Mandado de segurança – aspectos polêmicos

HISTÓRICO

O mandado de segurança nasceu, entre nós, como desdobramento do habeas corpus, mas ganhou autonomia no curso da nossa história. Antes disso, já existia em outros ordenamentos estrangeiros, como Inglaterra, Estados Unidos e México.

A grande maioria das constituições brasileiras previu o mandado de segurança como direito fundamental do cidadão.

Exceção à Constituição de 1937, que foi outorgada em regime autoritário, e, por conta disso, reduziu a importância e o alcance do mandamus.

A Constituição Federal de 1988 concedeu grande relevância ao mandado de segurança, conferindo-lhe protagonismo evidente. A Lei nº 12.016/2009 deu nova regulamentação ao instituto, incorporando entendimentos jurisprudenciais consolidados.

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FUNDAMENTOS

O fundamento central do mandado de segurança consiste na existência de direito líquido e certo.

Trata-se daquele direito, cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental. Hely Lopes Meirelles afirma, em passagem clássica, que melhor seria a fórmula constitucional ter-se referido à necessidade de o fato que dá supedâneo à impetração ser líquido e certo, e não o direito em si mesmo.

Porém, a liquidez e a certeza do direito não guardam relação com a simplicidade do direito em discussão (alerta do Min. Orosimbo Nonato, em 1945, sobre o perigo dessas restrições e o esvaziamento do mandado de segurança).

Súmula 625, STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.

Além da hipótese de documentos em poder da administração pública, a doutrina admite a juntada posterior de documentos, quando a autoridade coatora oculta ou deforma a verdade em suas informações, o que, mesmo sem dilação probatória, abre margem à contraprova.

Não há necessidade de que a prova tenha sido constituída, especificamente, para o mandado de segurança. Jeremias Bentham distingue as provas causais (feitas com um objetivo específico) das pré-constituídas (que podem ser usadas para preservar direitos e prevenir obrigações de um modo geral).

Cassio Scarpinella Bueno entende ser o direito líquido e certo a condição da ação do mandado de segurança, cuja ausência conduzirá à carência da ação.

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LEGITIMIDADE

Impetrante pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado. A lei não poderia restringir o alcance constitucional do mandado de segurança (art. 5º, LXIX).

O art. 3º, da lei do mandado de segurança, trata de hipótese de substituição processual do terceiro interessado no julgamento. Um bom exemplo seria o responsável tributário, no caso de inércia do sujeito passivo da obrigação.

Também haverá substituição processual, na hipótese do art. 1º, §3º, da lei do mandado de segurança, ou seja, quando o direito ameaçado couber a várias pessoas, em litisconsórcio facultativo unitário, conforme Súmula nº 628, do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, é à noção de agente público, que se deve recorrer para definir a figura da autoridade coatora, ou seja, a mais ampla e compreensiva que se pode adotar para se referir globalmente às diversas categorias dos que, por títulos jurídicos diferentes, atuam em nome do Estado (conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello).

Ainda que abaixo de críticas da doutrina, o art. 1º, §1º, da lei do mandado de segurança, previu o cabimento do mandado de segurança contra ato de representantes ou órgãos de partidos políticos, que são pessoas jurídicas de direito privado.

Havendo beneficiários do ato impugnado, estes recebem tratamento de litisconsortes passivos necessários da pessoa jurídica de direito público, de cujos quadros a autoridade coatora pertença.

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ATOS COMPOSTOS E ATOS COMPLEXOS

Atos complexos são aqueles que resultam da conjugação de vontades de órgãos diferentes (vide Súmula nº 627, STF – Indicação de magistrado pelo Presidente da República). Atos compostos são aqueles que resultam da vontade única de um órgão, mas dependem da verificação por parte de outro, para se tornar exequível.

Em resumo, se há ordem direta e específica da autoridade hierarquicamente superior para a prática do ato, é contra esta que deve ser endereçado o mandado de segurança; diferentemente, se a autoridade inferior pratica o ato por simples recomendação da autoridade superior, aquela é a autoridade coatora.

