Nova posição do TSE vai elidir a farra das propagandas irregulares e o abuso do poder econômico na propaganda eleitoral

1.UM INÍCIO DA PROPAGANDA ELEITORAL IGUAL PARA TODOS OS CANDIDATOS

A propaganda eleitoral é uma forma de captação de votos usada pelos partidos políticos, coligações ou candidatos, em época determinada por lei, por meio de divulgação de suas propostas, visando à eleição a cargos eletivos.[2]

O início da propaganda foi determinado pela reforma eleitoral, qual seja, no dia 16 de agosto de 2020.

Vide artigo 36 da Lei 9.504/1997:

“A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição”.

Infelizmente, por uma falta de compreensão do conteúdo do artigo 36-A da Lei 9.504/1997, vários “candidatos” que disputarão as eleições em 2020 já espalharam nas ruas, avenidas e estradas do Brasil adesivos em carros, outdoors, jingles e outras mensagens subliminares que visam burlar a legislação eleitoral e, dessarte, causar verdadeiro desequilíbrio nas eleições municipais de 2020.

O subterfúgio da burla à legislação eleitoral é afirmar que “não há pedido expresso de votos”, portanto a campanha antecipada é legitimada pelo artigo 36-A da Lei 9.504/1997.

Um início da propaganda eleitoral igual para todos os candidatos é uma forma de equilibrar a disputa eleitoral, porém urge combater as formas subliminares e os mecanismos que atentam contra um legítimo desenvolvimento do processo eleitoral.

A importância do princípio da igualdade nos pleitos eleitorais é um fator primordialmente salutar para combater os mais diversos abusos de poder no direito eleitoral.

Affonso Ghizzo Neto assevera que “a influência abusiva do poder se dá através das mais variadas formas, restando deturpado o processo eleitoral, quebrando o princípio da igualdade que deve se fazer presente em eleições verdadeiramente democráticas”. [1]

O abuso de poder – é bom que se diga logo – é caracterizado como sendo um complexo de atos que desvirtuam a vontade do eleitor, violando o princípio da igualdade entre os concorrentes do processo eleitoral e o da liberdade de voto, que norteiam o Estado democrático de direito. O regime republicano é diretamente afetado pelo abuso em que se pressupõe, para a sua existência, a isonomia de seus integrantes (princípio do tratamento equânime aos candidatos). Essa igualdade jurídica deve-se traduzir, no processo eleitoral, na igual oportunidade de acesso aos cargos eletivos entre os candidatos, e na igual oportunidade de influir na formação da vontade popular, e uma, na isonômica oportunidade de participação no processo eleitoral.[2]

Defendemos no livro Manual de Prática Eleitoral, editora JH Mizuno, que todas as interpretações reletivas a leitura meramente literal do artigo 36-A da lei 9.504/97, estavam equivocadas, vez que a ratio essendi subjacente à vedação legal era evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, e a liberação geral da propaganda subliminar iria desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.

O limite temporal às propagandas eleitorais encontra lastro no princípio da igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos, de forma a maximizar três objetivos principais: (i) assegurar a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto, (ii) mitigar o efeito da (inobjetável) assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, no afã de combater a plutocratizacão sobre os resultados dos pleitos; e (iii) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou de seu acesso aos grandes veículos de mídia, antecipando, em consequência, a disputa eleitoral [3]

José Jairo Gomes[4] defendia que:

“No entanto, esse entendimento não mais encontra apoio na ordem legal vigente. À luz do transcrito artigo 36-A, caput, no período anterior a 16 de agosto do ano das eleições, não há óbice à “menção à pretensa candidatura”, tampouco à “exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos”. E mais: nos termos do inciso I, não é vedada a participação de filiados a partidos e pré-candidatos “em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na Internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos”. Também são permitidos “o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver” (§ 2º). Quanto ao “pedido de voto”, a vedação constante do caput do art. 36-A abrange apenas a que ocorre de forma explícita, não, porém, a que se dá de forma implícita, subjacente à comunicação”.

