A possibilidade jurídica da arbitragem no processo falimentar

INTRODUÇÃO

Os brasileiros apresentam uma tendência cultural a judicializar todos os seus conflitos. É comum, no dia-a-dia, ouvir-se expressões como: “Vou processar fulano”!, ou “ Vou entrar na justiça... num instante isso se resolve”!

Esse posicionamento deriva do sistema jurídico adotado desde os primórdios da História do Brasil, o denominado “Civil Law”, fortemente influenciado pelo Direito Romano, de cunho estatal, paternalista e burocrático.

Reporta-se, além dos motivos acima citados (cultura de que só o Judiciário é capaz de infligir justiça real e o tipo de sistema jurídico a corroborar esse folclore), nos atuais dias, a uma interpretação literal e equívoca do diploma constitucional que, no inciso XXXV de seu artigo 5º, declara: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Como ensina Bueno (2016, p.45), uma coisa é negar, o que á absolutamente correto, que nenhuma lesão ou ameaça o direito possa ser afastada do Poder Judiciário. Outra, absolutamente incorreta, é entender que somente o Judiciário e o exercício da função jurisdicional podem resolver conflitos, como se fosse esta uma competência exclusiva sua.

Assim, explica o citado autor, evitar o acesso à justiça é correto no sentido de buscar e, até mesmo, incentivar, como faz o Código Civil pátrio (CPC/05), a solução de conflitos por outros métodos. Nunca, no entanto, no sentido de afastar, impedindo ou obstacularizando, o acesso à solução jurisdicional estatal quando malogradas aquelas tentativas ou, simplesmente, porque os interessados por ela não se interessam.

Esse espírito parece ter sido, também, o da nova Lei de Falências (nº 11.101/05) que, mesmo anterior em dez anos ao novo CPC, já tratou de descriminalizar o instituto da falência, estabelecendo mecanismo de resoluções mais céleres e eficazes.

No sistema da Lei de Falências, de forma louvável, pretendeu-se “desjudicializar” (este é o neologismo) o processamento das habilitações (BEZERRA FILHO, 2005, p. 26).

Como critério para resolução de conflitos pelas vias privadas (arbitragem, por exemplo), não se pode negar que devem versar sobre assuntos disponíveis legalmente, além de não terem natureza criminal.

Conforme coloca Requião (1995, p. 159), citando o Prof. Oscar Stevenson[1]: “Em todos os delitos falimentares o evento é de perigo, determinado por culpa ou dolo de perigo. Num caso ou noutro, perigo para o comércio e para a pública economia”.

A Lei Falimentar, em seu artigo 101, impõe a condenação ao pagamento de indenização daquele que, dolosamente, propor a falência de outrem. A indenização somente é cabível quando comprovado dolo do requerente  de pedido falimentar. O magistrado deve, ao fundamentar sua decisão, indicar os atos caracterizadores da conduta dolosa que afastem a presunção de boa-fé ou de erro escusável (NEGRÃO, 2008, p. 40).

Entendemos, por conseguinte, que deve ser esse o papel do Estado. Coibir e punir os atos cometidos com intenção precípua de causar prejuízos aos Direitos Humanos Fundamentais, prejuízos esses dos quais o cidadão, individual ou coletivamente, é impotente para evitar.

Referente à perseguição e consecução dos direitos privados e, em especial, os de natureza onerosa, o Estado deve permitir aos envolvidos discricionariedade para deles dispor na medida do que convém a esses sujeitos, apenas intervindo quando transpassar para os direitos tutelados pelo Estado de maneira exclusiva.

Com vistas a elucidar até onde vão os direitos privados dos comerciantes e onde começam os direitos dos cidadãos alheios a essa relação, importante faz-se encaixar o Direito Comercial na seara pública ou privada.

Pimenta (2013, p. 30) explica, de modo leve e humorístico, que, “regra geral, atividade econômica é exercida pela iniciativa privada. Certo. Ao determinar isso, a Constituição deve ditar as regras que possibilitam aos empresários desenvolverem suas atividades. Sem isso o Direito empresarial nem sequer existiria. O Estado mandaria em tudo, tudo seria objeto do Direito Administrativo, e todos seríamos mais felizes. Pelo menos todos nós estudantes”.

Em verdade, percebe-se que o Direito Comercial (ou Empresarial), apesar de armo do Direito Civil, com ele não se aturde, caracterizando-se como direito autônomo.

A autonomia desse direito permite a utilização de outras formas de resolução de contendas que venham a surgir (e elas sempre surgem), inclusive relativamente à falência, através da arbitragem.

Tanto é verídica essa possibilidade que a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 1996) prevê, em seu escopo, o uso desse instituto nos processos falimentares.

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1.A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ARBITRAGEM NO PROCESSO FALIMENTAR.

1.1DIREITO COMERCIAL: UM DIREITO CIVIL OU AUTÔNOMO?

O Direito Comercial, com suas regras norteadoras, conforme Ramos (2012, p. 12), surgiu e desenvolveu-se a partir da própria dinâmica da atividade negocial, ou seja, o Direito Comercial nasceu como um direito costumeiro ou consuetudinário.

As regras que compunham o regime jurídico comercial, materializado nos estatutos das diversas corporações de ofício medievais, eram na verdade a compilação dos usos, costumes e práticas mercantis vivenciadas em cada localidade. Assim, na elaboração desse “direito”, não havia ainda nenhuma participação “estatal” (RAMOS, 2012, p.12).

O mestre Martins (2008, p.30), apesar de admitir ser o Direito Comercial um ramo autônomo do Direito Privado e considerar inúmeros pontos de contato existentes entre ambos, não aceita que se confundam. Ressalta, inclusive que, mesmo nos países que reconhecem as empresas como o elemento básico das relações comerciais, pode-se fazer a separação da matéria comercial da civil.

Segundo Matias (2016, p. 27), a questão referente à autonomia (do Direito Comercial) deve ser apreciada sob o ponto de vista formal e material. Assim, diz-se que há autonomia formal de um ramo do Direito quando a sua regência decorre de diploma normativo próprio, destacado do direito comum.

O ilustre mestre acima mencionado afirma que, apesar de o advento de revogação de toda a parte geral do Código de Comércio de 1850, permanecendo em vigor apenas a sua parte intermediária, que regula o Direito Marítimo, e de sua matéria passar a ser redigida pelo Código Civil de 2002, houve abalo, apenas em sua autonomia formal, restando inalterada sua autonomia material, visto que, na legislação pátria, há exemplares legislações específicas que versam sobre aspectos do Direito Comercial, como a Lei de Falências (nº 11.101/2005) e a Lei das Sociedades Anônimas (nº 6.404/1976).               

