A Responsabilidade Civil frente à Alienação Parental: Os danos causados e a reparação cível por parte do alienador

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre o conceito de alienação parental e as consequências deste fenômeno para os sujeitos desta relação, bem como verificar a possibilidade de responsabilização civil do alienador. Tal estudo surgiu a partir da observação de que com a modificação da sociedade no que tange à entidade familiar e o aumento de dissoluções conjugais, a alienação parental tornou-se a grande protagonista, onde os direitos da criança e adolescentes acabam sendo totalmente violados, principalmente nos casos em que este rompimento conjugal é litigioso, sendo os filhos os maiores prejudicados. Assim, espera-se com o presente estudo, constatar em que medida caracteriza-se a alienação parental e o dever de indenizar por parte do alienante pelas condutas contra o genitor alienado, utilizando para este fim a análise de doutrinas, jurisprudências e legislações pertinentes ao tema.

Palavras-chave: Alienação parental. Síndrome da alienação parental. Responsabilidade civil. Dano moral. Dano material.

ABSTRACT:The objective of this work is to discuss the concept of parental alienation and consequences of this phenomenon for the subjects of this relationship, as well as check the possibility of civil liability of the alienator. This work emerged from the observation that the modification of the company with respect to the family and the increase of dissolutions parental alienation the main protagonist, where the children’s rights and teenagers end up being totally violated, especially in cases where this marriage breakdown is litigious, and the older children harmed. Thus, it is expected with the present work, to what extent parental alienation and obligation to indemnify alienating the conduct against the alienated parent, using for this end the analysis of doctrines, jurisprudence and legislation relevant to the topic.

Keywords: Parental alienation. Parental alienation syndrome. Civil responsability. Moral damage. Material damage. 

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1 INTRODUÇÃO

A família é considerada a célula de toda sociedade, sendo o primeiro ambiente a proporcionar os primeiros ensinamentos de valores morais e sociais. Dado seu grau de importância, a Constituição Federal de 1988 cuidou de protegê-la. Este instituto veio sofrendo diversas modificações ao longo dos anos, referente ao conceito de família que deixou de ter cunho patriarcal devido o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamental para o processo de emancipação da mulher. Além disso, o casamento deixou de ser o único meio de constituição familiar, passando a ocorrer mais divórcios no Brasil, que por sua vez se tornou um nascedouro para a alienação parental, constante situação nos casos de disputa de guarda.

A alienação parental é um tema ainda pouco discutido apesar de ser uma realidade atual e com consequências graves para as vítimas, tanto a criança e adolescente como o genitor alienado, e diante da observação de que a conduta do alienante causa danos, se faz necessário estudar quais são estes, e a possibilidade de responsabilização civil por parte do alienador.

A responsabilidade civil é configurada a partir de uma conduta que causa dano a outrem, possibilitando o dever de reparação civil, de acordo coma comprovação de determinados pressupostos formais.

Nesse viés, o estudo teve como objetivo geral analisar em que medida caberia a responsabilização civil por parte do genitor alienador, diante dos danos ocasionados. Dando seguimento, o trabalho teve quatro objetivos específicos, sendo eles: Interpretar o conceito de alienação parental e a Síndrome da alienação parental; Identificar em que contexto ocorre a alienação parental; Investigar as consequências aos sujeitos vítimas e verificar como se daria a reparação civil por parte do alienador.

Trata-se o presente trabalho de uma pesquisa de cunho bibliográfico de revisão de literatura, baseado em doutrinas, jurisprudências, artigos científicos publicados pertinentes ao tema e legislação nacional.

A relevância deste trabalho se deu pela compreensão da importância que há em se discutir, com uma visão crítica e fundamentada, o fenômeno da alienação parental e o dever de responsabilidade civil pelo fato deste ser um conteúdo razoavelmente novo e com jurisprudência tímida se comparado com os demais temas do nosso ordenamento, além de gerar uma reflexão crítica acerca da conduta do genitor alienante no que tange à violação dos direitos de família constitucionalmente protegidos.

Dessa forma, este trabalho visou trazer contribuições sociais e científicas na área do Direito e proporcionar respostas aos problemas propostos, bem como levar a comunidade acadêmica a discutir ações que possam promover uma relação familiar saudável e a melhor solução pelo poder judiciário nos casos de alienação parental, onde os direitos das crianças e adolescentes e do genitor alienado estejam à frente de conflitos individuais dos pais, como também discutir a possibilidade e as formas de punir os genitores que praticam a alienação parental.

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2. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

A família é a base de toda sociedade, sendo esta o primeiro contato de valores morais, sócias e culturais que o individuo terá. Dada a sua imensa importância a Constituição Federal Brasileira, teve a preocupação em estabelecer diversos dispositivos que reafirmam o papel da família para a sociedade, dentre estes, o art. 226 que “a família, base da sociedade, tem proteção especial do Estado”.

No século passado, a família ainda era patriarcal e discriminatório, em que destacava-se a figura paterna como o centro primordial do instituto familiar, que detinha a função de exercer o poder sobre a família e responsável pela manutenção financeira do lar, restando para mulher o papel de procriação e “dona de casa”.

O Código Civil de 1916 vigente à época tinha caráter discriminatório, principalmente no que diz respeito ao casamento, pois constituir família significava obrigatoriamente o vínculo matrimonial e ainda desconsideravam quaisquer direitos para filhos que não fossem advindos de casamento. 

Somente a partir da metade do século xx foi que as mudanças na sociedade passaram a ser notadas, com a CF/88 que instaurou o princípio da dignidade da pessoa humana e a igualdade entre homens e mulheres.ocorreu uma evolução cultural, política, social e jurídica,  através da amplitude do conceito de família, da maior independência da mulher e das inovações da Constituição Federal de 1988 e absorvendo tais modfificações sociais foi adotada uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana.

Para Venosa (2014) as mudanças no conceito de família reconheceram a entidade familiar  comunidade formada por quaisquer pais e seus decendentes, bem como a união estável, revolucionando o Direito de Família.

 Desta forma, instaurou-se a igualdade entre os homens e mulheres no âmbito das relações conjugais por meio do principio da dignidade da pessoa humana conforme estabelecido no art. 226, §5°, da Constituição Federal, fez-se refletir nas relações familiares: ”Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Segundo Gonçalves (2013, p.23):

"A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais está diretamente vinculada às funções da mulher na família e referenda a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social”.