Pois bem, temos novidades sobre esse tema, a saber:

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2.AS ESPÉCIES DE PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA

Explicamos no livro “Direito Eleitoral”[3] que a propaganda extemporânea pode ser:

a) expressa ou visível;

Há propaganda extemporânea expressa ou visível quando existe manifestação clara e objetiva no sentido de que o beneficiário é o mais apto para assumir a função pública pleiteada.

b) subliminar ou invisível;

Há propaganda extemporânea subliminar ou invisível quando ela é realizada de forma implícita ou subjacente ao ato praticado.

Caracteriza-se a propaganda extemporânea subliminar ou invisível quando se leva ao conhecimento público, de forma dissimulada, com uso de subterfúgios, candidatura própria ou de alguém, demonstrando de forma implícita, por meio de atos positivos dos beneficiários ou negativos do opositor, que o beneficiário é o mais apto para assumir a função pública pleiteada.

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3.A PROPAGANDA SUBLIMINAR E A POSIÇÃO DO TSE

A propaganda subliminar era julgada irregular por vários julgados do TSE. Seguem alguns exemplos jurisprudenciais caracterizadores da propaganda subliminar ou invisível:

A jurisprudência está consolidada no sentido de que a propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada não apenas em face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão política, “mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares, aferíveis em cada caso concreto. […]” (Ac. de 15.4.2010 no AgR-AI n. 10.203, Rel. Min. Arnaldo Versiani e  (Ac. de 10.8.2010 no R-Rp n. 177413, Rel. Min. Joeson Dias).

Para a identificação deste trabalho antecipado de captação de votos, é comum que o julgador se depare com atos que, embora tenham a aparência da licitude, possam configurar ilícitos, como a propaganda antecipada, e podem acabar por ferir a igualdade de oportunidade dos candidatos no pleito (RCED n. 673/RN, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 30.10.2007 e Ac. de 25.3.2010 no AgR-Rp n. 20.574, Rel. Min. Henrique Neves, red. designado Min. Felix Fischer).

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4.A REFORMA ELEITORAL E A VEDAÇÃO DA PROPAGANDA IMPLÍCITA OU SUBLIMINAR

Preconiza o artigo 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da Lei 9.504/1997, in verbis:

Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

III – a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

V – a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

VI – a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias;

VII – campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4o do art. 23 desta Lei.

• 1º É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.
• 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.
• 3º O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.

A defesa de que a reforma eleitoral elidiu a vedação à propaganda implícita ou subliminar é uma leitura equivocada.

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5.A AUTORIZAÇÃO DA PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA NÃO FOI GENERALIZADA

A interpretação da autorização da propaganda eleitoral antecipada deve ser restrita, pois os privilégios que alguns possuem podem afrontar o princípio igualitário na propaganda política, que é um dos grandes sustentáculos do processo eleitoral e um dos fatores primordiais para assegurar a lisura dos pleitos eleitorais.

Portanto, somente nos itens expressamente elencados no artigo 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da Lei 9.504/1997, será possível:

1. Fazer menção à pretensa candidatura;
2. Exaltar as qualidades pessoais de um pré-candidato;
3. Pedir apoio político;
4. Divulgar que é pré-candidato;
5. Divulgar as ações políticas desenvolvidas;
6. Divulgar as ações políticas que pretende desenvolver.

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6.FORMAS DE PROPAGANDAS NÃO CONTEMPLADAS NO ARTIGO 36-A, CAPUT, INCISOS I A VI E PARÁGRAFOS, DA LEI 9.504/1997

Afirmou o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 130:

É por tal razão que esta Suprema Corte já acentuou que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O direito à livre expressão do pensamento, inserido na propaganda política, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Nesse sentido, os abusos cometidos na propaganda política devem ser combatidos com firmeza, com escopo de defender os principais objetos jurídicos que tutelam a vedação da propagada antecipada, quais sejam: a igualdade de oportunidades, a normalidade e a legitimidade do pleito eleitoral.

Portanto, quando a lei diz “Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos”, evidentemente refere-se ao conteúdo da propaganda antecipada.