Alguns elementos característicos podem ser elencados como distinção entre  Direito Comercial e Direito Civil, dentre eles: simplicidade, internacionalidade, rapidez, elasticidade e onerosidade (MARTINS, 2008, p. 37-38):

• Simplicidade: Ao contrário do Direito Civil, formalista e complexo, o Comercial procura soluções para as diversas relações jurídicas dentro da maior simplicidade. Desprezando as normas rígidas do Direito Civil, o Comercial norteia a sua tendência para a simplificação das fórmulas, a fim de mais prontamente poder atender às necessidades econômicas do comércio.
• Internacionalidade: Enquanto o Direito Civil é um direito nacional, a tendência do Direito Comercial é para a internacionalização. Aumentando, continuamente, as relações econômicas entre os mais distantes países, necessária é a existência de certas número de regras aplicáveis a todos os povos, a fim serem evitadas demoras prejudiciais ao intercâmbio comercial. Desse modo, dia a dia nota-se a marcha do Direito Comercial para a internacionalização, segundo o desenvolvimento do comércio, já sendo inúmeras as regras uniformes a normalizar relações jurídicas em vários países (lei cambial, lei uniforme sobre o cheque, convenções internacionais sobre o transporte aeronáutico comercial, regras internacionais sobre avarias,...).
• Rapidez: O Direito Comercial é um direito não apenas aformalístico, mas dinâmico; as regras jurídicas, simplificando as formalidades do Direito Civil, procuram tornar a mais rápida possível a aplicação do Direito Comercial.
• Elasticidade: À proporção que os usos vão consagrando regras nas transações comerciais, o Direito Comercial as aceita. É esse, por tal razão de se renovar constantemente. Não se verifica, assim, a limitação característica das normas do Direito Civil, mas uma constante ampliação do âmbito do Direito Comercial, dando-lhe um caráter renovador e dinâmico.
• Onerosidade: Baseando-se a atividade comercial no intuito de lucros, não se admite, em regra, ato mercantil gratuito. A “atividade comercial – escreve Waldemar Ferreira – exercita-se em buscado ganho. Transforma-se em atividade remunerada”.

Ao nos depararmos com todos esses caracteres inerentes ao Direito Comercial, marcadamente empresarial, salientamos a dificuldade no traço legislativo, de cuja peculiaridade não se consegue, no tempo e no espaço, legislar, a tal ponto que sua disciplina ganha concretude extravagante ou especial, de acordo com o momento econômico, financeiro e da realidade empresarial como um todo (MARTINS, 2008, p.38).

No nosso País, a autonomia do Direito Comercial vem explicitamente delineada na Constituição Federal, que, ao listar as matérias de competência legislativa privativa da União, elencou Direito Civil em separado do Direito Comercial (CF/88, artigo 22, inciso I).

Coelho (2016, p.25) disserta que não compromete a autonomia do Direito Comercial a opção do legislador brasileiro de 2002 no sentido de tratar a matéria correspondente ao objeto desta disciplina no Código Civil pátrio (Livro II da Parte Especial).

Afinal, complementa o doutrinador supracitado, Direito Civil não é Código Civil; assim como Direito Comercial não é Código Comercial.

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2.AÇÃO DO ESTADO NAS QUESTÕES COMERCIAIS OU EMPRESARIAIS: UM “DEVE SER” OU UM “PODE SER”?

É evidente que o Direito Comercial, dia a dia, está sofrendo influência cada vez maior do Direito Público. Procurando amparar os mais fracos ou visando dirigir sua economia, o que faz o Estado impor a sua vontade, interferindo, diretamente, nas relações privadas (MARTINS, 2008, p.39).

Como exemplos de interferência, Martins (2008, p.39) cita as realizadas sobre os contratos, as sociedades anônimas, os transportes terrestres, transportes marítimos, transportes aeronáuticos e a falência (esta última, objeto de nossa avaliação).

O supracitado doutrinador lembra que no que se refere aos contratos, o poder estatal, a cada dia, restringe mais a liberdade do indivíduo contratante, impondo de tal forma a sua vontade, que o Princípio da Autonomia da Vontade, consagrado pelo artigo 1.134 do Código Civil francês, já hoje pode considerar-se inteiramente superado.

Continua o autor suas considerações, observando que, no tocante às sociedades anônimas, a interferência do Estado é ainda mais acentuada, tanto na imposição de rígidos princípios aos que dessas sociedades quiserem participar quanto controle direto estatal nas chamadas sociedades de economia mista, das quais o Estado participa como se fosse sujeito de Direito Privado. Assim, no intuito de proteger os mais fracos, desnatura, o Estado, princípios basilares do instituto, como o Princípio da Maioria, existente desde o aparecimento desse tipo societário.

No direito dos transportes marítimos, terrestres e aeronáuticos, os interesses da coletividade são amparados por normas estatais impostas às quais todos devem sujeitar-se. Os comandantes de navios e de aviões, atuando como prepostos comerciais, exercem poderes de polícia, de agentes do fisco, muitas vezes de serventuários da Justiça ou até de membros do Judiciário, assumindo, a depender das circunstâncias, o caráter de representantes do poder público. E, para tanto, o Estado impõe normas para a investidura dos cargos, muitas vezes exigindo predicados além de suas funções técnicas, provas de nacionalidade, de prestação de serviço militar, além de sujeitá-los à jurisdição de órgãos administrativos e puni-los por atos alheios ao seu conhecimento técnico ou a sua capacidade profissional (MARTINS, 2008, p. 39-40).

O suprarreferido autor cita Juaquín Garrigues[2] como um dos tratadistas que prognosticam, de forma otimista, contrariamente ao que ele chama de “crescente absorção do Direito Mercantil pelo Direito Público”, com a interferência, cada vez mais acentuada, da vontade estatal nos interesses privados.

Com relação ao instituto da falência e a sua publicização, pode-se dizer que decorre dos debates acerca do papel fundamental a ser preenchido pela empresa, cuja conotação disciplina uma função social prevista em nossa Carta Magna, a tal ponto de se delimitar a ação do Estado e dos sujeitos envolvidos no processo falencial (MARTINS, 2008, p. 459).  

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3.A FALÊNCIA: DIREITO CREDITÍCIO PÚBLICO?

Tzirulnik (1999, p. 33) esclarece, à luz da antiga lei falimentar (Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945) que o instituto da falência surgiu como defesa para o comércio e, consequentemente, para o crédito, privando do comércio aqueles que, não fazendo bom uso de suas prerrogativas creditícias, ferem os direitos de seus credores, inadimplindo obrigações assumidas quer por contratos ou por títulos de crédito.

Essa prerrogativa estrita de defesa dos credores era própria das legislações pretéritas, para as quais o falido era um criminoso, devendo ser punido como tal.

A expressão bancarrota foi muito utilizada com o significado de falência ou quebra criminosa, originando-se do termo italiano banca rotta, surgido em consequência do antigo costume de os credores quebrarem as bancas em que os seus devedores expunham as mercadorias que tinham para negociar (TZIRULNIK, 1999, p.35).

Vista por esse ângulo, a inadimplência presente e sua profilaxia futura eram os únicos objetivos do instituto falimentar. Assim, há de se considerar que seu caráter era, prioritariamente, privado, alcançando, no máximo, prováveis ensejadores de comercializar com o inadimplente.