O conceito de família no ordenamento jurídico brasileiro com o Código Civil de 2002 deixou de ser patriarcal e abranger somente aquelas famílias formadas a partir de casamento, consagrando a União estável e a igualdade entre os filhos tidos ou não no casamento, Assim descreve o Art. 1723 do CC/02: “é reconhecida como entidade familiar união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Sobre a nova perspectiva de família discorre Carvalho ( 2012, p.26):

"Na família atual prepondera a participação igualitária do homem e da mulher nas obrigações e deveres da vida conjugal, familiar. Percebe-se, claramente, que nas famílias assentadas, estruturadas, bem sucedidas, há uma relação mais democrática entre seus membros, onde o diálogo e o respeito mútuo, alicerçados em princípios religiosos, são ingredientes fundamentais. É nesse ambiente familiar que os filhos encontrarão as condições necessárias para nascer, crescerem e desenvolverem-se, tornando-se pessoas dignas e de caráter" .

Além disso, a mulher passou a ter uma visão mais libertária, buscando uma maior independência social e econômica, passando a exercer papéis nunca antes exercidos. Diante disso, os dispositivos do direito de família passaram a ter uma visão ampla do papel da mulher na sociedade quanto a sua função no instituto familiar.

Toda essa evolução veio a reconhecer que a chamada família monoparental, aquela formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. Diante da evolução social da mulher e tais modificações o número de dissoluções conjugai passou a crescer no país. “O inexorável processo de reabertura do conceito tradicional de família desembocaria no aumento do número de casais divorciados em todo o mundo. E o Brasil, nesse diapasão acompanhou a tendência” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017. p 540).

Assim, é importante frisar que essas mudanças vieram para fortalecer a família, que sempre será a célula da sociedade, independente do tipo de família, devendo ser respeitados o princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade entre os entes familiares afim de sempre prevalecer o bem estar social, independente do fim do vinculo conjugal.

2.2 O INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL E A DISPUTA DE GUARDA

Destaca-se a lei 11.441/2007 que inovou trazendo a possibilidade do divórcio extrajudicial para os casos consensuais e ainda a mudança trazida pela Emenda Constitucional nº 66/2010, conhecida como ”PEC do divórcio”, que retirou do ordenamento jurídico brasileiro a separação judicial, permanecendo apenas ao instituto do divórcio. A partir da promulgação da EC 66/2010 ocorreu esse aumento significativo, devido a desburocratização do processo de separação, sem necessariamente passar pelo crivo do judiciário quando a decisão dos cônjuges era totalmente consensual.

Antes da EC 66/2010, o § 5º do art. 226 da Constituição Federal,  determinava que : “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio , após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos de separação judicial ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

“O novo texto constitucional suprimiu a prévia separação como requisito e eliminou qualquer prazo para a propositura do divórcio judicial ou extrajudicial”.(GONÇALVES, 2013.p. 221).

“A Emenda Constitucional nº 66/2010 finalmente extinguiu o sistema de separação judicial prévia, restando somente o divórcio em nosso ordenamento para desfazimento da sociedade conjugal”.(VENOSA, 2012). 

Segundo GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p.538):

"Com a EC n. 66/2010, a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio. Desapareceu igualmente o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges quanto litigioso".

Um dos princípios do Direito de família é o princípio da intervenção mínima do Estado, ou seja, não pode o Estado intervir na entidade familiar como atua na sua administração pública. “Ao Estado não cabe intervir no âmbito do Direito de Família ao ponto de aniquilar a sua base socioafetiva”. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2017, p.110).

Demonstra-se que a EC 66/10 trouxe um benefício enorme para aqueles que já não viam no vínculo conjugal a afetividade,pois anteriormente era o casal obrigado a suportar uma relação por determinado período para somente assim regularizar a dissolução no matrimônio.

Diante destas modificações legislativas as dissoluções conjugais tornaram-se mais frequentes, e com isso surge o grande dilema dos ex- cônjuges em relação aos filhos, que é a guarda do filho menor. A dissolução conjugal motivo para alterar o direito dos pais a ter uma convivência saudável com seus filhos, ou seja, não poderá ensejar a perda do poder familiar.

O poder familiar deve ser exercido pelo pai e pela mãe, conforme estabelecido no art. 226 § 5º da CF/88: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O Código Civil de 2002,  do art. 1.630 e seguintes trás a proteção do direito dos pais de exercerem tal poder, pois a base da sociedade é a família, importante para a formação moral e intelectual de seus filhos. Assim dispõe o art. 1632 do CC/02 “ A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

A Lei nº 8.069/90(ECA) reforça ainda mais a importância da do poder familiar no art. 21, que aduz:

"O pátrio poder deve ser, exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de , em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência".(BRASIL,1990)

Neste diapasão, as dissoluções familiares, sejam elas litigiosas ou consensuais, o dilema da guarda dos filhos costuma ser o primeiro a surgir.

Nos casos em que o divórcio é consensual, as partes costumam acordar pacificamente sobre a guarda, tornando menos traumático para a criança ou adolescente a situação e garantindo o convívio familiar. No entanto, não é essa a realidade da maioria dos casos no fim dos relacionamentos conjugais, que acabam com confusões e ressentimentos, e o cônjuge esquece que o poder familiar deve ser exercido por ambos, necessitando do divórcio litigioso e afetando diretamente os filhos, que muitas vezes se tornam objeto de vingança na disputa judicial de guarda,  principalmente para aquele que se vê em situação de abandonado, onde surgem as condutas de alienação parental.

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3 ALIENAÇÃO PARENTAL

3.1 O QUE É ALIENAÇÃO PARENTAL?

O fenômeno da alienação parental é recorrente há tempos, no entanto passou a ser mais debatido no Brasil principalmente com o aumento do número de dissoluções conjugais e as modificações no contexto social da família, do papel da mulher e das inovações legislativas trazidas pela Emenda Constitucional de 2010 debatidos no tópico anterior.

Portanto, a alienação parental  é caracterizada pela conduta abusiva de um dos cônjuges ou quem detenha guarda da criança ou adolescente que dificulta o contato familiar do filho com o outro genitor, por meio de mentiras, falsas memórias para o filho, que acaba aceitando e acreditando toda essa situação como verdade, ocasionando o afastamento familiar ou muitas vezes o próprio rompimento. Para (Dias, 2010) as falsas memórias constituem a forma mais comum de alienação parental, onde o alienador acaba criando histórias no intuito de fazer a criança ou adolescente crer que seja verdade.

A consequência disso é o que o sentimento de vingança do genitor alienador acaba afetando a criança ou adolescente, que passa a criar sentimentos de desprezo pelo seu outro genitor.

Sobre o conceito de alienação parental discorre Dias (2011, p. 463):

"É uma lavagem cerebral feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato ocorreram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o filho. Restando órfão do genitor alienado, acaba o filho se identificando com o genitor patológico, aceitando como verdadeiro tudo o que lhe é informado".