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LITISCONSÓRCIO

Litisconsórcio da pessoa jurídica de direito público?

A parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica (no mais das vezes, de direito público, cujos quadros sejam integrados pela autoridade coatora), que se faz presentar pela autoridade coatora, na oportunidade em que as informações são prestadas.

A ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia da inicial, sem documentos, para que, se quiser, ingresse no feito (art. 7º, II, lei do mandado de segurança), não configura litisconsórcio necessário, em nossa opinião, ressalvando-se entendimentos contrários.

Trata-se de comunicação à pessoa jurídica, para que possa oferecer defesa mais técnica, elaborada por profissionais habilitados.

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VEDAÇÕES

A Impetração, ainda que preventiva, deve referir-se a uma situação concreta, de ocorrência hipotética, absolutamente aceitável, sob pena de o mandado de segurança estar voltado contra lei em tese, o que deve, inexoravelmente, conduzir à sua extinção, sem resolução do mérito – Súmula nº 266, do Supremo Tribunal Federal.

Observação importante traduz-se no fato de que essa vedação comporta atenuante, quando se está em face de leis e decretos de efeitos concretos, e de leis autoaplicáveis.

Seguindo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmulas n. 269/271), a lei do mandado de segurança prevê que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias ao servidor público será efetuado, relativamente, às prestações que se vencerem, a contar da data do ajuizamento da inicial.

Ou seja, o mandado de segurança não substitui (não é sucedâneo) a ação de cobrança.

Impossibilidade de produzir efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança – MS 26.740 ED, Min. Ayres Britto, e MS 27.565, Min. Gilmar Mendes, ambos do Supremo Tribunal Federal.

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PRAZO DECADENCIAL

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Trata-se de prazo decadencial, mas, cujo rigor foi atenuado pela jurisprudência (Superior Tribunal de Justiça, RMS 13062/MG, Min. Milton Luiz Pereira), que admite a prorrogação do mesmo, quando houver vencimento em feriado ou final de semana. Porém, o escoamento desse prazo, não afeta o direito material em si mesmo considerado, inibindo, apenas, a utilização dessa via processual.

Súmula n. 632, Supremo Tribunal Federal - Pela constitucionalidade desse prazo decadencial.

Termo inicial - O prazo de 120 dias conta-se da ciência do ato impugnado, o que se dá, usualmente, pela publicação no DJe ou pela notificação ao interessado, do ato a ser impugnado. Aplica-se a regra geral do art. 224, do CPC, que determina a contagem do prazo no primeiro dia útil subsequente.

Súmula nº 430, do Supremo Tribunal Federal – pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

No caso de mandado de segurança impetrado contra omissão de autoridade, não há que se falar, em princípio, em prazo extintivo, salvo se essa omissão transformar-se em ato comissivo. A lei do mandado de segurança continha dispositivo a esse respeito, mas que foi vetado pelo então presidente da república – art. 5º, parágrafo único.

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PROCEDIMENTO (ART. 7º)

O juiz poderá determinar a suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito.

A liminar também pode ser utilizada no mandado de segurança, inclusive, a que se refere à tutela da evidência (art. 311, CPC).

Há fungibilidade entre as tutelas provisórias de natureza cautelar e antecipatória, da mesma forma como ocorre no procedimento comum, o que torna despicienda a discussão acerca da sua natureza jurídica.

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LIMINAR

Contudo, existem restrições à concessão de liminares em detrimento da fazenda pública, nas hipóteses de: compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Muito embora a doutrina aponte a inconstitucionalidade flagrante desta norma, o que nos parece claríssimo, o fato é que o Supremo Tribunal Federal tem admitido tal contingenciamento, em favor dos Entes da administração pública (ADC n. 04/DF).

O que ocorre no caso das vedações às liminares é uma substituição incorreta do juiz pelo legislador, na tarefa de avaliar os interesses e de verificar sobre o cabimento de uma medida liminar.     