Atualmente, a legislação brasileira caminha contra a corrente adotada por grande parcela de países, os quais buscam desburocratizar as relações comerciais através de resoluções de contendas comerciais longe do crivo fiscalizador da jurisdição estatal.

Logo, na concepção moderna de nossos legisladores tupiniquins, o objetivo da falência é, para além do controle da insolvência, garantir a preservação da empresa, a qual age essencialmente na distribuição de riquezas, não sendo o empresário simplesmente um agente de direitos privados, mas, também, participante direto da atividade econômica da coletividade (PERIN JR., 2006, p.53).

Segundo Álvares (1979, p. 27), quando afirmamos que a lei falimentar deve assegurar o crédito, não nos referimos ao crédito individual dos credores contra o devedor e sim ao que se conhece por crédito de interesse público.

Para Perin Jr.(2006, p. 56), a difícil tarefa daqueles que se dedicam à aplicação do Direito Falimentar seria encontrar uma fórmula capaz de proteger o crédito de interesse público, eliminando agentes econômicos que colocam esta verdadeira instituição em risco, e ao mesmo tempo, propiciando a preservação da unidade produtiva, a saber, a empresa.

A busca pela satisfação coletiva dos créditos faz-se, de maneira inequívoca, na Lei de Falências (11.101/05), na disposição hierárquica dos credores a serem pagos, no artigo 83, com os créditos derivados da legislação trabalhista encabeçando a lista (inciso I) e os créditos tributários em terceiro lugar (inciso III), abaixo, apenas, dos referidos trabalhistas e dos créditos com garantia real (GUSMÃO, 2007, p.241).

Camillo et al (2008, p. 255-256) consideram natural que, em primeiro lugar, sejam pagos os créditos trabalhistas, de natureza alimentar e profunda função social, ainda mais porquanto não se pode exigir dos operários que peçam garantias antes de aceitar seus empregos ou que realizem análise de crédito do empregador.

Assim, os empregados são três vezes os primeiros da fila: Recebem tão logo possível os créditos vencidos até três meses antes da falência, até cinco salários mínimos; depois, participam do primeiro rateio entre os credores extraconcursais, sem qualquer limite, sendo, ainda, os primeiros a receber os créditos anteriores à falência cujos valores se situarem entre cinco e cento e cinquenta salários mínimos, deduzidos os que receberam nas duas ocasiões anteriores (CAMILLO ET AL., 2008, p. 255-256).

Os egrégios doutrinadores citados memoram que os trabalhadores têm, ainda, outros privilégios processuais, como a representação coletiva na assembleia por seu sindicato e o prosseguimento das reclamações na Justiça do Trabalho, inclusive das execuções respectivas, após o término da suspensão legal.

Vale lembrar, também que “puxando a sardinha para o seu prato”, o Estado garantiu a satisfação precípua dos créditos tributários, uma vez que eles não necessitam ser habilitados na falência e não se submetem ao procedimento de verificação de créditos.

Perin Jr. (2006, p. 197) lembra que, por outro lado, o objetivo da inclusão do crédito fiscal na relação de credores e no quadro geral é, antes de tudo, dar aos demais credores conhecimento mais detalhado do passivo do falido.

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4.AS CONSEQUÊNCIAS DA PROGRESSIVA ESTATIZAÇÃO DA FALÊNCIA.

4.1 ENTRAVE AO CRÉDITO:

Essa é a primeira consequência a ser apontada por Araújo e Lundberg (2005, p. 331) à abordagem protetiva do Estado adotada pela atual Lei de Falência (11.101/05); eles explicam essa realidade fática prejudicial através da descrição da mecânica básica do sistema creditício brasileiro, em função de institutos dessa legislação:

• Bancos e outros agentes fazem créditos moderados às firmas sadias;
• Ao menor sintoma de dificuldades financeiras, os credores procuram reduzir seus créditos e as firmas a atrasar o pagamento dos impostos;
• Em resposta, os credores ficam ainda mais receosos em não reaver seus créditos (pois em caso de liquidação da firma, serão os últimos a receber, dada a prioridade dos créditos trabalhistas e fiscais na falência) e diminuem-nos mais ainda e executem garantias;
• Por conta de tudo isso, as firmas tendem a atrasar mais ainda os impostos, até ficarem desprovidas de crédito e numa situação extremamente frágil;
• Os credores porventura restantes, não se atrevem a pedir a falência da firma, em função da mesma prioridade já apontada na Lei de Falências, enquanto o fisco, devido a várias razões, também não o faz.

4.2.PERPETUAÇÃO DE EMPRESAS INADIMPLENTES E INEFICIÊNCIA DO SISTEMA ECONÔMICO:

Essa é uma consequência deveras importante derivada da falta de governança dos credores, permitindo a continuidade do funcionamento de empresas verdadeiramente insolventes e dificultando o salvamento das empresas insolventes, mas viáveis, ou seja, o fechamento de empresas que podiam continuar produzindo (ARAÚJO; LUNDBERG, 2005, p. 333-334).

A partir da “quebra” das empresas que ainda poderiam continuar exercendo suas funções de geradoras de recursos, promove-se um stress social e econômico, desvirtualizando o objetivo maior da adoção do regime falimentar e a protetividade pretendida pelo Estado.

4.3.ONERAÇÃO EXCESSIVA DA MÁQUINA ESTATAL:

O excesso de demandas judiciárias gera, conforme Collmann (2016)[3], danos econômicos ao Estado, principalmente com relação à enorme quantidade de pessoal mobilizado em cada caso.

Tomando por base o ano de 2016, constatamos que as despesas totais do Poder Judiciário somaram 84,8 bilhões. Desse valor, 90% são gastos com recursos humanos e compreendem, além da remuneração com magistrados, servidores inativos, terceirizados e estagiários, todos os demais auxílios e assistências devidas, como auxílio-alimentação, diárias, passagens, entre outros (CNJ/Justiça em Números, 2017, p.55).

Apesar de ter havido uma queda ao valor de 2015 para 2016, o custo pelo serviço da Justiça foi de R$ 411, 73 por habitante (CNJ/Justiça em Números, 2017, p.53).

4.4.MOROSIDADE NA OBTENÇÃO DO DIREITO PRETENDIDO:

A média de tempo gasto na consecução de um processo, no nosso país, é de 5 anos e 10 meses, sendo 1 ano e 4 meses gastos na fase de conhecimento e quaseo triplo desse tempo na fase de execução, ou seja, 4 anos e 6 meses (CNJ/Justiça em Números,2017, p.133).

Acrescente-se ainda que os falidos de má-fé são os maiores beneficiados dessa demora na resolução judicial das lesões que eles mesmo causaram, visto que lhes permite uma folga temporal confortável (BUNN; ZANON JR.,2016, p. 253-254).

No caso específico do setor empresarial, vital para o processo de crescimento econômico e geração de empregos, nossa legislação de falências é um importante entrave ao crédito e causa de perpetuação do funcionamento de empresas inadimplentes (ARAÚJO; LUNDBERG, 2005, p. 331).