Esse tema complexo foi delineado ainda em 1985 pelo médico e professor psiquiatra infantil da universidade de Colúmbia, Richard Gardner, para demonstrar situações em que pais em processo de separação, disputas de guarda ou em desentendimentos temporários a mãe passava a manipular a criança ou adolescente afim de romper os laços afetivos com o outro genitor, o que por sua vez, causava diversos problemas psicológicos e sociais no filho , principalmente quanto a relação pai-filho, pois a ansiedade e insegurança se instalavam diante da alienação parental sofrida.

O conceito de alienação parental se encontra em sua legislação específica, Lei nº 12.318 de Agosto de 2010, no seu art. 2º, caput: “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Desta forma, percebe-se que AP e o Direito de Família estão diretamente ligados, tendo em vista que a Constituição Federal, no art. 226 e seguintes estabelecerem o dever da família em assegurar o melhor desenvolvimento da criança ou adolescente, dentre outros, o direito à convivência familiar saudável, e ainda na Lei nº. 8.069/1990 (Estatuto da criança e do adolescente, que asseguram direitos decorrentes principalmente, da dissolução da sociedade.

A CF/88 e o ECA (Estatuto da Criança e Adolescente) estabelecem como direitos fundamentais a convivência familiar, no entanto, os deveres de cuidado, sejam eles físicos, psíquicos e sociais dos filhos para terem uma vida e ambiente familiar saudável acabam sendo deixados de lado, gerando diversas consequências tanto na infância e adolescência como na vida adulta.

Percebe-se assim, que o interesse primordial da criança como ser humano, que necessita de uma convivência saudável  com os pais, mesmo que divorciados, é deixado de lado, o que poderá causar diversas consequências no futuro e em sua vida quando adulto.

3.2 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL (SAP)

Depois de discorrer sobre a alienação parental, faz-se necessário distinguir do conceito de Síndrome da Alienação Parental (SAP), que também foi difundido por Richard Gardner. De acordo com Gardner (2002, p,01):

"A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável".

Portanto, a alienação parental é caracterizada pela conduta do genitor-alienador através de ações com intuito de afastamento do filho com o ex-cônjuge, enquanto a Síndrome da Alienação Parental são as consequências psicológicas e sociais sofridas pelo filho alienado.

Para Gardner (2002) esta síndrome constitui uma consequência em virtude de abusos emocionais que poderão além de enfraquecer a ligação entre a criança e o seu genitor poderá ainda conduzir a uma ruptura total desse elo familiar e causar danos psicológicos através de um conjunto de sintomas que geralmente aparecem neste contexto.

Quanto ao uso do termo Síndrome da Alienação Parental, ainda é questão debatida, pois o poder judiciário prefere usar a expressão Alienação Parental referindo-se de maneira generalizada a todo esse fenômeno familiar nos litígios em que envolvem disputas de guarda de filhos e está incluso a discussão acerca de alienação parental. No entanto, para melhor compreensão é necessária a distinção de Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental mesmo que compreendam o mesmo conteúdo.

“A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome, por seu turno, diz respeito às seqüelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho”. (FONSECA, 2006, apud, GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2016, p 621).

Gardner (2002) estabelece oito sintomas que comumente aparecem nos filhos  e ainda classifica a SAP em três níveis, leve, moderado e severo de acordo com tais sintomas, incluindo: campanha  difamatória contra o genitor alienado, racionalização fracas , absurdas ou frívolas para a depreciação, falta de ambivalência , o fenômeno do "pensador independente", apoio automático ao genitor alienador, ausência de culpa sobre a crueldade e exploração contra o genitor alienado,  presença de encenações programadas e propagação de desprezo contra amigos e/ou a família do seu genitor alienado.

O estágio leve é caracterizado por um processo de desmoralização de forma mais amena, onde a própria criança ou adolescente começa a constatar as ofensas e relacionar à figura do genitor alienado, mas possuindo ainda o forte vínculo com este. No moderado, as difamações se tornam mais intensas e a criança passa a ter atitudes diferentes do comum, pois passa a existir mais conflitos devido a conduta do alienante, e neste caso o filho já passa a defender apenas um genitor, no caso o alienador.

Já o último estágio mais grave, o alienante induz sérias difamações e inclusive calúnias, conseguindo manipular completamente o filho que passa a odiar e não querer a convivência familiar do outro genitor. Dias (2010, p.01) explica que essa situação acaba induzindo a criança a odiar quem ama gerando aassim diversos conflitos de sentimentos, o que gera na maioria das vezes a destruição do vínculo afetivo, pois tudo o que a criança ouve do genitor alienador acaba sendo absorvido como verdadeiro.

Como se pode ver a alienação parental e a síndrome da alienação parental tornaram-se realidade recorrente no plano familiar, principalmente com o crescente aumento de divórcios. Salienta-se que “é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que a Alienação Parental e a Síndrome de Alienação Parental são um fenômeno social que tem como maior vítima, a criança e o adolescente” (CARVALHO, 2012, p. 37).

 Por isso surgiu a necessidade de codificação das condutas de alienação parental, como forma de proteger os direitos da criança ou adolescente e o genitor, vítimas da conduta alienante, bem como as possíveis punições ao genitor alienado.

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4. ANÁLISE DA LEI DE  ALIENAÇÃO PARENTAL- LEI 12.318 DE 2010

Diante da crescente chegada de casos no poder judiciário envolvendo a acusação de alienação parental no ambiente familiar, houve a necessidade do legislador inaugurar nova legislação afim de positivar estas condutas.  Assim, o projeto de lei 4053 de 2018 foi sancionado e a Lei de Alienação foi promulgada em 26 de agosto de 2010.

A Lei nº 12.318 de Agosto de 2010 que dispõe sobre a alienação parental no Brasil e altera o art. 236 da lei 8.069/90, surgiu com o objetivo de regulamentar o tema que se tornava cada vez mais frequente no contexto familiar, bem como  proteger a criança e adolescente do contexto psicológico sofrido através de abusos exercidos pelo genitor alienador, estabelecendo inclusive punições ao guardião alienador, ou seja, traz na sua criação uma natureza preventiva.