Apesar de possível, a caução, ou outra garantia, para concessão da liminar, deve ser evitada, porque significa, em última análise, atrofiar a garantia constitucional do mandado de segurança, que, em determinados casos, sem a liminar, não se torna verdadeiramente eficaz.

Súmula nº 405, do Supremo Tribunal Federal: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

Ou seja, denegada a segurança, a liminar deve ser dada por cassada pela sentença, que no caso é declaratória negativa, e tem efeitos retroativos (ex tunc), nos termos dessa súmula. Mas, alguns efeitos da liminar podem ser preservados, pela boa-fé/aparência.

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SENTENÇA

Ela ordena, manda, não se limitando a condenar. Na sentença mandamental, o juiz realiza o que somente ele, como representante do Estado, pode realizar. Ou seja, há um elemento eficacial diferente, que justificaria a antiga classificação quinaria dos provimentos jurisdicionais.

Trata-se de instituto similar ao contempt of court anglo-saxão, porém, com as devidas ressalvas, notadamente, em razão da impossibilidade da prisão civil do desobediente, exceto do devedor de alimentos.

É da essência do mandado de segurança ensejar ao impetrante a garantia in natura pleiteada. Para que se dê cumprimento à sentença, basta que se remeta ofício à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 13, da lei do mandado de segurança.

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SENTENÇA (anotações referentes ao CPC/15)

Passando em revista algumas inovações do CPC em vigor, pode-se concluir o seguinte.

A improcedência liminar, prevista no art. 332, CPC, é aplicável ao mandado de segurança, sem maior esforço interpretativo, mesmo porque, a cultura de precedentes, que o atual regramento codificado pretende instituir em nosso ordenamento jurídico (art. 926), tem importante aplicação no âmbito do mandado de segurança, que visa, justamente, a isonomia do cidadão em relação ao Estado.

Por sua vez, o julgamento parcial de mérito, previsto no art. 356, do CPC, para alguns doutrinadores seria inaplicável, pela questão probatória, que viria de encontro ao direito líquido e certo. Entretanto, quando o fundamento da cisão for outro (p. ex., recurso repetitivo com ordem de suspensão em âmbito nacional), inexistem óbices à aplicação do instituto.

Ainda, as técnicas de efetividade contidas nos atuais artigos 497/499 e 536/538 são, perfeitamente, aplicáveis ao mandado de segurança, sem qualquer ressalva, porque vêm ao encontro do ideal de efetividade desse remédio constitucional, de alta relevância jurídica e social.

Para arrematar, a possibilidade genérica de retratação do juiz, em sentenças terminativas, por força do art. 485, §7º, do CPC, também se revela aplicável ao mandado de segurança, sem qualquer ressalva. Visa, em última análise, à consecução do princípio da economia processual.

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COISA JULGADA

Segundo a Súmula nº 304, do Supremo Tribunal Federal, “decisão denegatória do mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.

Esse entendimento tem sido revisto.

Atualmente, apenas a sentença ou acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais – art. 19, lei do mandado de segurança.

Ou seja, sobre a sentença que denega o mandado de segurança, apreciando o mérito, recai a autoridade da coisa julgada material (REsp 1014/RJ, Min. Armando Rollemberg).

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RECURSOS

Da decisão liminar caberá agravo de instrumento; e, da sentença, concedendo ou denegando o mandado, caberá apelação.

Será objeto de reexame necessário (leia-se: condição resolutiva de eficácia, que não impede a execução provisória) a sentença que conceder a segurança.

A autoridade coatora também tem legitimidade para recorrer.

É admissível a execução provisória do julgado, salvo nos casos em que é vedada a concessão de liminar.

Denega-se o mandado de segurança nas hipóteses previstas no art. 485, do CPC, o que impõe reflexos no recurso ordinário constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, antes da entrada em vigor da lei nº 12.016/09, editou a Súmula nº 622, do teor seguinte:

“Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”.