 4.5.USO PREDATÓRIO DA JURISDIÇÃO PELOS GRANDES CONGLOMERADOS EMPRESARIAIS:

Em estudo realizado por Bunn e Zanon Jr.(2016, p.253), foi observado o fenômeno da “predação” jurisdicional por grandes litigantes. Essa verdade é corroborada pela análise estatística do Justiça em Números, de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2015), voltada à campanha “Não deixe o Judiciário Parar”, da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que apontou que, aproximadamente, 40% dos mais de cem milhões de processos em tramitação envolvem, em um dos polos processuais, um dos cem grandes litigantes, sendo esse grupo padronizado por entes estatais, instituições financeiras e concessionárias de serviços públicos, entre outras corporações atuantes no contexto brasileiro.

A consequência direta do fenômeno em tela, segundo os referidos autores, é justamente o abuso no exercício do direito fundamental de acesso à jurisdição.

Mesmo sabendo-se que essa desobediência principiológica trata-se de uma peculiaridade comum, porquanto qualquer um pode incorrer no vício em tela, inclusive havendo notícias de pessoas físicas que, em tese, fazem mau uso da jurisdição, ingressando com grande quantidade de ações, a presença de uma grande organização como praticante do vício é típica à situação, visto que a ramificação de seus tentáculos no mercado denota uma ampliação dos efeitos deletérios que pode causar (BUNN; ZANON Jr., 2016).

Os ilustres estudiosos continuam alertando sobre o agravamento da questão quando por ocasião do uso reiterado das instâncias recursais, pelos grandes litigantes, apenas com a finalidade de ganhar tempo útil mediante aproveitamento, em seu favor, da sobrecarga que causa no sistema judiciário.

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5.ARBITRAGEM: HISTÓRICO, CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS NO CONTEXTO BRASILEIRO.

 5.1.HISTÓRIA DA ARBITRAGEM

Teixeira (1997, p. 25) alude a que a Arbitragem já se evidenciava nas duas formas do Processo Romano, ou seja, tanto no processo das legis actiones quanto no processo pers formulas. Em ambas as espécies que remetem às origens históricas de Roma, sob a Realeza (751 a. C.) ao surgimento da cognitio extraordinaria sob Diocleciano (século III d. C), o mesmo esquema procedimental arrimava o Processo Romano:

• Primeiramente, o pretor preparava a ação, mediante o enquadramento da ação na lei;
• Depois, elaborava a fórmula;
• Em seguida, o julgamento era realizado por um iudex ou arbiter (embrião da figura do árbitro), que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar.

Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado Romano publicizava-se, instaurando a ditadura e depois, assumindo o absolutismo, não mais abandonado até o final do Império.

A Arbitragem foi usada pelos povos desde a mais remota antiguidade, quando a desconfiança recíproca e as diferenças de raça e religião tornavam precárias as relações entre os povos (MARTINS, 1997, p.35).

O aludido autor identifica a Arbitragem atuante nos tempos idos, em várias ocasiões, exemplificando:

• Na Grécia Antiga, em tratado firmado entre Espanha e Atenas, em 455 a. C., já visualizava-se cláusula compromissória, evidenciando a utilização desse instituto por aqueles povos, com comprovada eficácia na solução pacífica de conflitos de interesse;
• Na Roma Antiga, em razão da estimulação ao “iudicum privatum-judez”, que objetivava a solução de litígios entre cidadãos, em campo exra-judicial; 
• Durante o século XI, nas relações comerciais, pela adoção contínua dos usos e costumes para solução de conflitos, longe dos tribunais;
• Durante os séculos XVI e XVII observa-se uma baixa consideração em Arbitragem;
• A Arbitragem retoma seu prestígio no século XVIII;
• Durante as reformas legais instituídas por Napoleão Bonaparte, a Arbitragem sofreu restrições ao seu uso;
• No século XX, o interesse pela Arbitragem foi renovado e sua utilização plenamente revigorada, com a ratificação de tratados sobre a matéria e a inserção do instituto na grande maioria dos sistemas jurídicos das nações.

Na nossa nação, o processo arbitral já se encontrava previsto nas luso-hispânicas Ordenações Filipinas, impostas como legislação ao Brasil-colônia, bem como na Constituição Imperial de 1824 e no Regulamento nº 737, de 1850 (LEMOS; LEMOS, 2003, p. 21-80).

Esse referido instituto encontra-se regulamentado, precipuamente, hoje em dia, pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, a qual possui artigos, divididos em sete capítulos, os quais são:

• Capítulo I: Disposições Gerais;
• Capítulo II: Da Convenção de Arbitragem e Seus Efeitos;
• Capítulo III: Dos Árbitros;
• Capítulo IV: Do Procedimento Arbitral;
• Capítulo V: Da Sentença Arbitral;
• Capítulo VI: Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras ;
• Capítulo VII: Das Disposições Finais.

Beraldo (2014, p.3) esclarece que a Lei de Arbitragem inovou em dois sentidos: Em primeiro, pelo fato de se ter outorgado, à jurisdição arbitral, a independência da qual precisa, merecia e não tinha, na medida em que suas decisões dependiam de homologação pelo juiz de direito e, no caso de sentenças estrangeiras, não mais carece de homologação pelo Judiciário do país onde foi proferida a sentença arbitral;

O segundo é o caráter vinculante da cláusula compromissória, a qual possibilita que, caso uma das partes queira desrespeitar a convenção arbitral previamente entabulada no contrato, e optar por bater nas portas do Judiciário, pode a outra parte exigir juducialmente o cumprimento da cláusula compromissória, e, por conseguinte, a lide será julgada nas vias da arbitragem.

5.2.CONCEITOS DE ARBITRAGEM

A Arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem interferência do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial (CARMONA, 1993, p.10).

Carnelutti (1997, p. 37) define a Arbitragem como sendo um equivalente jurisdicional, na medida em que, para ele, parte-se do pressuposto de que a jurisdição é monopólio estatal, reconhecendo-se ao juízo arbitral apenas semelhança com o método exercido pelo Estado para solução de conflitos.

Pode-se conceituar a Arbitragem como sendo um processo no qual as partes, por meio de pacto privado, delegam a um árbitro, que nem mesmo precisa ser bacharel em Direito, bastando, apenas, que seja pessoa capaz, o poder de decidir a lide, dentro dos limites estabelecidos previamente na convenção, desde que verse sobre direitos disponíveis, sem a intervenção do Poder Judiciário, produzindo, a sentença arbitral, os mesmos efeitos da sentença judicial (BERALDO, 2014, p. 2-3).

A decisão tem, portanto, autoridade de coisa julgada e é passível de execução, nos termos do artigo 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2002:

475-N: São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

IV - a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005).

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) (grifo nosso).

Para Strenger (1997, p.89), a Arbitragem é instância jurisdicional prática, em função de regime contratualmente estabelecido para dirimir controvérsias entre pessoas de Direito Privado ou Público, com procedimentos próprios e força executória perante os tribunais estatais.