4.1 AS FORMAS DE ALIENAÇÃO PARENTAL E PUNIÇÕES CABÍVEIS

O art. 2º desta Lei trás o conceito de alienação parental, como já discorrido anteriormente e trás a importante colocação de que  pode ser sujeito alienador não só os pais, mas também qualquer pessoa que obtenha a guarda ou conviva com a criança ou adolescente, como avós, parentes, amigos dos parentes, etc. Ademais, o parágrafo único do referido artigo, estabelece um rol exemplificativo de condutas que caracterizam a prática da alienação parental:

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.(BRASIL,2010)

Tais incisos são apenas exemplificativos, que irão servir de orientação para o juiz, pois poderá existir sim demais situações não explicitadas na lei, bastando serem constatas e declaradas pelo juiz que poderá utilizar por exemplo, perícia psicológica como prova da alienação parental.

Apesar do rol apresentado pela lei serem exemplos, é possível destacar alguns outros exemplos, como recusa de chamadas telefônicas um dos genitores pra que o filho não tenha contato, aprentação de atual companheiro como pai ou mãe da criança, tomada de decisões sem consultar o outro cônjuge, dentre outras que serão avaliadas de acordo com cada situação.

O inciso VI, do artigo supramencionado trás e seu bojo a falsa denúncia, que cumpre ressaltar ser umas das manifestações mais graves do alienador, pois inúmeros são os casos que se inicia o processo de alienação com pequenas mentiras mas depois passam a ser denúncias graves, como o abuso sexual. O genitor alienante, ao perceber que outras mentiras não surtem o efeito esperado, acaba por utilizar da calúnia como meio de obter o afastamento do filho com o ex- cônjuge ou outro ente familiar.

Por isso se faz necessário uma intervenção imediata do poder judiciário, para identificar deste já se essas falsas denúncias são verídicas ou fazem parte de uma conduta alienante do genitor, principalmente nos casos de denúncias de abuso sexual.

Quando evidenciado atitudes como essas previstas ou quaisquer outras que caracterizem indícios de alienação parental e cheguem até o poder judiciário, o processo deverá ter tramitação prioritária e comunicação ao Ministério Público, conforme o que estabelece o art. 4º da lei de alienação parental, como forma de promover o bem estar da criança e adolescente vítima de abalo psicológico da maneira mais rápida e favorável, bem como garantir direito ao genitor alienado o poder familiar no intuito de reestabelecer a convivência familiar saudável que na maioria das vezes já foi prejudicada ou até rompida.

Constata-se que a atuação do judiciário deve ocorrer desde as evidências inicias, para permitir uma maior eficácia da lei. Além disso cabe também ao poder judiciário estabelecer quando necessários laudos periciais psicológicos como forma de verificar a condição psicológica da criança ou adolescente, previsão bem estabelecida pelo legislador no art. 5º, caput e parágrafos.

A lei de alienação parental cuidou ainda de estabelecer sanções ao alienador no seu artigo 6º, in verbis:

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.(BRASIL, 2010)

Caberá ao juiz detectar a punição mais plausível ao caso concreto. De acordo com os ensinamentos de Venosa( 2012, p.325) "Esse rol é apenas exemplificativo e o juiz deverá verificar qual a solução mais plausível no caso concreto. Nada impede que algumas dessas medidas sejam aplicadas cumulativamente.

A propósito, sobre a sanção de suspensão do poder familiar, é imperioso destacar que esta deve ser uma decisão extremamente cautelosa, haja vista que o direito de família, inclusive a lei nº 12.314,  prezarem pela convivência familiar saudável da criança e adolescente com ambos os pais. O objetivo da lei de alienação parental é estabelecer o respeito e afetividade que foram perdidos, n maioria das vezes ausente pelas divergências e imaturidade dos pais no processo de dissolução conjugal.

Destaca-se ainda deste do art. 6º da Lei de alienação parental, o seu parágrafo único que discorre sobre uma das condutas caracterizadoras da alienação parental, prevista no art.2º, VII da mencionada lei referente a mudança abusiva de endereço, sem qualquer justificativa com a finalidade de obstruir a convivência familiar do filho com seu outro genitor e/ou demais familiares, situação na qual o juiz poderá intervir invertendo a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor alienador, por ocasião das alternâncias de convivência familiar. No entanto, assim como descrito no parágrafo acima, esta é uma medida drástica que precisa ser estudada no caso concreto de modo a favorecer também a integridade psicológica dos filhos.

Verifica-se que a lei de alienação parental apresenta-se como norma de grande inovação e importância, positivando a conduta de alienação parental como ilícito e trazendo medidas coercitivas para o alienador, o que corrobora com o disposto no Estatuto da Criança e Adolescente e os princípios constitucionais de proteção a criança e adolescente, previstos na Constituição Federal de 1988 que primam pela proteção da família através do exercício do poder familiar pelo pai e mãe.

4.2 A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

É evidente que todas as formas de alienação parental são violadoras dos direitos da criança e do adolescente. Os direitos de proteção a criança e adolescente estão previsto do art. 226 a 230 da CF/88, mais precisamente no art. 226, onde estabelece a família como base da sociedade, protegida pelo Estado.

 Destaca-se o art. 227 da CF/88, in verbis:

 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.(BRASIL,1988)

Trata-se da proteção de direitos personalíssimos das crianças e adolescentes. Além do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, norteador de todo o ordenamento jurídico brasileiro, é importante frisar no âmbito do assunto, o Princípio de Proteção Integral da Criança e Adolescente, que destaca a importância da família, sociedade e do Estado, para sua efetividade, previsto no  art. 6º da CF/88, que embasou tanto a Lei nº 8.0690/90 (ECA), como também a Lei nº 12.318/10 .

Na medida em que a família não consegue mais proporcionar o respeito de direitos da criança ou adolescente de ter uma convivência familiar tranquila e saudável, colocando-os em um contexto de violência psicológica, cabe ao Estado buscar a efetivação destes direitos.

“A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), foi criada com o intuito de dispor sobre a proteção integral da criança e do adolescente, que são considerados pessoas em desenvolvimento. Já nos primeiros dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente o legislador garante a estes todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, constituindo dever da família, da sociedade, e do poder público a proteção integral de tais direitos”.(POLINARI0, 2014,p.33)

A prática de alienação parental configura verdadeiro abuso psicológico aos filhos, e afronta diretamente todos os princípios basilares do direito de família, como a afetividade, solidariedade familiar, função social da família e principalmente a plena proteção das crianças e adolescentes e a convivência familiar saudável.

Uma das consequências da alienação parental é o desenvolvimento da Sindrome da Alienção Parental(SAP), como destacado anteriormente, ou seja, os prejuízos não se esgotam apenas na perda da convivência familiar saudável com o genitor vítima, mas também causa variadas sequelas psicológicas e psicossociais graves.

Desse modo, há de se reconhecer que a prática de alienação parental é contrária à finalidade social do poder familiar, violando os deveres da família impostos pela Constituição Federal e o Estatuto da Criança e Adolescente.

