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Filho concebido post mortem

inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida

Filho concebido post mortem: inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida

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Ao se reconhecer o direito a herança de filho concebido post mortem, tem-se prejudicada a segurança jurídica em relação aos outros filhos, pois a partilha já poderá ter ocorrido.

RESUMO: No Brasil, a busca pela reprodução assistida tem crescido consideravelmente. Isto porque muitos casais com dificuldades para engravidar tentam encontrar alternativas com o fim de viabilizar a gestação. Ocorre, que embora a medicina tenha avançado, as relações jurídicas familiares ainda se encontram inconsistentes, impedindo a sua correta adequação principalmente quando se trata do direito de suceder de filho concebido após a morte de um de seus genitores. A polêmica gerada em torno da possibilidade da sucessão de bens na reprodução assistida de filho concebido "post mortem" traz algumas mudanças no direito das sucessões, tornando cada vez mais complexa tal possibilidade. Por isso, esse estudo faz uma abordagem acerca da inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida, analisando o entendimento doutrinário sobre a temática a fim de contribuir com o entendimento do tema.

Palavras Chave: Direito Sucessório - Inseminação artificial homóloga- Filho concebido "post mortem".

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. BIOTECNOLOGIA. 1.1. Tipos de reprodução conceptiva. 1.1.1. Da inseminação artificial intrauterina. 1.1.2. Inseminação homóloga x heteróloga. 1.1.2.1. Doação de gametas. 1.1.2.2. Banco de Sêmen. 1.2. Termo de consentimento informado. 2. FILHO CONCEBIDO “POST MORTEM”: inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.


INTRODUÇÃO

A presente monografia pretende abordar a inseminação artificial homóloga de filho concebido após a morte do cônjuge e/ou companheiro e o direito de suceder na reprodução assistida.

O tema foi pensado diante das inúmeras discussões no que diz respeito à impossibilidade de participação do filho concebido "post mortem" na partilha de bens do de cujus, muito embora algumas transformações ocorridas no Brasil  têm influenciado positivamente para solucionar tal conflito, como por exemplo, o avanço da medicina, as mudanças da economia, na política, na sociedade como um todo.

De acordo com a legislação atual, um filho concebido após a morte do pai poderá ser considerado herdeiro testamentário, participando assim, da herança paterna. Contudo, não sendo contemplado por testamento, o filho concebido "post mortem" não terá, a princípio, qualquer direito sucessório em vista da atual legislação que trata o tema.

Ao tratar do avanço da medicina, diversas polêmicas surgem envolvendo principalmente a procriação humana assistida, isso em face de questões morais, éticas e até mesmo jurídicas. Dentre esses fatores, vale lembrar que os projetos de lei que tratam da inseminação artificial visam apenas ao reconhecimento da paternidade.

Pretende-se, portanto, fazer uma análise acerca do biodireito e da inseminação artificial homóloga "post mortem" quanto ao entendimento doutrinário a fim de verificar a viabilidade da sucessão de bens de filho gerado por meio dessa prática.

Diante disso, esse trabalho analisa as disposições do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange à inseminação artificial homóloga. Necessário, ainda, se mostrar o estabelecimento de uma conexão de tais diplomas com o Projeto de Lei n° 90/99 (Substitutivo).

Esse trabalho foi dividido em dois capítulos, sendo, biotecnologia e inseminação artificial de filho concebido "post mortem". Neste último se precisou determinar o entendimento doutrinário e jurisprudencial.

A discussão a que se pretende chegar não se faz no reconhecimento de paternidade, e sim no direito da criança aos bens do genitor após a morte deste através do instituto da sucessão.


1 BIOTECNOLOGIA

Biotecnologia é a ciência que se utiliza dos agentes biológicos, ou seja, organismos, moléculas, células, para obtenção de bens e serviços.

A biotecnologia "consiste no conjunto de técnicas e processos biológicos que possibilitam a utilização da matéria viva para degradar, sintetizar e produzir outros materiais" (QUEIROZ, 2001, p. 64).

Toda e qualquer tecnologia utilizada em seres humanos é considerada biotecnologia.

Nos casos de utilização de técnicas de fecundação e concepção se tem a biotecnologia de procriação.