A arbitragem é um meio alternativo, heterocompositivo, extrajudicial ou judicial e necessariamente voluntário, onde as partes, pessoas físicas ou jurídicas, podem contratar a resolução de um litígio no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, podendo chegar a um consenso que seja favorável para ambos e sem a necessidade tutelar do Poder Judiciário (CASTRO, 2012)[4].

5.3 CARACTERÍSTICAS DA ARBITRAGEM.

França (2008) enumera as principais características da Arbitragem, que ele considera como um primoroso instituto:

5.4.VERSA ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE SOBRE DIREITOS DISPONÍVEIS:

Conforme reza a lei n° 9.307/96, significa dizer que apenas aqueles direitos suscetíveis de apropriação ou alienação são objetos do juízo arbitral, ficando de fora aqueles que se referem a direitos da personalidade, de poder e de Estado, etc.

5.5.MEIO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS:

Expressa que o Estado não participa do processo, sendo dispensável a homologação do juiz para a efetiva aplicação da decisão arbitral, conforme preceitua o Art. 18, da Lei 9.307/96 ao afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Por ter caráter contratual, as partes litigantes ficam sujeitas apenas à decisão do juiz arbitral requerido por ambas, não se sujeitando ao crivo do Judiciário e, consequentemente, agilizando sobremaneira o processo.

5.6.FORÇA EXECUTÓRIA DA DECISÃO:

De acordo com o Art. 31 da referida lei que dispõe sobre o instituto da arbitragem, a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Por não ser obrigatória a homologação por parte do Juiz, como visto anteriormente, e ser uma decisão não cabível de recurso, seus efeitos são tão logo cumpridos, o que garante a celeridade e objetividade do instituto arbitral.

Sem dúvidas, essa característica é bastante pertinente, pois impede a má-fé de alguns causídicos que sempre se recorrem a inúmeros recursos meramente protelatórios que acabam contribuindo para a lentidão dos processos judiciais.

5.7.OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS LEGAIS:

Essa característica toma forma no corpo da Lei 9.307/96 ao anunciar que, mesmo sendo um meio extrajudicial de solução de controvérsias, as regras da arbitragem não podem violar os bons costumes e a ordem pública, bem como deve ser realizada com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. Sem falar que, para a sentença arbitral ter eficácia no mundo jurídico, deverá, no procedimento, respeitar os Princípios do Contraditório, da Igualdade das Partes, da Imparcialidade do Árbitro e de seu Livre Convencimento.

5.8.ESPECIALIZAÇÃO TÉCNICA DO JUIZ:

O precitado autor cita CACHAPUZ (2000)[5]:

“[...] a arbitragem é o meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade.” (grifo nosso).

Como é facultada às partes a livre escolha do juiz arbitral, geralmente essa escolha se baseia na natureza do litígio em exame, ou seja, para se dar mais segurança e confiabilidade na sentença proferida, o árbitro é um profissional gabaritado no assunto envolvido no litígio, garantindo assim maior precisão e objetividade na decisão.

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6.VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM FRENTE À JURISDIÇÃO ESTATAL.

6.1VANTAGENS DA ARBITRAGEM

Beraldo (2014, p. 134-140) aponta seis vantagens da jurisdição arbitral em face da jurisdição estatal, sendo as três primeiras apontadas pela doutrina geral e as três últimas de entendimento do doutrinador em comento. São elas:

• Celeridade;
• Sigilosidade ou Confidencialidade;
• Julgador experto;
• Disponibilidade do árbitro;
• Possibilidade de escolha da legislação e das regras do seu procedimento no caso concreto;
• Maior susceptibilidade de aceitação pelas partes.

A celeridade é a primeira vantagem apontada, pois, via de regra, os processos julgados por arbitragem são infinitamente mais rápidos que os julgados pelo Judiciário (BERALDO, 2014, p.134).

O autor lembra que existe um compromisso nesse sentido, que, se violado, pode, inclusive, ensejar a nulidade da sentença arbitral, nos termos do artigo 32, inciso VII, da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996):

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

I - for nula a convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

(Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência).

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. (grifo nosso).

O prazo para proferimento da sentença é de seis meses, conforme previsto no artigo 23, caput, da Lei de Arbitragem, podendo ser prorrogado, desde que em comum acordo entre as partes (parágrafo único do citado artigo):

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

A fixação do prazo de duração da arbitragem pelas partes deve levar em consideração as particularidades do caso concreto; Logo, demandas mais complexas, especialmente as arbitragens multipartes e as multicontratuais, devem receber prazo dilatado, sob pena de prejudicar-se o seu bom andamento e, até mesmo, a validade da sentença que venha a ser contestada judicialmente pela parte perdedora (BERALDO, 2014, p. 134).

A segunda vantagem apontada pela doutrina, de acordo com o autor, é a sigilosidade ou confidencialidade, a qual, apesar de não ser prevista claramente, pode-se extrair do artigo 13, parágrafo 6º, que o árbitro tem dever de discrição:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. (grifo nosso).

Além dessa interpretação do diploma legal, outro argumento utilizado pelos doutrinadores pátrios para justificar a confidencialidade dos atos e documentos do processo arbitral é o Princípio da Boa-fé Objetiva, pelo qual são criados deveres anexos de conduta que devem ser observados pelas partes contratantes, tais com: lealdade, cooperação, informação e, no caso da arbitragem, o sigilo.

Entretanto, segundo Gagliardi (2013, p. 113), ao invés do Princípio da Boa-fé Objetiva, o sigilo decorreria dos deveres de lealdade e de proteção.

Beraldo (2014, p. 135), obtempera afirmativa tecida na doutrina de que a confidencialidade visa a permitir que quaisquer controvérsias sejam dirimidas de forma amigável, sem que elas possam afetar a continuidade das relações contratuais ou sejam entendidas por terceiros como ruptura de relações contratuais.

Entretanto, ele não concorda; comunga, ele, com o entendimento de Pinto [6](2012, p.25-36), para o qual o grande fundamento da sigilosidade arbitral seria o de não permitir que sejam tornados, públicos, dados secretos e relevantes da relação jurídica entre as partes, que, muitas vezes, poderiam causar prejuízos inimagináveis.   

Ressalta, ainda, Beraldo (2014, p.135) duas hipóteses que vedam o sigilo do instituto referido, as quais são:

• Se as partes, em comum acordo, expressamente, abrirem mão da confidencialidade;
• Se uma das partes for o Poder Público: aqui, nesse caso, em respeito ao  Princípio da Publicidade do Atos Públicos, torna-se imperiosa a publicidade;

A Terceira vantagem diz respeito ao julgador do processo, que não só pode vir a ser escolhido pelas partes, como, também, será alguém com profundo conhecimento técnico sobre o objeto da lide, que, dependendo do caso, será tão específico que nenhum juiz terá conhecimento prévio do assunto (BERALDO, 2014, p. 139).

O sobredito autor esclarece que, apesar de ser possível o magistrado estudar, aprendendo a matéria, mas isso nem se compara com o profissional que já tem conhecimento e prática acumulados na seara do certame.