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5. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

Antes de adentrar sobre a responsabilidade no direito de família sob a óptica da alienação parental, é necessário entender a responsabilidade civil de forma geral para melhor compreensão e associação do tema.

Em tese, as atitudes que ocasionam prejuízos a terceiros traz a tona a questão da responsabilidade como forma de restaurar ou restabelecer os danos provocados, sendo este o foco da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil surge a partir de uma conduta danosa de outrem, ou seja, quando ocorre uma violação, seja ela patrimonial ou personalíssima. Para Pablo Stolze e Pamplona Filho (2017, p.51) a “responsabilidade, para o direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada- um dever jurídico sucessivo -de assumir as consequências de um fato “.

Ainda sobe o tema, discorre (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2014, p.743) ”responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, impondo, ao causador do dano, a consequente obrigação de indenizar a vítima”.

A responsabilidade civil foi trazida no código civil de 1916 onde a culpa ou dolo do agente era elemento essencial para que o dano causado fosse reparado, passando a vítima o dever de comprovar a conduta culposa do agente, aliando-se o código a teoria subjetiva.  No entanto, ainda na vigência do Código civil de 1916 observou-se que em muitos casos essa comprovação por parte da vítima era impossível , o que dificultava a responsabilização do agente causador dos danos, onde então surgiu também a possibilidade de em determinados casos a responsabilidade civil ser baseada no dever de ressarcir a vítima, sem o enfoque no pressuposto da culpa, surgindo a chamada teoria do risco, que aplica a responsabilidade objetiva.

Para Venosa (2014) a noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da História , constantes temperamentos em sua aplicação.e dessa forma as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se  nas “presunções de culpa” e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si.

Apesar de tal inovação, o código civil de 1916 continuou trazendo a responsabilidade subjetiva como regra geral, sendo também a regra adotada no Código em vigor de 2002.

A responsabilidade civil pode ser classificada em contratual e extracontratual. A primeira é aquela obrigação oriunda de um dever estipulado em contrato que foi descumprido, enquanto esta a última é quando a obrigação de reparar o dano é devido uma conduta comissiva ou omissiva, ou seja, surge a partir da violação de um dever jurídico que não é estabelecido contratualmente, que destaca-se no art. 186 do Código Civil de 2002.

O ordenamento brasileiro abrange ainda duas classificações para a responsabilidade civil, baseada no elemento culpa: a da responsabilidade objetiva e a subjetiva. A responsabilidade civil subjetiva será aquela em que o dano é causado em face de ato doloso ou culposo. Para Pablo Stolze e Pamplona Filho (2017), a culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme doutrina através da interpretação do art. 186 do Código Civil, já a responsabilidade objetiva é aplicada nos casos em que não se faz necessário a caracterização da culpa. “O sistema civil brasileiro , adota, abrange originalmente a teoria subjetivista, conforme observado no texto do art.186 do Código Civil de 2002, que fixa a regra geral da responsabilidade civil” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2017, p.63).

5.1 OS PRESSUPOSTOS FORMAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O código civil brasileiro em seu art. 186 dispõe que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e o art.927 do mesmo diploma afirma que: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, confirmando o que já preceitua o art.186 do Código Civil”.

Desta forma, observa-se que para a caracterização da responsabilidade em reparar um determinado dano, é preciso a presença de quatro pressupostos: a conduta humana, a culpa, o dano e o nexo de causalidade.

5.1.1 Conduta humana

A conduta humana seja ela de omissão ou comissão é um fato jurídico, e o primeiro pressuposto da responsabilidade civil, pois é o foco da transgressão de um dever jurídico de forma voluntária ou involuntária, constituindo-se um ato jurídico ilícito. Para Venosa (2014, p,27) "[...] No sistema da responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente". Afinal, sem conduta humana contrária ao ordenamento jurídico não há que se imputar a alguém um dever de reparação cível.

Conforme propõe Gonçalves (2017) ato jurídico é espécie de fato jurídico. O fato jurídico se divide em fatos naturais e fatos humanos, sendo a conduta humana um fato humano, que poderá ser por meio de uma conduta lícita ou ilícita. Lícitos seriam os atos humanos a que a lei refere os efeitos almejados pelo agente, enquanto que os ilícitos seriam aqueles praticados contra o ordenamento jurídico, e esse ultimo é o que gera obrigações na esfera da responsabilidade civil, culminando com o preceituado no art. 186 e 927 do código civil de 2002.

Essa conduta humana, se baseia apenas na intenção de realizar, mesmo que o resultado deste ato não seja o esperado, caso seja sancionado pelo ordenamento jurídico é considerado ilícito e deverá ser motivo de reparação.

Assim, aquele que através de ato que cause dano a outrem, de forma dolosa ou por negligência, imprudência ou imperícia, por ação ou omissão , irá gerar a responsabilidade civil. Para Gonçalves (2017): o ato ilícito é uma fonte de obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado, previsto no art. 927 do CC, através da prática de infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano a outrem.

Desta forma, evidencia-se que se leva em conta na conduta humana não é o elemento volitivo, ou seja, na intenção do autor em praticar o dano e sim a consciência da sua pratica, independente de saber ou não da ilicitude do ato.

Vale ressaltar que apesar do ato antijurídico ser a regra geral para ocasionar o dever de indenização, é possível que em determinados casos a conduta lícita também ocasione tal dever. Gagliano; Pamplona Filho (2017) explica que a antijuridicidade, é regra geral que acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, e observa-se que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente, concluindo que haverá responsabilidade civil sem necessariamente haver ilicitude, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal.

5.1.2 Nexo de causalidade

O nexo de causalidade vem expresso no verbo “causar” do art. 186 do CC, este é a ligação da conduta humana ao dano ocasionado, ou seja,se determinada conduta do agente não foi a responsável por causar dano a outrem não há que se falar em ressarcimento, dado a inexistência do nexo de causalidade, constituindo-se elemento indispensável tanto no que diz repeito a responsabilidade subjetiva como na objetiva.

Gonçalves (2016) estabelece que é uma relação de causa de efeito entre o ato e as consequências danosas e que se houver dano mas não estiver relacionado com o comportamento do agente inexiste relação de causalidade.

Venosa (2014) afirma que há dificuldade em estabelecer o nexo de causalidade e definir se a conduta do agente realmente deu causa ao dano sofrido pela vitima, principalmente quando um dano decorre de ações múltiplas.

Diante disso existem três principais teorias que se propõem a explicar o nexo de causalidade, que valem a pena serem brevemente expostas.

A teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non, estabelece que todo acontecimento que concorre para um dado resultado é considerado como nexo de causalidade, inclusive sendo a teoria adotada no Código Penal Brasileiro. É o preconizado por Gagliano e Pamplona Filho (2016, p.143) ”[...] esta teoria é de espectro mais amplo, considerando elemento causal todo o antecedente que haja participado da cadeia de fatos que desembocaram no dano”. .

Já a teoria da causalidade adequada o nexo causal só seria possível se a conduta do agente fosse realmente a adequada para o resultado. Tartuce (2017, p. 346) ”Por esta teoria, somente o fato relevante ao evento danoso gera a responsabilidade civil, devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem mormente nas hipóteses de concorrência de causas”.

A teoria dos danos diretos e imediatos, para Gonçalves (2016,p 361) “[...]Requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa  desde que necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano”.

É importante esclarecer que há divergências doutrinárias quanto a teoria  adotada pelo Código Civil de 2002, pois parcela doutrinária entende que foi acolhida a teoria da causalidade adequada nos arts. 944 e 945 do CC/02, enquanto outros afirmam ser a teoria da causalidade direta ou imediata a adotada, conforme o que dispõe no art; 403 do CC/02.

Cavaliere Filho (2000, p.51) é adepto da teoria da causalidade adequada “[...] causa para ela, é o antecedente, não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for mais apropriada para produzir o evento”.

Diferente é o pensamento de Gagliano e Pamplona Filho(2016, p 149):

"Alinhamo-nos ao lado daqueles que entendem mais acertado o entendimento de que o Código Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária. E a essa conclusão chegamos ao analisarmos o art. 403 do CC/2002".

Nesse mesmo sentido, entende Gonçalves (2016 ,p.362):

Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso código adotou, indiscutivelmente , a do dano direto e imediato, como está expresso no art.403.Dispõe, com efeito, o mencionado dispositivo legal: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Apesar da divergência com o posicionamento de Cavaliere Filho, Gagliano e Pamplona(2016) ressalta as jurisprudências  do ordenamento brasileiro que vêm acolhendo em determinados casos a teoria da causalidade adequada, embora a regra positivada seja a do art.403 do CC/02.

5.1.3 A Culpa

O último pressuposto a ser brevemente abordado é o da culpa, que diferentemente do dano, nem sempre é indispensável para a configuração da responsabilidade civil.

Percebe-se a partir da leitura art. 186 do CC/02 que a conduta realizada pelo agente do dano deve ter sido realizada voluntariamente, seja uma ação ou omissão ou ao menos de forma negligente ou imprudente. Portanto, na responsabilidade civil subjetiva é exigível a comprovação da culpa, ao contrário da responsabilidade objetiva que prescinde deste elemento. Assim discorre Gagliano e Pamplona Filho (2016, p.185):

"(...) ao lado da responsabilidade decorrente do ilícito (art.186), em cuja noção encontra-se inserida a ideia de culpa, poderá o magistrado também reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagação do elemento anímico (responsabilidade objetiva), em duas outras situações (além daquela referente ao abuso de direito -187- que não pressupõe culpa), previstas no parágrafo único do referido dispositivo".

O conceito de culpa se dá de forma ampla e estrita. De acordo com Gonçalves (2016) : a culpa em sentido amplo irá englobar o dolo, que é a intenção de alguém violar determinada ordem jurídica, enquanto que no sentido estrito decorre somente da conduta por meio de negligência, imprudência ou imperícia, concluindo que a culpa significa a falta de diligência e o dolo a violação de um dever jurídico.

Miragem (2015, p. 263) conceitua imprudência como a conduta do agente que, tendo condições de prever suas consequências danosas à vítima, deixa de fazê-lo, dando início ou continuidade ao comportamento do qual decorrerá o dano., e que o critério para identificação de previsibilidade de consequências é objetivo, onde será baseado pelo padrão de conhecimento exigido por uma pessoa comum, do homem médio. Ainda destaca a negligência que é a ausência do dever de diligência, de cuidado, em que também terá como base o homem médio e a imperícia que é a falta do dever de perícia e diferente dos deveres de prudência e diligência que se exige de todas as pessoas comuns,  será exigível apenas para alguém que em razão de sua qualidade profissional e conhecimentos específicos não exerce sua aptidão profissional durante sua atuação, ocasionando dano a terceiro, situação conhecida como culpa profissional.

Como já colocado anteriormente o dano causado a reparação civil será avaliado de acordo com a sua extensão da conduta danosa, como previsto no art.944 ,caput do CC/02. Gonçalves (2016) explica que não há distinção no Código Civil entre dolo e culpa para fins de responsabilizar o agente pela conduta, pois sendo esta danosa ou culposa irá existir o dever de reparação, na qual a extensão deste prejuízo causado será avaliado para assim estabelecer a indenização.

No entanto, culpa ainda pode ser avaliada em graus, podendo ser auferida como grave, leve e levíssima. Tal divisão é relevante ser destacada, tendo em vista que o Código Civil de 2002 trás no art. 944, parágrafo único, uma graduação da culpa do agente como parâmetro de indenização, podendo ser grave, leve e levíssima, conferindo ao judiciário estabelecer uma maior equidade em suas decisões quanto ao grau de culpa e a proporcionalidade da indenização.

5.1.4 O dano

O dano corresponde a um prejuízo, seja ele na esfera moral ou patrimonial, que decorre de uma conduta omissiva ou comissiva. Deste modo, não existindo dano, não há o que se indenizar.

O dano material é o que atinge o patrimônio da vítima, ou seja, seus bens e direitos econômicos, enquanto o dano moral ofende a pessoa como ser humano, sua imagem e honra, ferindo os direito de personalidade, a honra, dignidade e intimidade.

Tanto a Constituição Federal Brasileira nos artigos 1º, III que estabelece a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e 5º, V e X do mesmo diploma legal e o Código Civil de 2002, no art. 186, trataram de resguardar o direito de indenização por dano moral. Destaca-se que esta possibilidade trazida está diretamente ligada a função da reparação civil  e sua natureza jurídica, que apesar de ainda controversa, conforme  Gonçalves (2016, p. 404) “ Tem prevalecido, no entanto,  o entendimento de que a reparação  pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor”.

 Para Gagliano e Pamplona Filho (2016) este dano para ser considerado indenizável precisa configurar uma real violação de interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial e ainda ser um dano certo, efetivo, mesmo se tratando de um dano moral é preciso uma mensuração, mas não da dor sofrida pela vítima e sim  da real violação a um direito personalíssimo.