Evidentemente, o conteúdo não pode ser utilizado em formas peremptoriamente vedadas por nossa lei.

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7.FORMAS DE PROPAGANDA ANTECIPADAS VEDADAS, COM OU SEM PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO

Dessarte, as formas não consideradas propagandas antecipadas, tendo interpretação restrita, não podem ser praticadas por:

Adesivos:

• Ao tempo em que a propaganda política for permitida, os adesivos a serem distribuídos poderão ter a dimensão máxima de 50 (cinquenta) centímetros por 40 (quarenta) centímetros e, por disposição legal, todo o material impresso de campanha eleitoral deverá conter o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem.

Segundo o artigo 22-A, § 1º, “Após o recebimento do pedido de registro da candidatura, a Justiça Eleitoral deverá fornecer em até 3 (três) dias úteis, o número de registro de CNPJ”. Nesse sentido, a menção antecipada à pretensa candidatura, antes do registro da candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, realizada pela forma de adesivos, são ilegais.

2.Outdoor;

Mesmo no período de propaganda permitida, é vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, inclusive eletrônicos, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Não haveria a mínima razoabilidade lógica vedar o uso de outdoor durante o período de propaganda permitida e liberar durante o pedido de vedação. Conclui-se que qualquer conteúdo de propaganda antecipada feito na forma de outdoor afronta a legislação eleitoral.

Artigo 39, § 8º, da lei 9.504/1997 e Resolução TSE 23.551/2018, artigo 21, in verbis:

É vedada a propaganda eleitoral por meio de outdoors, inclusive eletrônicos, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos políticos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

3.Pinturas em camisas, chaveiros, bonés, canetas e distribuição de brindes fazendo a alusão à campanha eleitoral;

Quando a propaganda permitida for liberada, serão vedadas na campanha eleitoral a confecção, a utilização, a distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.

Como todos os materiais supracitados são vedados, seria o cúmulo do atentado ao principio da razoabilidade, defender que antes do inicio da campanha eleitoral, seria permitida a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor, deste que não tenha pedido expresso de voto.

4.Pinturas em faixas, pinturas em paredes, pichação, inscrição à tinta e exposição de placas, estandartes, cavaletes, bonecos e assemelhados;

Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição à tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados.

Quando o artigo 37 da lei 9.504/1997 diz que “é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza”, leia-se de forma expressa ou implícita.

5.Divulgação em carro de som;

Quando a propaganda política for liberada, só será permitida a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral, desde que observado o limite de oitenta decibéis de nível de pressão sonora, medido a sete metros de distância do veículo, e respeitadas as vedações previstas no artigo 39, § 3º, da Lei 9.504/1997, apenas em carreatas, caminhadas e passeatas ou durante reuniões e comícios.

Portanto, antes do dia 16 de agosto de 2020, é irregular a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral, seja explicita ou implícita.

6.Pintura e adesivos em carros;

Mesmo no período de propaganda permitida, os adesivos em carros têm várias restrições, quais sejam:

“É proibido colar propaganda eleitoral em veículos, exceto adesivos microperfurados até a extensão total do para-brisa traseiro e, em outras posições, adesivos que não excedam a 0,5m² (meio metro quadrado)”.

7.Qualquer outra espécie de propaganda que não estiver permitida na forma do artigo 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da Lei 9.504/1997 

Em conclusão, entendemos que na interpretação das normas deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido àquela que conduz ao inexplicável e ao completo e obscuro absurdo.

Ensina Alberto Marques dos Santos[5] que:

Na interpretação de uma norma frequentemente o operador deve optar entre mais de um possível sentido para o texto. Dentre os entendimentos que se pode extrair de uma norma, deve ser descartado aquele que conduz ao absurdo. Por absurda, aqui, se entende a interpretação que:

a) leva a ineficácia ou inaplicabilidade da norma, tornando-a supérflua ou sem efeito (como será visto, no item nº 2, infra, a lei não tem palavras nem disposições inúteis);

b) conduz a uma iniquidade: o preâmbulo constitucional diz que a justiça é um valor supremo da sociedade brasileira, e o art. 3º, I, da Constituição diz que é objetivo permanente da República (e de suas leis, por extensão) construir uma sociedade justa;

c) infringe a finalidade da norma ou do sistema;

d) conduz a um resultado irrealizável, impossível, ou contrário à lógica;

e) conduz a uma colisão com princípios constitucionais ou regentes do subsistema a que se refere a norma: os princípios são vetores de interpretação, e constituem supernormas que indicam os fins e a lógica específica de um determinado sistema ou subsistema;

f) conduz a uma antinomia com normas de hierarquia superior, ou com normas do mesmo texto legal, situações onde não pode haver antinomia (vide o item nº 3, infra);

g) conduz a uma fórmula incompreensível, de inviável aplicação prática.

San Thiago Dantas lembrava que o brocardo “o legislador não pode ter querido o absurdo” é quase sempre verdadeiro,[6] portanto seria uma grande ilogicidade as formas de propaganda elencadas nos itens 1 usque 8, sofrerem amplas restrições no período de permissão da propaganda eleitoral e serem liberadas no período de vedação.

Edson de Resende Castro lembra que:

As alterações introduzidas pela Lei n. 13.165/2015 no art. 36-A, permitindo que a pré-campanha veicule a pretensa candidatura e exalte as qualidades pessoais do pré-candidato (caput) e anuncie as ações políticas desenvolvidas e a desenvolver (§ 2º), tudo desde que não haja pedido expresso de voto, ao contrário do que sugere uma leitura mais apressada, não autoriza a conclusão de que a propaganda eleitoral extemporânea deixou de ser censurada, ou deixou de existir, ou que só existirá a infração se a mensagem contiver pedido explícito de voto. Na verdade, percebe-se que o legislador, ainda com a Lei n. 13.165/2015, reafirma a necessidade de a campanha eleitoral comportar-se dentro de um período certo (que até então era de 06 de julho à véspera da eleição e, agora, passa a ser a partir de 16 de agosto, conforme nova redação dada ao “caput” do art. 36), o que, por si só, já imporia – ainda que não houvesse a expressa tipificação da conduta, no § 3º, como infração cível eleitoral – a proibição implícita de qualquer ato de propaganda antes daquela data. Como tudo isso (data inicial da propaganda e sanção à sua antecipação), repita-se, foi mantido com a reforma eleitoral de 2015, não há como, numa visão sistêmica do conjunto normativo que regula a propaganda eleitoral, interpretar a nova redação do art. 36-A como autorizativa de qualquer propaganda eleitoral antes de 16 de agosto. Ao revés, percebe-se com clareza que o dito art. 36-A enumera os ambientes em que o projeto eleitoral do filiado, ou pré-candidato, pode ser tornado público (em entrevistas, programas e encontros: inciso I; em seminários, congressos e prévias partidárias: incisos II e III; e nas redes sociais: inciso V) e aponta o conteúdo da divulgação (menção à pretensa candidatura, exaltação de qualidades pessoais: “caput” e ações políticas desenvolvidas e a desenvolver: § 2º) para sinalizar que nestes casos “não configuram propaganda eleitoral extemporânea” (“caput” do art. 36-A), porque, em verdade, devem ser manifestações espontâneas, naturais ao momento de preparação para a corrida eleitoral e da intensa especulação nos meios de comunicação. A realidade mostra que é impossível o pré-candidato não dizer, em meio a uma entrevista, v.gr., que disputará a eleição e que tem estes e aqueles projetos para o caso de assumir o mandato eletivo. E a exposição dessas ideias, como já dito, nada tem de inconveniente ao processo eleitoral, até porque já vai possibilitando ao eleitor conhecer as potencialidades de cada concorrente.