A quarta vantagem citada pelo pronunciado autor diz respeito à maior disponibilidade do árbitro, que não só tem mais tempo disponível (em tese) para atender as partes, como também é mais aberto às eventuais e necessárias particularidades que se fazem necessárias ao procedimento arbitral e, ainda tem mais tempo para estudar o processo e suas vicissitudes.

Outra vantagem é a possibilidade de escolher-se a lei aplicável na solução do caso concreto, bem como as regras do seu procedimento.

Por fim, ele cita como uma sexta vantagem do procedimento arbitral o fato de ser a sentença arbitral mais susceptível de ser aceita pelas partes pelo fato de elas terem escolhido o próprio árbitro.

6.3 DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM.

Boscardin (2015), aponta como desvantagens principais do instituto da arbitragem:

• A informalidade dos procedimentos, que pode, segundo ele, acabar ocasionando a produção de falsas provas e, consequentemente, acabar por provocar dificuldades ao acompanhamento do processo, principalmente se o árbitro não for advogado;
• O processo todo da arbitragem pode ficar seriamente comprometido se o árbitro não possuir os conhecimentos técnicos adequados para decidir a controvérsia dentro das regras legais;
• A possibilidade de a jurisdição arbitral versar apenas sobre os direitos patrimoniais disponíveis das partes;

Aqui, cabe um adendo, já que, segundo o autor do artigo em análise, antes de ser uma desvantagem, trata-se de uma segurança jurídica, pois, caso assim não fosse, haveria incompatibilidade da Lei de Arbitragem com o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que causaria clara afronta a diversos princípios constitucionais, a exemplo do que ocorre com algumas leis de arbitragem norte-americanas, que não permitem que o instituto aprecie outras matérias que envolvem o interesse público.

Outras desvantagens pertinentes são apontadas por Melo (2017)[7], as quais são:

• Falta de poder de coação: a arbitragem ainda depende do Judiciário para, no curso do processo arbitral, promover diligências que necessitam de coação para serem efetivadas, conforme previsto no artigo 22, parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96:

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

Ademais, caso a parte não cumpra a sentença arbitral, será necessário que a outra parte recorra ao Judiciário para dar efetividade à decisão;

•  Risco de anulação por parte do Poder judiciário: caso o procedimento arbitral não cumpra as regras e os princípios estabelecidos pela Lei nº 9.307/96, há possibilidade de anulação da arbitragem, em conformidade com o estabelecido nos artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

I - for nula a convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência);

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

(Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência);

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei;

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR) corrobora com o positivado na legislação por meio do REsp 693.219/2004, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

Direito processual civil. Recurso especial. Litispendência. Embargos do devedor. Ação de nulidade de compromisso arbitral. - Não há litispendência entre ação declaratória de compromisso arbitral e embargos do devedor objetivando a desconstituição da sentença arbitral. - Embora exista coincidência entre alguns fundamentos jurídicos apresentados em ambas as ações, é inviável reconhecer a litispendência, pois seria necessária não apenas semelhança, mas identidade entre as causas de pedir. - Não é possível a análise do mérito da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, sendo, contudo, viável a apreciação de eventual nulidade no procedimento arbitral. - O Tribunal de origem, na hipótese, apenas deferiu a produção de provas para que pudesse analisar a ocorrência ou não de nulidade no procedimento arbitral. Recurso especial não conhecido (grifo nosso).

•  Possibilidade de custos financeiros maiores para determinados processos: a economia da via arbitral em detrimento de partes amparadas pela Justiça gratuita ou pelos atos processuais mais céleres nos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) podem representar investimentos financeiros que sobrecarregam as partes.

Para Beraldo (2014, p.139), essa possível desvantagem sequer pode ser mencionada como inconveniente, pois, às vezes, a questão a ser julgada é tão complexa, sigilosa e relevante que as partes não podem se dar ao luxo de esperar alguns anos por uma decisão judicial, sem falar no fato de que se tornaria pública, haja vista o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Ademais, segundo ele, do ponto de vista contábil, a demora de um processo judicial (que tem taxas mais baratas) pode ser mais prejudicial do que a celeridade de um processo arbitral (que tem taxas mais caras).

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7.A ARBITRAGEM NOS PROCESSOS FALIMENTARES.

A despeito de o artigo 103, da Lei nº 11.101/2005 (Lei das Falências), dispor que: “desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor”, isso não significa a total inarbitrariedade das lides do falido (BERALDO, 2014, p. 127).

Seguindo essa linha de pensamento, o susodito estudioso declara ser possível traçarmos três situações distintas dignas de análise:

1. Processo arbitral anterior à decretação da falência;

2. Convenção arbitral e Procedimento arbitral posteriores à decretação da falência;

3. Convenção arbitral anterior à quebra e instituição da arbitragem após a decretação da falência.

7.1. PROCESSO ARBITRAL ANTES DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.

Conforme explicita Beraldo (2014, p.127-128), na hipótese de a convenção de arbitragem ou o procedimento arbitral serem anteriores à data da decretação da quebra (e não seu termo legal retroativo), não haverá reflexo algum no processo, haja visto o disposto no artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005):

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso de prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

Ensina o mestre supramencionado que não se aplica à hipótese, o artigo 117 do citado texto normativo, no qual fica dito que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”.

Para testemunhar a coerência de seu entendimento, o autor cita um arresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 2008, com relatoria do Desembargador Pereira Calças (AG 5310204300), no qual foi decidido exatamente em comunhão com isso:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. IMPUGNAÇÃO JUDICIAL OBJETIVANDO HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FUNDAMENTADO EM SENTENÇA ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA PACTUADA EM CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO FIRMADO ENTRE AS PARTES. Inadimplemento contratual gerador de resolução do contrato e formulação de demanda perante a Câmara de Arbitragem. Posterior decretação da falência da demandada. Intervenção do Administrador Judicial da Massa Falida no procedimento arbitral, com alegação de incompetência do Juízo Arbitral, em face da falta de capacidade processual da falida e indisponibilidade dos bens da devedora, com base no artigo 25, da Lei n° 9.307/96, sustentando dever a demanda ser atraída para o Juízo Universal da Falência. Prosseguimento da demanda arbitral com condenação da devedora na indenização fixada pela Câmara de Arbitragem. Inaplicabilidade do artigo 6o, § 1º, da Lei n° 11.101/2005, eis que, versando a demanda sobre quantia i líquida, o processo não é suspenso em virtude da falência da devedora, inexistindo a "vis attractiva" do art. 76, "caput", devendo o procedimento arbitrai prosseguir com o administrador judicial que representará a massa falida, sob pena de nulidade. Inaplicabilidade do artigo 117 à convenção de arbitragem. Inexistência de previsão legal de intervenção do Ministério Público nas demandas arbitrais em que a massa falida seja parte, especialmente sob a óptica do veto ao artigo 4o, da Lei n° 11.101/2005, que não manteve norma similar ao artigo 210 do Decreto-lei n° 7.661/45. Legitimidade da inclusão do crédito reconhecido no Tribunal Arbitral no Quadro-Geral de Credores da falida, pelo valor determinado no juízo arbitrai, limitada a atualização monetária e os juros até a data do decreto da quebra, a teor dos artigos 9o, inciso II e 124, ambos, da Lei n° 11.101/2005. Agravo parcialmente provido para ser deferida a impugnação e habilitação do crédito da agravante, observados os limites acima estabelecidos.