 Ademais, é importante discorrer que existe a possibilidade de uma mesma conduta gerar a possibilidade de tanto atingir os direitos de personalidade como os patrimoniais , justificando a cumulação de dano moral com material. Neste sentido Gagliano e Pamplona Filho( 2016,p. 134) esclarecem sobre o assunto:

Ressalte-se que a controvérsia jurisprudencial acerca da cumulatividade dos danos morais e patrimoniais tem como marco importante o ano de 1992, quando o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 37,em consonância com a nova ordem constitucional, afirmando “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Portanto, o dano moral ou material é indispensável para ensejar a responsabilidade civil objetiva ou subjetiva, inclusive sendo utilizado como parâmetro para a fixação da indenização, nos termos do art. 944, caput do CC/02: “ A indenização mede-se pela extensão do dano”.

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6  A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL

A responsabilidade civil no direito de família deixou de ter cunho meramente patrimonial com as inovações trazidas pela constituição federal de 1988, visto que esta cuidou de estabelecer o principio da dignidade da pessoa humana no âmbito das relações familiares.

O instituto da responsabilidade civil no direito de família está cada vez mais presente, ante a possibilidade de surgir situações de conflitos no seio familiar que venham a causar danos e assim surgir uma obrigação de reparação.

Como bem coloca Venosa (2014) “toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar”. O direito de família atualmente desde a promulgação da Constituição Federal prima pela proteção da dignidade da pessoa humana, onde se inclui os direitos personalíssimos de todos os membros de uma família. Desta forma, é possível ocorrer a reparação civil decorrente de conflitos familiares, seja referente a danos materiais ou morais.

Como estudado anteriormente, o ordenamento brasileiro adota como regra a responsabilidade civil subjetiva, este sendo utilizado diante de demandas do direito de família, que trás quatro requisitos para a configuração do dever de reparação civil: a conduta de um agente, o nexo de causalidade, o dano e a culpa.

6.1 A CARACTERIZAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR NOS CASOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL

A prática da alienação parental fará surgir o dever de responsabilizar o genitor alienador, pois a conduta alienadora trás em seu bojo, todos os pressupostos que caracterizam a responsabilidade civil previstos no art. 186 do CC/02.  Para DIAS (2010) quando flagrada a prática de alienação parental é cabível a responsabilização civil, por configurar abuso do poder familiar que prejudica tanto o genitor alienador como os filhos.

Conforme destacado em capitulo anterior a responsabilidade civil tem como um dos elementos, a conduta voluntária do agente, seja ação ou omissão, que causa um dano, sendo ainda necessário haver um liame entre a conduta do agente e o dano. Desta forma percebe-se que a conduta do genitor alienador por si só já configura ato ilícito, que vai contra todos os deveres do poder familiar.

O próprio conceito de alienação parental trazido na Lei nº 12.318 de 2010 estabelece a ilicitude do ato, colocando sanções (art.6º) para essas condutas que visam por meio da implantação de mentiras e desqualificação do outro genitor neutralizar o convívio social do filho com o genitor alienado, de forma que com uma única conduta atinge tanto os direitos das criança e adolescentes, como o exercício do poder familiar.

O dano é evidente, podendo ser destacado tanto o dano moral como o patrimonial nos casos de Alienação Parental.

 No âmbito dos direitos personalíssimos está o abalo moral e social sofrido pelo genitor alienado que é impedido de ter o relacionamento familiar com o filho, sendo a sua honra atingida por meio de diversas ações difamatórias e até caluniosas, bem como os traumas psicológicos suportados pelo filho alienado que decorreram das "falsas memórias" embutidas pelo alienador, considerado com abuso do poder familiar, induzindo na maioria dos casos a SAP.

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é frontalmente violado, atingindo os direitos dos filhos menores que tem como basilar o princípio da absoluta proteção e integral das crianças e adolescentes. e ainda o pai ou mãe alienado, existindo a possibilidade de indenização por danos morais previsto no art. 5º da Constituição Federal e Código Civil, que tem natureza jurídica compensatória, mas principalmente punitiva para o alienador.

Quanto aos danos materiais, também se tornará possível desde que o genitor alienante demonstre perda patrimonial decorrente da conduta alienante, como por exemplo, os gastos advindos de tratamentos psicológicos.

Neste sentido entende Costa ( 2012, p.22):

"Tanto o genitor alienado quanto o menor podem vir a fazer acompanhamentos médicos, psicológicos, tomar remédios, antidepressivos, etc. Tudo em virtude da Alienação Parental. Assim, todo esse gasto configura dano material, passível de valoração certa".

Muitos não se atentam ao dano material que também pode ser sofrido. que sendo comprovado pode ser cumulativo com o dano moral, como preceituado na Súmula 37 do STJ " são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos o mesmo fato".

O nexo causal que é o liame entre a conduta e o dano, está presente em todas as situações que caracterizam a alienação parental, pois é constatado que os danos, sejam morais ou patrimoniais , tem direta ligação com a conduta do alienador

A culpa é caracterizada pela ação positiva do genitor alienador em utilizar de todos os meios para afastar a criança ou adolescente do convívio do ex- cônjuge, configurando a culpa, ou seja, a intenção de causar um prejuízo.

Assim a alienação parental é exercida pelo alienador de forma pensada e calculada objetivando o afastamento total do filho com o outro genitor, caracterizando mais um dos pressupostos da responsabilidade civil subjetiva que é a culpa. Portanto o ato de alienação parental gera ao genitor alienador o dever de reparação civil, sem prejudicar ainda a possibilidade de responsabilidade penal.

6.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO GENITOR ALIENADOR

Configuradas todos os pressupostos de alienação parental, o genitor alienado poderá propor ação de responsabilidade civil pleiteando indenização pelos danos morais e materiais.

Medeiros(2014) explica que quando configurada a alienação parental e,ocorram danos provenientes desta conduta, responderá civilmente o alienante, por danos morais, a título de reparação ao dano causado, ao menor e ainda ao genitor também vítima de alienação.

Tais ações devem ser ajuizadas na vara de família pelo genitor aliado, não impedindo que o ministério público e o próprio juiz de ofício interponha a medida, tendo em vista que a mesma procura além de indenizar o genitor vítima, também resguardar os direito das crianças adolescentes.

Quanto a indenização por danos morais, assim como a de danos materiais é pecuniária. No entanto, o quantum indenizatório moral é impossível de ser mensurado pelo fato da alienação parental violar direito de personalidade, por isso esta modalidade de indenização não tem o condão de exterminar a dor e sofrimento, mas tem a natureza punitiva, para que o alienador não venha a cometer os mesmo atos.