1.1. Tipos de reprodução assistida

Reprodução assistida se refere ao tratamento de fertilidade, e que envolve o óvulo e o espermatozoide.

Considera-se reprodução assistida:

(...) um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal. (CORRÊA; COSTA, 2013, p.01)

A reprodução assistida pode se dar por inseminação artificial com a introdução dos espermas no útero da mulher no período de ovulação. Outra forma é a fertilização "in vitro", onde se fertiliza o óvulo e o esperma fora do útero materno, a fim de formar um embrião que posteriormente deverá ser introduzido na mulher.

Há, ainda, a injeção introcitoplasmática que injeta os espermatozoides diretamente dentro do óvulo uterino.

Utilizar-se-á para explicar esse trabalho a inseminação artificial homóloga e heteróloga, que serão explicadas neste artigo.

1.1.1.Da inseminação artificial intrauterina

A inseminação artificial tem por objeto "propiciar prole ao casal impedido de obtê-lo naturalmente". (SÁ, 1986, p. 62)

Mais especificamente, a inseminação artificial intrauterina ocorre por meio da introdução do espermatozoide na genitália feminina, sem ato sexual. Trata-se de uma técnica de fecundação artificial.

O ciclo da mulher é monitorado até que ocorra a ovulação.

Em 1945 houve a descoberta da possibilidade de manipulação e congelamento do esperma. Em 1950 a inseminação artificial passou a se difundida. Nesse caso necessário se faz a análise de que o sêmen esteja em perfeitas condições de qualidade.

Dentro da inseminação artificial intrauterina se tem como técnicas de reprodução assistida a fertilização intracorpórea e extracorpórea.

Fertilização intracorpórea é a chamada inseminação artificial, método este em que se insere um gameta masculino no útero da mulher, sendo este gameta fecundado dentro do corpo.

Fertilização extracorpórea é a chamada fertilização ‘in vitro’, método este em que o óvulo e o espermatozóide são fecundados fora do corpo da mulher, mais especificamente em tubos de ensaio, sendo que, após a formação do embrião, este é transferido para o corpo da mulher.

1.1.1.1. Inseminação homóloga x heteróloga

A palavra inseminação remete a ideia de ‘in’ que quer dizer dentro e sêmen que significa semente. A inseminação artificial contém duas modalidades: inseminação artificial homóloga ou intraconjugal, e heteróloga ou extraconjugal. (SÁ, 1986, p.62)

Silva (2011, p. 02), explica com propriedade a diferença entre as duas:

Inseminação artificial homóloga: Esta se dá, no processo de inseminação artificial, quando o sêmen é do esposo, ou seja, por motivos vários, esse é cedido pelo esposo para, através de técnicas cirúrgicas, ser implantando no ovário da mulher e, entrando em contanto com os óvulos, venha a gerar o embrião, para, então, desenvolver-se até o nascimento, dentro de nove meses, comumente. A dita inseminação geralmente acontece por problemas do homem em fecundar a mulher (pouca quantidade de espermas - não é infertilidade; os espermas não avançam até o encontro dos óvulos, entre outros motivos), ou mesmo por problemas apresentados pela mulher, caso em que, então, é necessária a intervenção cirúrgica.

Inseminação artificial heteróloga: Esta se dá, geralmente, quando há a infertilidade do esposo (pode ser também nos casos de infertilidade da esposa, ou incompatibilidade do sangue provocada pelo fator Rh), e a inseminação é feita com o sêmen de outro que não ele, ou seja, a inseminação artificial será heteróloga quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado vier de um doador estranho ao casal: é a denominada doação de gametas.

Em suma, na inseminação homóloga se utiliza gametas do casal e na inseminação heteróloga se utiliza um dos gametas ou ambos de doadores anônimos. Sá (1986, p. 62) explica a inseminação artificial homóloga: "Um casal deseja ardentemente um filho, mas, por razões diversas, torna-se impossível a fecundação da mulher através do coito, fazendo-o decidir-se pelo método artificial". Na inseminação artificial heteróloga, um dos parceiros é infértil.

A descrição de inseminação homóloga se refere ao aspecto da paternidade, já que o sêmen fecundado é do próprio marido ou companheiro. Nesse caso, a paternidade será de reconhecimento judicial ou voluntário.