Esse entendimento encontra-se superado, por dois motivos: o agravo regimental passou a ser legal (vide art. 10, §1º, lei do mandado de segurança), e a colegialidade dos tribunais não pode ser cerceada dessa maneira, pena de ofensa ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural – o próprio Supremo reconheceu isso no mandado de segurança nº 25.563 AgR, rel. Min. Marco Aurélio.

Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. 

Os prazos para o Ministério Público e a Fazenda Pública são dobrados (RTJ 110:258 – desde que não sejam prazos determinados), assim como para litisconsortes com procuradores diferentes, para esses, apenas se o processo não for eletrônico, e desde que não pertençam ao mesmo escritório.

A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. 

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SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Mesmo em patente violação ao princípio do juiz natural (art. 5º, inc. LIII, Constituição Federal de 1988), a lei do mandado de segurança continua a admitir a possibilidade de suspensão, pelo presidente do tribunal respectivo, das liminares e sentenças proferidas em desfavor da fazenda, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança, e à economia públicas (art. 15, lei do mandado de segurança).

Legitimidade: pessoa jurídica de direito público ou Ministério Público. Apesar da redação, essa legitimidade deve ser estendida às empresas públicas e sociedades de economia mista, que prestam serviços públicos.

Trata-se de decisão política do presidente do tribunal, que não analisa o mérito do mandado de segurança. Mas, apesar de tudo, deve sim ter em mente a plausibilidade do direito invocado.

Súmula nº 626, do Supremo Tribunal Federal: “A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”.

Em que pese o enunciado acima, afigura-se inviável essa extensão automática da decisão suspensiva da liminar à sentença que tenha julgado procedente a ação, em cognição exauriente. A suspensão da liminar ou da sentença deve perdurar enquanto essas subsistirem. Parece, nesse particular, que o texto da súmula não pode ter o alcance que a sua literalidade pretende.

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MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL

Antes da lei nº 9.139/95, admitia-se a utilização do mandado e segurança, objetivando atribuir efeito suspensivo a recurso dele desprovido. Com as modificações introduzidas na disciplina do agravo de instrumento esse panorama alterou-se.

A partir do atual Código de Processo Civil, que previa rol taxativo para as hipóteses de agravo de instrumento (art. 1015), o mandado de segurança poderia voltar a protagonizar no sistema processual. Mas, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 988, que reconheceu a taxatividade mitigada daquele rol, sepultou essa possibilidade.

Não custa lembrar, que o mandado de segurança somente é cabível, se não houver recurso com efeito suspensivo à disposição da parte prejudicada, nem tenha havido trânsito em julgado da decisão (art. 5º, II e III, lei do mandado de segurança), porque não constitui sucedâneo de recurso, nem tampouco de ação rescisória.  

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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Inovação apenas em relação à legitimidade, de tal sorte que os apontamentos relacionados ao mandado de segurança individual aplicam-se, normalmente, ao coletivo, inclusive, quanto à necessidade do direito líquido e certo, seu fundamento central.

Qual seria a natureza jurídica da legitimação outorgada aos entes elencados na alínea “b”, do inc. LXX, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988?

Cuida-se de legitimação extraordinária, mas, para alguns, há legitimação autônoma à condução do processo, em caso de direitos difusos e coletivos; nos direitos individuais homogêneos haveria, propriamente, substituição processual (Prof. Nelson Nery Jr.).

Vide súmulas n. 629 e 630, do Supremo Tribunal Federal.

Inexiste, no mandado de segurança coletivo, a necessidade de prévia autorização dos associados da impetrante.

Basta que haja pertinência temática entre os interesses da entidade e aqueles perseguidos nos autos. Para os partidos políticos, entretanto, não se exige nem essa pertinência temática, havendo maior amplitude; ressalvados os objetivos traçados pelo art. 17, da Constituição Federal de 1988, e pela lei nº 9.096/95.

Portanto, não se aplica ao mandado de segurança coletivo o que se decidiu no RExt nº 573.232 – vide MS nº 31.299, rel. Min. Roberto Barroso – que se referiu, exclusivamente, às ações coletivas de um modo geral, ressalvando-se o alcance maior do mandado de segurança, que não pode, e não deve, ser restringido por interpretação jurisprudencial, ainda que proveniente da Suprema Corte.