A própria lei de alienação parental não estipula o valor da multa imposta como sanção, cabendo ao juiz, de acordo com o caso mensurar o valor a ser imposto ao alienador, pois na verdade, o principal objetivo é o restabelecimento do convívio familiar entre genitor e filho alienados.

Já na indenização pelos danos materiais ocorridos devem ser levados em conta todos os prejuízos econômicos decorrentes da alienação parental., onde neste caso o valor pecuniário em natureza satisfativa e o julgador poderá recompor todo o dano integralmente

Comporta destacar que a conduta do agente alienador e o dano ocasionado servirão de base para a estipulação da indenização por parte do juiz , conforme o que dispões no art. 944 caput, e parágrafo único do CC/02: “A indenização mede-se pela extensão do dano”, cabendo ao julgador ainda avaliar a proporcionalidade da culpa e o dano.

6.3 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Com os inúmeros casos de alienação parental que chegavam ao judiciário até mesmo antes da Lei nº 12.318/10 os juízes passaram a ter de tomar um posicionamento, diante das consequências trazidas por esta conduta ilícita. Com a Lei de Alienação Parental, o juiz passou inclusive a ter um dispositivo norteador das condutas que se caracterizariam como a AP, em rol exemplificativo no parágrafo único do art. 2º , como já explanado anteriormente na análise desta lei específica.

As jurisprudências dos tribunais pátrios, hoje entendem que é cabível a reparação civil decorrente da alienação parental quando comprovado o dano, bem como os demais pressupostos que caracterizam a responsabilidade civil, sendo as decisões embasadas nos dispositivos tanto da Constituição Federal  como também na lei nº 12.318/10 e  lei nº 8.069 de 1990 .

Cumpre enfatizar o papel importantíssimo que tem o juiz ao averiguar se uma conduta realmente configura alienação parental, tendo que se valer muito mais do que por meros indícios e sim com provas cabais, que comprovem a conduta alienante e a síndrome de alienação parental.

A reparação civil diante de alienação parental é fato que a  jurisprudência já se mostra favorável considerando tanto o dano moral como material quando comprovados os requisitos necessários. O dano material é cabível  também em algumas situações quando  gera ao genitor alienado prejuízos econômicos diante da possibilidade de gastos com sua saúde psicológica e também do filho(a), afinal de contas, falsas denúncias como um abuso sexual, para afastar ooutro cônjuge, prejudica a reputação da vítima na sociedade, ainda mais quando uma falta denúncia é reputada a um genitor.

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do estudo realizado, vê-se que o conceito de família veio se alterando com o tempo e que como entidade protegida pelo Estado exerce fundamental importância da formação do ser humano. Atualmente, destaca-se que a família não é mais aquela patriarcal constituída somente com o casamento, e o princípio da afetividade é o que rege o vínculo familiar, além dos princípios da igualdade e a dignidade da pessoa humana previstos constitucionalmente.

Com os divórcios aumentando após a EC/10 e o maior anseio de liberdade social e profissional da mulher, a discussão sobre a alienação parental e síndrome da alienação parental passaram a ser mais enfatizadas em virtude de ser, na maioria das vezes, no contexto familiar de dissoluções conjugais e disputas de guardas o foco desse problema alarmante.

A alienação parental é um conjunto de atitudes realizadas por um dos genitores ou até mesmo demais membros da família com o intuito de denegrir a figura do outro genitor, chamado de genitor vítima ou alienado para a criança ou adolescente, filho(s) da antiga relação, objetivando a desconstrução da relação familiar entre estes, que são as vítimas desta conduta.

É certo que o maior prejudicado é a criança e adolescente, pelo abalo emocional e a vivência conturbada entre os seus genitores tendo seus direitos extremamente violados. Os direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a convivência familiar saudável e o dever de proteção integral e absoluta aos menores, estabelecidos na CF/88 e Lei 8.069/90 acabam sendo esquecidos pelos pais em face de uma disputa pessoal, deixando aquele pelo qual diz querer cuidar e amar sofrerem com as consequências de um poder familiar mal exercido.

Nesse contexto, é que pode surgir no filho a Síndrome da Alienação Parental, constituindo as consequências e indícios de transtornos psicossomáticos oriundos da AP realizada por um de seus genitores, atrapalhando o desenvolvimento social e intelectual, que se não cuidado a tempo, refletirá na sua vida adulta.

Decorrente de inúmeros casos que chegavam ao poder judiciário é que o poder legislativo não poderia se abster de regulamentar a alienação parental, o que ocorreu com a promulgação da Lei nº 12.318/10, com a função de proteger a criança e adolescente vítima de alienação parental e punir o alienador, fortalecendo os dispositivos constitucionais e o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como contribuindo com as demandas judiciais.

A partir do momento que se percebe que uma conduta como a alienação parental pode prejudicar tanto o genitor alienante como a criança ou adolescente é que surge o questionamento proposto por este trabalho em identificar a possibilidade de responsabilidade civil nos casos de alienação parental por parte do genitor alienador e em que medida se tornaria cabível.

O fato é que a responsabilidade civil é oriunda de um dano, porém este deve ser comprovado pela existência de uma conduta humana voluntária (ação ou omissão) que tenha nexo de causalidade com o dano ocasionando quatro pressupostos formais: conduta, nexo de causalidade, dano e culpa. Desta forma, desde que existentes todos esses elementos estudados neste trabalho, não há óbice para ser configurado um dever de reparação civil, tanto na esfera moral como patrimonial, afinal a própria lei específica de Alienação parental considera a prática como um ato ilícito.

Atualmente este é também o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, sendo possível o ingresso de ação indenizatória do genitor alienado pelos danos causados tanto a si como para o filho. Apesar da possibilidade de indenização, o que deve ser levado em maior consideração é o direito do alienado em reestabelecer o convívio familiar saudável com o filho, sendo a indenização apenas um meio de amenizar o abalo psicológico e ainda ser uma forma de punir o alienador.

Portanto, é latente que a prática da alienação parental deva ser combatida, e destaca-se o papel do poder judiciário em utilizar dos meios mais eficazes, como psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais, com a finalidade de proteger os direitos personalíssimos das vítimas, objetivando o direito do genitor vítima exercer seu poder familiar e sempre o melhor interesse para a criança e adolescente.

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REFERÊNCIAS

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_______.Código Civil(2002). In Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2018.

_______. Constituição da República Federativa do Brasil(1988). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva . 2018.

_______.Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010.. Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cCivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm >.Acesso  em : 10 set. 2018.

_______. Lei nº 11.441/2007, de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11441.htm Acesso em 11 set.2018.

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