7.2. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E PROCEDIMENTO ARBITRAL POSTERIORES À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA.

Como o artigo 1º da Lei de Arbitragem exige que apenas os direitos patrimoniais disponíveis sejam arbitráveis, e, no caso do falido, tem-se que não é o caso, uma vez que não tinha mais poderes para tanto, os doutrinadores entendem como inválida a convenção arbitral, e, por conseguinte, o procedimento arbitral (BERALDO, 2014, p. 128).

O predito especialista considera, porém, que é cabível ao administrador judicial, dependendo de autorização judicial, podendo basear seus pedidos no artigo 22, inciso III, alíneas h, i, l ou o:

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: [...] III- Na falência: [...] h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação de bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores ; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; o) requere todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração.

De acordo com o entendimento de Beraldo (2014, p.129), insta ressaltar que, se for o próprio falido a estabelecer a convenção arbitral após a decretação da falência, não necessariamente ela precisa ser invalidada, tendo em vista que o pedido de falência pode ser julgado improcedente, estando-se, então, diante de fato superveniente, que deve ser levado em consideração pelo em eventual pedido de nulidade de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral.

O referenciado doutrinador suscita, nesse momento, a dúvida acerca do momento a partir do qual o falido não poderia mais pactuar convenção de arbitragem ou instituir procedimento arbitral, esclarecendo, em seguida, que seu entender é de que se deveria contar esse impedimento a partir da decisão interlocutória que declara a falência, já que o ato em comento não se enquadra em nenhuma das hipóteses do rol exaustivo do artigo 129 da Lei de Falências (nº 11.101/05):

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

É de concluir-se no sentido da iniciação e continuidade da arbitragem resultante da convenção de arbitragem celebrada antes da decretação da falência de uma das partes nela envolvidas. Esta conclusão não se altera pela circunstância  de ter o Ministério Público uma atividade fiscalizadora na tela falimentar, estando, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis na defesa dos direitos e interesses da massa falida, mas não para ingressar em arbitragem para monitorar ou nela atuar como custos legis ( ARMELIN, 2007, p. 23).

7.3 CONVENÇÃO ARBITRAL ANTERIOR À QUEBRA E INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM APÓS A FALÊNCIA.

Apesar de as novas ações estarem sujeitas à chamada vis attractiva do juízo falimentar, nos termos do art. 76 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências), Beraldo (2014, p. 130) entende não haver óbice para que se inicie o procedimento arbitral mesmo após a decretação da falência pelo juiz de direito, pois trata-se (a arbitragem) de jurisdição especial previamente escolhida pelas partes, em período onde não pairava qualquer incapacidade das partes ou indisponibilidade de bens; logo, tal pacto deve ser respeitado, uma vez que se trata de competência absoluta.

Como bem aduz Crippa (2011, p. 193), a superveniência da falência de uma das partes não teria o condão de retirar a validade e eficácia da convenção de arbitragem, ainda que a arbitragem ainda não tivesse sido instituída à época da decretação da quebra. A competência do Poder Judiciário (e, consequentemente, do juízo falimentar) foi afastada no exato momento em que a convenção de arbitragem foi contratada e, consequentemente, o juízo falimentar careceria de competência para julgar os conflitos submetidos à arbitragem, salvo se disserem respeito a matérias da sua competência exclusiva.