Mas o limite posto a essa comunicação anterior a 16 de agosto – que na letra da lei não constitui propaganda eleitoral – não é apenas o pedido expresso de voto. Além de ater-se aos ambientes enumerados e ao conteúdo indicado, a divulgação da pretendida candidatura não pode adotar as formas vedadas expressa ou implicitamente pela lei (quando regula a propaganda eleitoral em período permitido: arts. 37 e seguintes), sob pena de a pré-campanha poder mais que a própria campanha, expondo o sistema à inconsistência. Assim, a pré-candidatura não pode valer-se de qualquer veiculação em bens públicos ou de uso comum (art. 37, “caput” e § 4º), ou de faixas, placas, cartazes e pinturas em bens particulares (art. 37, § 2º), nem de brindes e outdoors (art. 39, §§ 6º e 8º), dentre outros. Outro, e talvez o mais importante, limite imposto à divulgação antecipada da candidatura é a vedação de utilização de recursos financeiros ou estimáveis. É que o mencionado art. 36-A, ao enumerar as hipóteses de divulgação que não caracterizam propaganda antecipada, não revogou, nem alterou, o regramento da arrecadação e gastos de campanha. Ao contrário, a lei continua exigindo conta bancária específica para registrar todo o movimento financeiro da campanha (art. 22, “caput”) e condicionando sua abertura ao pedido de registro da candidatura (que se dá entre 05 e 15 de agosto) e à obtenção do correspondente CNPJ (art. 22-A, “caput”). Só a partir de então – conta bancária e CNPJ – partidos e candidatos podem arrecadar e gastar (art. 22-A, § 2º), sob pena de desaprovação das contas e abuso de poder. Então, como veicular as mensagens da pré-campanha por meio de anúncios em jornais, faixas, placas, cartazes, impressos em geral, adesivos, pinturas, etc., se estes instrumentos de comunicação têm um custo financeiro? Na verdade, os ambientes e conteúdos que compõem o rol de exceções do art. 36-A já sinalizam para a possibilidade de divulgação da candidatura e dos correspondentes projetos políticos apenas de forma espontânea, pois nenhum deles pressupõe custos, senão para o Partido na organização de suas prévias e reuniões para preparação da campanha. Nunca é demais lembrar que os limites impostos à propaganda eleitoral, especialmente o que diz com o período de sua realização, se justificam pela necessidade de assegurar a observância do valor constitucional de igualdade de oportunidades no processo eleitoral, visando a garantir a normalidade e legitimidade do pleito. Esse valor constitucional impõe, como única interpretação sistêmica, teleológica e conforme a Constituição, a permissão do discurso antecipado de campanha que se atenha aos ambientes, aos conteúdos e às formas mencionadas no art. 36-A e à não utilização de recursos financeiros ou estimáveis (art. 22-A, § 2º).

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8.JULGADO PARADIGMA SOBRE O TEMA

Segue texto do primeiro julgado do Brasil que enfrentou o tema:

Em relação a distribuição de adesivos confeccionados com a frase “Agora é ela” e o desenho de uma chave é perceptível a alusão feita ao sobrenome da recorrida, Juliana Chaves. Desse modo, ainda que tal ato não possa ser enquadrado individualmente enquanto propaganda eleitoral antecipada, nos remete mais uma vez a utilização precoce de recursos voltados à publicidade. Fato que pode caracterizar abuso de poder econômico ou uso indevido dos meios de comunicação social (TRE-PE. Recurso Eleitoral n. 3-96.[…].6.17.0135 – Classe 30).

[…]

A correlação entre os adesivos distribuídos e a futura campanha da pré-candidata é nítida, sobretudo após a entrevista em que a mesma se apresenta como tal, não podendo se olvidar que os adesivos trata-se de propaganda eleitoral antecipada, devendo, após o período permitido, o referido adesivo, com pequenas transmudações de cor e conteúdo, se transformar em adesivo de campanha eleitoral (TRE-PE, Recurso Eleitoral n. 3-96.[…].6.17.0135 – Classe 30).

[…]

Outro aspecto que trago à baila é o da vedação dos gastos pelos candidatos anteriores ao período permitido para os mesmos, o que, com as modificações trazidas, só poderão ocorrer após o dia 15 de agosto de […], com a realização dos respectivos registros de candidaturas, sejam doações de campanha, sejam doações estimáveis em dinheiro, não havendo que se falar em realização de gastos anteriores à abertura de conta bancária específica para tal finalidade (TRE-PE, Recurso Eleitoral n. 3-96.[…].6.17.0135 – Classe 30.).