De acordo com o art. 1.597, inciso II, do Código Civil, os filhos devem nascer até o máximo de trezentos dias da morte do pai, para os fins de reconhecimento de paternidade. Logo, aplicar-se-á nos casos de inseminação artificial homóloga o mesmo prazo, embora a lei não trate da inseminação artificial. Após a morte do pai, o reconhecimento de paternidade somente poderá se dar pela via judicial, ainda com provas de investigação genética.

Na inseminação artificial heteróloga um terceiro, que não o cônjuge, doa sêmen para o ato de procriação. Nesse caso, a paternidade deixa de existir. O marido é reconhecido como pai jurídico mas não o pai biológico. Este pode vir a ser um pai socioafetivo se assim assumir a criança.

1.1.2.1. Doação de gametas

Gametas nada mais são que espermatozoides e/ou óvulos.

A doação é uma espécie de contrato em que uma pessoa, por livre e espontânea vontade, transfere à outra um patrimônio ou vantagem. No caso da doação de gametas corresponde a um patrimônio corporal.

Ainda não existe uma lei que regulamente a doação de material genético, apenas no que se refere à doação de sangue, que é o caso da Lei nº 10.205/01. Também não existe lei que estipule doação de esperma e óvulo, apenas doação de órgãos e partes do corpo humano, como confere o art. 1°, paragráfo único, da Lei nº 9.434/97: “Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.”

A doação de gametas não é proibida, pois, que de título gratuito, e se submete às normas da Resolução n° 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina. Mas, para a transferência de sêmen nos casos de inseminação heteróloga se deve realizar contrato de doação, sendo a idade limite para a doação de gametas de 35 anos para a mulher e de 50 anos para o homem. A resolução prevê ainda que será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidadedos doadores de gametas e embriões

Nos casos de doação, o doador não espera retorno, sendo este voluntário na realização do sonho de alguém em ser mãe ou pai.

A doação de gametas se fará sempre que o casal não puder procriar.

1.1.2.2. Banco de sêmen

Sêmen se trata do fluído orgânico, ou seja, é o líquido de coloração esbranquiçada responsável por transportar os espermatozoides até o útero da mulher, local onde ocorrerá a fertilização.

Banco de sêmen é uma espécie de armazém, ou seja, um local destinado à criopreservação de espermatozoides para posterior procriação humana. Pode ser usado tanto para inseminação artificial homóloga quanto heteróloga.

O banco de sêmen foi criado para os casos de infertilidade masculina.

1.2. Termo de Consentimento Informado

Em razão das novas diretrizes éticas para intervenção médica, surge o Termo de Consentimento Informado. Segundo Queiroz (2001, p. 96) este termo pode ser definido como:

[...] o instrumento mediante o qual o paciente que irá se submeter a experimentos científicos ou a uma intervenção médica (tratamento ou cirurgia) manifesta sua concordância expressa em se sujeitar a tal procedimento, após fornecidas todas as informações pelo médico responsável.

Esse Termo atualmente é regulado pela Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina, em seu capítulo II, art. 5°:

Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.

A conduta médica de realizar o procedimento para procriação humana está regulamentada pelo Código de Ética Médica (Resolução n° 2217/2018).

Assim, antes de iniciado o tratamento, o paciente deve assinar Termo de Consentimento manifestando a vontade de início do tratamento.

Desse modo, o Termo aqui tratado tem grande relevância para o trabalho, uma vez que, é por meio dele que o de cujus manifesta sua vontade de procriar mesmo após a sua morte, porém, este documento nada diz sobre a questão da sucessão de bens.


2.FILHO CONCEBIDO "POST MORTEM": inseminação artificial e o direito de suceder na reprodução assistida

É notória a aceitação da inseminação artificial no âmbito social já que o que se busca é a satisfação do casal na procriação da espécie.

O que se pretende com esse estudo é a análise do direito de herança do filho concebido após a morte do pai doador.

A Resolução n° 1358/92 do Conselho Federal de Medicina impõe ao casal a manifestação expressa no que diz respeito à criopreservação (congelamento) dos embriões.