Sobre questão envolvendo esse tipo de competência, o Supremo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2017, considerou que “o redirecionamento da execução trabalhista para atingir pessoa jurídica reconhecida como pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade em regime falimentar não dá ensejo à configuração de conflito positivo de competência com vistas a declarar competente o Juízo Universal da Falência, se os bens de constrição no âmbito do Juízo do Trabalho não estão abrangidos pelo patrimônio integrante da massa falida”, julgado esse que transcrevermos, para minuciosa análise, ipsis litteris:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 154.526 - SP (2017/0242494-0) RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI SUSCITANTE: DUNBAR SERVICOS DE SEGURANÇA - EIRELI ADVOGADOS: JOSÉ MIGUEL DA SILVA JÚNIOR - SP237340 JULIO CÉSAR DE MACEDO - SP250055 BRUNA GOIS SILVA - SP354810 SUSCITADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS DE SÃO PAULO - SP SUSCITADO: JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE TAQUARITINGA - SP INTERES.: WAGNER GUSTAVO DA SILVA INTERES.: ATLANTICO SUL SEGURANÇA E VIGILANCIA EIRELI - MASSA FALIDA DECISÃO Cuida-se de conflito positivo de competência, com pedido liminar, instaurado por DUNBAR SERVIÇOS DE SEGURANÇA - EIRELI (atual razão social de ALPHAGAMA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA - EIRELI), envolvendo o Juízo de Direito da 1.ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais no Foro Central de São Paulo/SP e o Juízo da Vara do Trabalho de Taquaritinga/SP, onde tramita reclamação trabalhista ajuizada por Wagner Gustavo da Silva (Processo nº 0010012-08.2014.5.15.0142). Afirma, em resumo, que "(...) somente em sede de execução, foi incluída na condição de executada na Ação Trabalhista n.º 0010012-08.2014.5.15.0142, em trâmite na Vara do Trabalho da Comarca de Taquaritinga/SP, sob a singela fundamentação de que é empresa do mesmo grupo econômico de uma empresa com pedido falimentar que exerceu o mesmo ramo de atividade de nome Atlântico Sul." Acrescenta, nesse contexto, que "(...) após sua inclusão na presente Execução Trabalhista ofereceu como garantia o valor atualizado da execução através do seguro garantia, sendo que após as decisões negativas da Justiça do Trabalho, a suscitante foi intimada para converter o Seguro Garantia em Depósito Judicial." Diz, também, que '(...) não existe decisão com trânsito em julgado no incidente processual em trâmite no juízo falimentar, sobre a existência de grupo econômico. "Assevera, igualmente, que"(...) a Justiça do Trabalho não é competente para Julgar o pedido de existência de grupo econômico, ou realizar qualquer ato executório em face da suscitante. "Com efeito, indicando-se violação ao artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, artigo 2º, § 2º, da CLT e Lei Federal nº 11.105/2005, postula a suscitante a concessão de medida liminar para suspender os atos executórios determinados na ação trabalhista acima mencionada, bem como para sobrestar o próprio processo, a fim de evitar que seu patrimônio seja afetado por decisões de juízo reputado incompetente. No mérito, requer o reconhecimento da incompetência do precitado juízo laboral para decidir sobre a existência de grupo econômico, assim como a suspensão do cumprimento de atos constritivos e a restituição de seus ativos. É o relatório. Decide-se. O pedido liminar não comporta acolhimento. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a Justiça do Trabalho possui competência para, no âmbito da legislação específica," desconsiderar a personalidade jurídica, declarar a existência de grupo econômico e redirecionar a execução em face de empresa a ele pertencente". (AgRg no CC 140.410/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 01/10/2015). No mesmo sentido, vale conferir os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA - FALÊNCIA - EXECUÇÃO TRABALHISTA REDIRECIONADA - EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - COMPETÊNCIA JUÍZO DO TRABALHO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há conflito de competência quando o redirecionamento da execução trabalhista, para empresas do mesmo grupo econômico, consideradas pela Justiça do Trabalho sucessoras da empresa em regime de falência, não atingir o patrimônio da empresa em recuperação ou submetida a concurso universal. Precedentes da Segunda Seção. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no CC 139.497/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, grifado) AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO TRABALHISTA E JUÍZO FALIMENTAR. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA DÍVIDA. QUESTÃO DECIDIDA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA TRABALHISTA. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO ENTRE OS JUÍZOS SUSCITADOS. 1. O processamento da execução de sentença trabalhista em relação à sociedade com personalidade jurídica distinta daquela que adentrou a fase de recuperação ou logrou a quebra - ainda que do mesmo Grupo Econômico -, e que não está em processo de reorganização ou submetida a concurso universal, não viola o juízo atrativo da falência, não se verificando, assim, conflito entre os juízos suscitados. 2. Precedentes específicos desta Corte. 3. Entendimento em conformidade com o enunciado n.º 480 da Súmula do STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (AgRg no CC 123.860/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 04/09/2013, grifado) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA DO TRABALHO. FALÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. PESSOA JURÍDICA RECONHECIDA COMO PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA SOCIEDADE EM REGIME FALIMENTAR. ATOS DE CONSTRIÇÃO. BENS NÃO ABRANGIDOS PELO PATRIMÔNIO INTEGRANTE DA MASSA FALIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O redirecionamento da execução trabalhista para atingir pessoa jurídica reconhecida como pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade em regime falimentar não dá ensejo à configuração de conflito positivo de competência com vista a declarar competente o Juízo Universal da Falência, se os bens objeto de constrição no âmbito do Juízo do Trabalho não estão abrangidos pelo patrimônio integrante da massa falida. 2. O ato decisório agravado, circunscrito aos elementos do feito, especialmente decisões oriundas dos juízos suscitados, declarou inexistente o conflito positivo de competência em plena harmonia com iterativa jurisprudência do STJ, sedimentada com amparo nas hígidas legislações especiais aplicáveis à espécie, apresentando-se, pois, isento de qualquer vício que possa infirmar princípios e dispositivos afetos à Lei Maior. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no CC 115.701/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011, grifado) Diante da jurisprudência acima colacionada, não se afigura viável, ao menos prima facie, o presente conflito de competência, razão pela qual o requerimento liminar em exame não merece acolhimento. 2. Ante o exposto, com fundamento no art. 955, parágrafo único do NCPC c/c Súmula 568/STJ indefiro o pedido liminar ora formulado. Oficie-se aos juízos suscitados, com urgência, comunicando e solicitando informações pormenorizadas. Após, à Douta Subprocuradoria-Geral da República. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de setembro de 2017. MINISTRO MARCO BUZZI Relator

(STJ - CC: 154526 SP 2017/0242494-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 28/09/2017).

Discorda, veementemente, dessa propositura, Scavone Jr. (2009, p. 54), para o qual, após a decretação da falência, todas as ações devem ser propostas perante o juízo universal da falência, mesmo que exista convenção de arbitragem anterior à quebra.

Concluindo a questão, sem, contudo, esgotá-la, ao enfrentar o argumento de que o empresário falido não teria condições financeiras de arcar com as despesas provindas de um processo arbitral, Beraldo (2014, p. 132) afirma que não se trata de empecilho de soluto, pois, mesmo que a massa falida não tenha recursos suficientes para suportar com as despesas arbitrais, poderá a parte contrária adiantar todo o valor, permitindo-se, assim, o prosseguimento do feito.

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CONCLUSÃO

A arbitragem representa um meio de resolução de litígios que deve ser mais demandado e explorado em nosso país, especialmente nas questões envolvendo dissidências comerciais, inclusive na falência.

Primeiramente, porque o uso da Arbitragem facilita o entendimento entre os envolvidos, já que, em tese, não há hierarquia, e os envolvidos, longe de serem rivais, são parceiros comerciais e conhecem a situação fática um do outro melhor que ninguém.

Em segundo, porque a situação será mediada por um experto no assunto, previamente escolhido pelas partes para enfrentar o caso concreto, sobre o qual se debruçará com dedicação e afinco, já que, dependendo de sua atuação e ética, poderá ser requisitado para arbitrar para os mesmos sujeitos, em outras situações ou ser por eles indicado a outrem.

Um terceiro ponto a ser considerado é a ampliação do campo de atuação para os profissionais do Direito que não querem ou não conseguem laborar no campo jurisdicional público, ensejando, inclusive, o surgimento de escritórios e firmas afins especializadas em Arbitragem.

Além de que a busca pela Arbitragem permite, à jurisdição pública, ocupar-se com ações exclusivas de sua atuação, aliviando, conseguintemente, seus atores, os quais poderão exercer com maior qualidade seu mister.

Outro ponto a ser levantado é o alívio aos cofres públicos, que são demandados exaustivamente para sustentar a gigante máquina judiciária brasileira, a qual, apesar de contar com um enorme e crescente número de pessoal, não é suficiente para atender a demanda nacional.

Como as pessoas não se interessam pelo que não conhecem, a informação acerca desse instituto notável, que é a Arbitragem (que, diga-se de passagem, não é novo), é o ponto de partida para sua maior aplicação, não apenas nos processos falimentares, mas em todos os demais procedimentos que exijam mediação de um juízo.

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Notas

[1] STEVENSON, Oscar. ob . cit, p.82.

[2] Juaquín Garrigues, ob. cit, vol I, 1, p. 39.

[3] COLLMANN, Isabela Maria. A morosidade do Poder Judiciário. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-morosidade-no-poder-judiciario,55992.html.

[4] CASTRO, Gracielly Maria de Oliveira. Breve Histórico da Arbitragem.  Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,breve-historico-da-arbitragem,39929.html.

[5] CACHAPUZ, Rozane da Rosa.  Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento da Lei 9.307/96. Leme: LED, 2000. 

[6] PINTO, José Emílio Nunes. A Confidencialidade na Arbitragem e Mediação, v.2..n.6. jul/set. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. Disponível em: www.ccbc.org.br/download/artarbit . Acesso em:15/11/2012.

[7] MELO, Thiago da Costa Cartaxo. Judiciário x Arbitragem: Vantagens e Desvantagens. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60380/judiciario-x-arbitragem-vantagens-e-desvantagens.