[…]

[…] Dessa forma, da análise das fotos acostadas aos autos, no que concerne ao outdoor, feito com as cores do partido da “aniversariante”, é perceptível se tratar de veiculação que objetiva a visibilidade da pré-candidata através das felicitações. Não se faz necessário o pedido explícito de votos, pois não é apenas por esse meio que um candidato pode promover-se enquanto tal e, neste caso, sem respeitar a isonomia inerente ao processo eleitoral. Faz-se mister salientar ainda que, em tendo sido colocado por amigos da recorrida, caracteriza precoce doação de recursos, a qual se encontra em desobediência aos requisitos legais, ainda que estimável em dinheiro (TRE-PE, Recurso Eleitoral n. 3-96.[…].6.17.0135 – Classe 30).

[…]

Dessarte, no que se refere à utilização do outdoor, enquanto ato irregular e que configura pré-campanha em meio proibido pela legislação eleitoral vigente, deve ser aplicada a multa trazida pelo art. 39, § 8º, da Lei 9.504/97 (TRE-PE, Recurso Eleitoral n. 3-96.[…].6.17.0135 – Classe 30.).

[…]

Assim, diante do exposto, considerado haver nítida propaganda eleitoral antecipada, decido pelo provimento da pretensão recursal para condenar ......... à multa no seu valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no art. 39, § 8º, da Lei 9.504/97.

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9. A NOVA POSIÇÃO DO TSE

Até as eleições de 2018, o TSE fazia uma leitura literal do artigo 36-A e defendia que era necessário pedido explícito de votos para configurar propaganda extemporânea, in verbis:

“A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral firmou entendimento no sentido de que é necessário o pedido explícito de votos para configurar a publicidade antecipada, nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997. 2. No caso, extrai-se da moldura fática delineada no acórdão regional que não houve o pedido explícito de votos pela agravada. A publicidade realizada está acobertada pela liberdade de expressão. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 16865, TSE/AL, Rel. Luís Roberto Barroso. j. 30.08.2018, unânime, DJe 09.10.2018 e Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 6721, TSE/PE, Rel. Luís Roberto Barroso. j. 30.08.2018, unânime, DJe 26.09.2018)”.

No dia 1º.7.2019, surgiu um leading case acerca da matéria. A nova posição do TSE é esta foi fixada no REspe nº 0600227-31, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 1º.7.2019, in verbis:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM DE APOIO A CANDIDATO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. UTILIZAÇÃO DE OUTDOORS. MEIO INIDÔNEO. INTERPRETAÇÃO LÓGICA DO SISTEMA ELEITORAL. APLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS ÀPROPAGANDA ELEITORAL AOS ATOS DE PRÉCAMPANHA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE APONTAM PARA A CIÊNCIA DO CANDIDATO SOBRE AS PROPAGANDAS. RECURSO PROVIDO.

1. A realização de propaganda, quando desacompanhada de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se.

2. A interpretação do sistema de propaganda eleitoral aponta ser incompatível a realização de atos de pré-campanha que extrapolem os limites de forma e meio impostos aos atos de campanha eleitoral, sob pena de se permitir desequilíbrio entre os competidores em razão do início precoce da campanha ou em virtude de majorada exposição em razão do uso desmedido de meios de comunicação vedados no período crítico.

3. A despeito da licitude da exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato ou a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo, resta caracterizado o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda.

4. As circunstâncias fáticas, do caso ora examinado, de maciço uso de outdoors em diversos Municípios e de expressa menção ao nome do candidato permitem concluir a sua ciência dos atos de pré-campanha, conforme exigência do art. 36, § 3º, da Lei das Eleições.

5. A realização de atos de pré-campanha por meio de outdoors importa em ofensa ao art. 39, § 8º, da Lei nº 9.504/97 e desafia a imposição da multa, independentemente da existência de pedido explícito de voto. 6. Recurso especial eleitoral provido. (REspe nº 0600227-31, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 1º.7.2019 –grifei).