Em contrapartida, surge o Enunciado 106 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ que exige ainda a comprovação de viuvez da mulher, em observância ao princípio da dignidade humana, ao passo que uma criança será gerada e criada sem pai, sendo para isso, necessária a outorga anterior à morte do cônjuge.

A doutrina majoritária representada por Bruno Torquato de Oliveira Naves, Silvio de Salvo Venosa, Paulo Bonavides, entre outros, reconhece que se o cônjuge consentiu na criopreservação dos gametas, é porque deseja ser pai um dia, logo, o que deve prevalecer será o melhor interesse da criança (havida após a morte do genitor) no que diz respeito aos seus direitos e as condições da mãe em gerar aquele ser sem a figura paterna.

O direito à sucessão está garantido tanto na Constituição Federal (art. 5°, inciso XXX) quanto no Código Civil de 2002, em seus arts. 1.784 e 1.790. Sendo assim, o nascituro tem capacidade sucessória, mas se este for concebido após a morte do pai (inseminação artificial homóloga) somente poderá, em tese, participar da herança sob a forma de testamento, nos termos do art. 1.799, observado o prazo estabelecido no art. 1.800 §4° do CC/2002 para implementação do sêmen do cônjuge falecido. Ou seja, no caso de inseminação artificial, o filho deve ser concebido até dois anos da morte do pai. Essas crianças são consideradas uma prole eventual, sendo aqueles ainda não concebidos na abertura da sucessão (art. 1.799 e 1.800 do CC/2002).

Em se tratando da posse sucessória em nome de filho concebido por inseminação homóloga se tem a argumentar que seu reconhecimento pode ocorrer pela sucessão testamentária, com base no art. 1.799, inciso I, do CC/2002, por meio do instituto denominado fideicomisso: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”[...].

O Código Civil de 2002 estabelece uma espécie de substituição testamentária chamada fideicomisso, previsto nos arts. 1.951 a 1.960 do CC/02. Para Diniz (2005, p. 341) a substituição testamentária ou fideicomissária consiste:

[...] na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, acerto tempo ou por condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado. Se incidir o fideicomisso em bens determinados, ter-se-á fideicomisso particular, e se assumir o aspecto de uma herança, abrangendo a totalidade ou uma quota parte do espólio, será fideicomisso universal. (DINIZ, 2005, p.341)

Sendo assim, o testador substitui o herdeiro ou legatário para que receba o bem caso estes não queiram ou estejam impossibilitados de recebê-la.

Nos casos de filho concebido por inseminação artificial "post mortem", o testador nomeia um fiduciário para que este possa receber a herança por testamento e depois transmiti-la ao fideicomissário. O fideicomissário (filho concebido "post motem") após a morte do testador, ou condição estipulada receberá do fiduciário a propriedade.

São figuras presentes no fideicomisso: o fideicomitente (o morto/testador); o fiduciário (amigo/qualquer pessoa); o fideicomissário (concepturo/filho concebido "post mortem"); fideicometido (a propriedade).

Nas lições de Tartuce (2014, p. 1443), este preleciona que:

[...] o fideicomisso não pode ser instituído por contrato, sob pena de infringir a proibição do pacto sucessório, constante do art. 426, do CC. Nessa linha, na V Jornada de Direito Civil, aprovou-se o seguinte enunciado doutrinário: "O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento" (Enunciado n. 529) (TARTUCE, 2014, p. 1443).

O fiduciário detém uma propriedade resolúvel, logo o fideicomisso é temporário.

A  sucessão  testamentária  é  ato  personalíssimo,  unilateral,  e  decorre  da manifestação de última vontade. Sucede que é sabido que a população brasileira não tem o costume de deixar testamento. Delfim (2008, p. 218) explica essa afirmação:

[...] como não é costume do brasileiro deixar testamento, mas sim seguir a sucessão legítima, isso tem que ser levado em conta no momento de decidir o caso, para que o filho havido pela mencionada técnica de reprodução assistida não seja prejudicado em relação aos demais herdeiros do falecido.

Em que pese a manifestação de vontade quando da criopreservação de gametas, deve ser considerada também de livre vontade a sucessão de bens ao filho ainda não gerado.

