o pagamento, pela entidade pública emitente, de acréscimos relativos a juros e correção monetária. Como forma de investimento, servem os títulos às vezes como meio de pagamento, já que sempre retratam a existência de determinado valor em seu conteúdo. No caso da desapropriação urbanística sancionatória, os títulos só podem ser emitidos depois de aprovação pelo Senado Federal, órgão do legislativo incumbido do controle da dívida dos entes federativos.[67]

Importante ressaltar que, uma vez processada a desapropriação, o Município não pode se afastar do objetivo que a ensejou, qual seja, a adequação da condição do imóvel às diretrizes do plano diretor da cidade de modo a implementar a ordem urbanística local. Isso porque quando o Estatuto da Cidade se refere ao aproveitamento adequado do imóvel, pretende mostrar a necessidade de compatibilizar as condições do imóvel com o plano diretor.


CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto no presente trabalho se pode concluir que a aceleração do processo de urbanização merece especial atenção por parte das autoridades constituídas.

Como ferramenta para lidar com as conseqüências da urbanização, a Constituição da República colocou à disposição do Município o plano diretor, cuja principal função é fazer cumprir a função social da propriedade urbana.

Posteriormente regulamentado pelo Estatuto da Cidade, o plano diretor participativo é o instrumento de definição da política urbana municipal capaz de assegurar a observância da função social da propriedade, sendo na essência um instrumento de planejamento urbanístico que define a divisão e as formas de ocupação dos espaços habitáveis da cidade, considerando-se o território urbano e rural do Município.

Para que atenda às reais necessidades de planejamento local, deverá ser definido o plano diretor após um detalhado trabalho de levantamento das atuais condições de ocupação do solo do Município, que reflita um conhecimento de sua estrutura fundiária e demais particularidades geográficas e sociais, de sorte que, com base neste levantamento, sejam deliberadas as estratégias aptas a transformar, para melhor, a realidade existente.

Uma série de instrumentos colocados à disposição da ordem urbanística só se mostram verdadeiramente eficazes caso previstos no plano diretor. É assim quando se condiciona à prévia inclusão de determinada área no plano diretor para que o Poder Público possa compelir ao adequado aproveitamento do solo urbano, sob pena de haver, sucessivamente parcelamento ou edificação compulsória, IPTU progressivo no tempo e desapropriação para fins urbanísticos.

O Estatuto da Cidade também condiciona à aprovação do plano diretor a implementação de diversos institutos como, por exemplo, o direito de preempção e o IPTU progressivo no tempo.

De tudo que foi aqui estudado, pode-se dizer que há indicativos suficientes para concluir que o plano diretor é, portanto, uma diretriz do Poder Público e da própria sociedade.


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Notas

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Comentários ao estatuto da cidade: Lei 10.257, de 10.7.2001 e MP 2.220, de 4.9.2001. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. p. 1.

[2] SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 4. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 20.

[3] SPOSITO, Maria Encarnação Beltrão. Capitalismo e urbanização. São Paulo: Contexto, 1998. p. 14.

[4] SPOSITO, Maria Encarnação Beltrão. Op. cit., p. 23.

[5] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 21.

[6] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 21.

[7] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 23.

[8] CLARK, David. Introdução à geografia urbana. São Paulo: Difel, 1985. p.47.

[9] WEBER, Max. Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 1977 apud SILVA, José Afonso da. SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 25.

[10] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 25.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 2.

[12] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 26.

[13] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 26.

[14] MONTE-MÓR, Roberto Luis. O que é o urbano, no mundo contemporâneo. Revista Paranaense de Desenvolvimento. Curitiba, nº 111, p. 09-18, jul./dez. 2006. p. 12.

[15] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 27.

[16] Idem

[17] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao direito ecológico e ao direito urbanístico. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 123

[18] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 28.

[19] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 80.

[20] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 246.

[21] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno (em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional). Curitiba: Juruá, 2001. p. 217.

[22] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. p. 312.

[23] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 271.

[24] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005. p. 229.

[25] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 230.

[26] AGUIAR, Joaquim Castro. Direito da cidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 9.

[27] SAULE JÚNIOR, Nelson. O tratamento constitucional do plano diretor com instrumento de política urbana apud FERNANDES, Edésio. Direito urbanístico. São Paulo: Del Rey, 1998. p. 53-54.

[28] MUKAI, Toshio. O estatuto da cidade. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 34.

[29] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 89.

[30] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 260.

[31] Ibidem, p. 260-261.

[32] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 90.

[33] Ibidem, p. 123

[34] GASPARINI, Diógenes. Aspectos jurídicos do plano diretor. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v.23, nº 1, p. 17-61, jan./mar. de 2005. p.19.

[35] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 6. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 299.

[36] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 139/140.

[37] Ibidem, p. 143.

[38] PINTO, Victor Carvalho. Regime jurídico do plano diretor. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/conleg/artigos/politicasocial/RegimeJuridicoPlanoDiretor.pdf> Acesso em: 10 de nov. 2009

[39] Idem

[40] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 39.

[41] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 140-142.

[42] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 141-142.

[43] Ibidem, p. 142.

[44] PINTO, Victor Carvalho. Op. cit.

[45] DISTRITO FEDERAL. Lei Complementar nº 17, de 28 de janeiro de 1997. Aprova o Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal - PDOT e dá outras providências. Diário Oficial do Distrito Federal. Brasília, 29 jan. 1997. Disponível em: <http://sileg.sga.df.gov.br/legislacao/distrital/leiscomp/LeiComp1997/lc_17_97.html> Acesso em: 10 de nov. 2009.

[46] RIO GRANDE DO SUL. Lei Ordinária nº 10.116, de 23 de março de 1994. Institui a Lei do Desenvolvimento Urbano, que dispõe sobre os critérios e requisitos mínimos para a definição e delimitação de áreas urbanas e de expansão urbana, sobre as diretrizes e normas gerais de parcelamento do solo para fins urbanos, sobre a elaboração de planos e de diretrizes gerais de ocupação do território pelos municípios e dá outras providências. Diário Oficial do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 24 mar. 1994. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=13479&hTexto=&Hid_IDNorma=13479> Acesso em: 10 de nov. 2009.

[47] PINTO, Victor Carvalho. Op. cit.

[48] PINTO, Victor Carvalho. Op. cit.

[49] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 143.

[50] Ibidem, p. 144-146.

[51] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 147.

[52] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 148.

[53] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 289.

[54] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 399.

[55] Idem

[56] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 401.

[57] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 405.

[58] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 147.

[59] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 722.

[60] Ibidem, p. 723.

[61] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 417

[62] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 415.

[63] SILVA, José Afonso da. Direito..., p. 428.

[64] Ibidem, p. 429.

[65] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 67.

[66] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 85.

[67] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 104.


Autor

  • Rodrigo Binotto Grevetti

    Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (2004). Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUC-PR (2005). Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (2009). Licenciado em Geografia pela Universidade Federal do Paraná - UFPR (2010)

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GREVETTI, Rodrigo Binotto. O plano diretor como instrumento de política urbana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5759, 8 abr. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/72199>. Acesso em: 20 jun. 2019.