Com a interposição de embargos de declaração, o TSE decidiu que:

“Consta expressamente do voto vencedor que a fundamentação da alteração jurisprudencial não é abrupta. O tema já havia sido analisado profundamente pelo Tribunal Superior Eleitoral no julgamento do AgR-AI nº 9-24/SP, julgado em 26/06/2018 e referido no acórdão. Na ocasião, restou assentado que os atos de pré-campanha não poderiam utilizar de formas proscritas pela legislação, como veiculação de outdoors ou distribuição de brindes. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 0600227-31.2018.6.17.0000 –RECIFE –PERNAMBUCO. Relator: Ministro Edson Fachin)”.

No dia 1º de agosto de 2019, o TSE voltou a apreciar o tema e reiterou o entendimento anterior ao decidir:

TSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0600037-63.2018.6.10.0000 – MARANHÃO. Brasília, 1º de agosto de 2019. Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, in verbis:

Tal como destaquei na decisão liminar (id 14090), o uso da ferramenta outdoor, considerando a sua vedação expressa na lei eleitoral como meio publicitário de campanha (art. 39, § 8º, Lei 9.504/97)– sendo vedado inclusive em caráter intrapartidário (art. 36, § 1º) – acarretou no claro e insofismável epílogo de inviabilidade do seu uso também durante o chamado período de “pré-campanha eleitoral”.

Ora, como decorrência da proporcionalidade, “quem pode o mais, pode o menos, mas quem só pode o menos, não pode o mais” (a minori, ad maius). Desse modo, permitir-se o uso da reputada ferramenta em período no qual – pelo menos do ponto de vista legal (art. 36, Lei 9.504/97) – não é permitida propaganda eleitoral, redundaria no contrassenso de possibilitar-se a utilização, em período de publicidade restrita, de instrumentos não permitidos nem mesmo no período de ampla campanha, desde que apenas não conste pedido expresso de voto.

Como já destaquei em diversas outras decisões, na aplicação da Lei o juiz deve estar atento aos seus fins sociais e às exigências do bem comum (art. 5º da LINDB). Não é ser crível, portanto, que fiquemos atentos tão somente a uma fórmula ritual de análise dos atos de “pré-campanha”, entendendo como regulares toda e qualquer forma de abordagem pública realizada por potenciais candidatos e partidos, desde não conste o anátema “vote (m) em mim” ou expressão equivalente.

Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, situação dos autos, configura ilícito eleitoral a veiculação de atos de pré-campanha em meios proibidos para atos de campanha eleitoral, independentemente da existência de pedido explícito de voto no material publicitário.

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Notas

[1] Parte integrante do livro de BARROS, Francisco Dirceu. Manual de prática eleitoral. 3. ed., Leme: JH Mizuno, 2018.

[2] No mesmo sentido: BARROS, Francisco Dirceu. Direito eleitoral. 14. ed. São Paulo: Método, 2018.

[3] No mesmo sentido: BARROS, Francisco Dirceu. Direito eleitoral. 14. ed. São Paulo: Método, 2018.

[4]  Fonte de pesquisa: BARROS, Francisco Dirceu. Manual de prática eleitoral. 3. ed. Leme: JH Mizuno, 2018.

[5]  No artigo Breve introdução às regras científicas da hermenêutica.

[6]  Dantas, San Tiago. Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. v.I. p.139.

[7] BARROS, Francisco Dirceu. Manual de prática eleitoral. 3. ed. Leme: JH Mizuno, 2018.

[8] No mesmo sentido: GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

[9] No mesmo sentido: GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

[1] GHIZZO NETO, Affonso. Inelegibilidade e Abuso do Poder. Atuação, Florianópolis, ano 1, 4. Ed. P.63-64, Set. 2000, p. 64.

[2] No mesmo sentido: Eduardo Fortunato. O polimorfismo do abuso de poder no processo eleitoral: o mito de Proteu. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230, p.113-139, Out/Dez. 2002, p. 119.

1. (OSORIO, Aline. Direito Eleitoral e Liberdade de Expressão. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 127-128 - prelo).

[4] No mesmo sentido: GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2016.