Acerca da legitimidade e interesse parcial da categoria – Mandado de Segurança nº 25.561, rel. Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal.

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COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Mesmo com lei específica, aplica-se ao mandado de segurança coletivo a sistemática de coisa julgada secundum eventum litis, instituída pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 103, II e III), por força do art. 21, da lei de ação civil pública (nº 7.347/85), com algumas peculiaridades previstas nos artigos 21 e 22, da lei do mandado de segurança.

O art. 16, da lei de ação civil pública (redação da lei nº 9.494/97), estabelece que a sentença fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Referida limitação tem gerado controvérsia, não faltando autores de renome que a têm por inconstitucional, como é o caso de Nelson Nery Jr;

Porém, os tribunais têm dado aplicação à limitação imposta por referido texto legal. O Supremo Tribunal Federal já se posicionou em favor dela, em decisão proferida pelo min. Marco Aurélio, na ADIn 1576-1.

O Superior Tribunal de Justiça tem adotado posição intermediária, admitindo que a decisão surta efeitos no âmbito da jurisdição do tribunal competente para conhecer do recurso eventualmente interposto (ERESP nº 293.407/SP, Corte Especial, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07/06/2006, DJ 01/08/2006).

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SUCUMBÊNCIA

Não cabem no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções à litigância de má-fé (art. 25, lei do mandado de segurança e Súmula nº 597, do Supremo Tribunal Federal).

Observe-se, porém, que os embargos infringentes foram substituídos pela nova técnica de julgamento do art. 942, do CPC. A vedação referida acima, seria extensível a essa técnica, ou seria caso de se adotar uma interpretação restritiva? Cassio Scarpinella entende cabível a adoção daquela técnica no mandado de segurança, por aplicação subsidiária do CPC. Contudo, na hipótese de reexame necessário, existe restrição expressa do próprio Código (§4º, II).

Em relação aos honorários advocatícios de sucumbência, poderia se cogitar alguma alteração com o advento do CPC? Parece que não; continua em vigor a Súmula n. 512, do Supremo Tribunal Federal, a qual está em plena consonância com o art. 25, da lei do mandado de segurança, que visa conferir acesso verdadeiro à Justiça, enquanto serviço público essencial.

Por derradeiro, as taxas ou custas processuais serão, eventualmente, devidas, na forma da legislação específica; no caso de São Paulo, cuida-se da lei nº 11.608/2003, qual pode ser consultada no sítio eletrônico da Assembleia Legislativa respectiva (al.sp.gov.br).

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CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330, do Código Penal, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança. 

Todavia, não se pode prender de imediato no juízo cível (Superior Tribunal de Justiça, HC 123.256/RJ, rel. Min. Maria Thereza Moura).

Devem ser extraídas cópias dos autos, que serão remetidas à autoridade policial ou ao Ministério Público, que devem tomar as medidas cabíveis, em termos de persecução penal, se o caso. Inclusive, é possível que seja crime da competência do juizado especial criminal (lei nº 9.099/95), no qual a prisão em flagrante será medida excepcionalíssima.

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BIBLIOGRAFIA

Arnaldo L. Queiroz - http://www.ebah.com.br/evolucao-historica-do-mandado-de-seguranca-doc-a37758.html

Arruda Alvim, Eduardo. Mandado de Segurança. Editora GZ, 2ª edição, 2010, Rio de Janeiro.

Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 24ª edição, 2007, São Paulo.

Nery Junior, Nelson. Teoria Geral dos Recursos, Editora Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2014, São Paulo.

Scarpinella Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2. Editora Saraiva, 8ª edição, 2019, São Paulo.

Scarpinella Bueno. Mandado de Segurança. Editora Saraiva, 5ª Edição, 2009, São Paulo.

Scarpinella Bueno. Mandado de Segurança e CPC de 2015. Artigo jurídico, em homenagem a Hely Lopes Meirelles.