Diante da falta de regulamentação específica para a sucessão do filho concebido pela técnica de inseminação artificial é que os doutrinadores do Direito das Sucessões dividem seu posicionamento.

Hironaka (2009, p. 58) comunga do entendimento de Silmara Juny de Abreu Chinelato, ao dizer que:

[...] o embrião pré implantatório poderá herdar como herdeiro legítimo ou testamentário. Assim, herdará legitimamente se se tratar de fertilização homóloga, isto é, se houver coincidência entre a mãe que o gera e a que  gesta, após a sua criopreservação. E poderá herdar testamentariamente, (...) se se tratar de fertilização heteróloga, isto é, se forem diferentes pessoas a doadora do óvulo e a que gesta. (HIRONAKA, 2009, p. 58)

A doutrina majoritária representada por Bruno Torquato de Oliveira Naves, Silvio de Salvo Venosa, Paulo Bonavides, entre outros, defende a possibilidade de sucessão do filho concebido "post mortem" ficando resguardados os direitos na  sucessão legítima e testamentária. A doutrina minoritária, que conta com Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, entre outros, defende a possibilidade de sucessão do filho concebido "post mortem" somente a título de herança testamentária.

Outra questão relevante é que a reprodução assistida vem sendo discutida desde a apresentação, pelo Senador Lúcio Alcântara, do Projeto de Lei n° 90/99 (Substitutivo), em maio de 1999 (Anexo I). Tal Projeto visa a adoção de aspectos penais, civis e administrativos no que se refere à reprodução humana assistida, e está dividido por seções, neste sentido: I) Dos princípios gerais; II) Do consentimento livre e esclarecido; III) Dos estabelecimentos e profissionais que realizam a procriação medicamente assistida; IV) Das doações; V) Dos gametas e embriões; VI) Da filiação;VII) Dos crimes; VIII) Das disposições finais.

Para fins de relevância desse estudo, importante destacar que este Projeto merece ser estudado em momento oportuno, principalmente no que diz respeito ao Termo de Consentimento Informado que, embora reconhecido, não garante a certeza da escolha pelos pacientes.

No Brasil existem diversos projetos com o intuito de regulamentar a reprodução assistida, e apenas o que se tem de concreto é a Resolução n° 1957/2010, do Conselho Federal de Medicina, que apenas impõe orientações médicas e éticas para os fins de reprodução assistida.

Ainda, sobre a inseminação artificial, bem pontua Maria Berenice Dias (2013, p. 223):

Com o avanço das técnicas de inseminação artificial, o nexo de causa e efeito entre sexo e reprodução foi afastado. O uso das técnicas de reprodução assistida está normatizado exclusivamente pelo Conselho Federal de Medicina, que não impõe qualquer limitação à orientação sexual dos candidatos.

Como visto, a inseminação artificial pode se dar de forma homóloga ou heteróloga. Nesse trabalho tratar-se-á tão somente da inseminação artificial homóloga, sendo aquela inseminação realizada com material genético de ambos os cônjuges. Como visto, pelo fato de o marido ceder o material genético há a presunção de paternidade, mesmo com o falecimento deste (art. 1.597, inciso III, do CC/2002).

Como se vê, o CC/2002 não regulamenta a reprodução assistida no que se refere aos direitos sucessórios, e sim resolve apenas a questão do reconhecimento de paternidade.

Acerca das implicações jurídicas referente à inseminação artificial homóloga em face do direito de sucessões, o Código Civil carrega duas normas legais que se contrapõem. A primeira é com relação à ausência de norma proibitiva para inseminação "post mortem" (art. 1.597, inciso III - presunção de filiação) e a segunda é com relação ao art. 1.798, que legitima a sucessão às pessoas, nascidas ou já concebidas, ao tempo da morte do cônjuge. O Enunciado 267, da III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ faz uma extensão do artigo 1.798 do Código Civil:

A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

Sendo assim, os efeitos patrimoniais para o herdeiro (nos casos de filho concebido "post mortem") embora se submetam às regras da sucessão testamentária, face à ausência de regulamentação legal, poderão ainda, se submeterem às regras do Enunciado 267, ou seja, por meio de petição de herança será possível a participação do herdeiro na legítima.

Logo, o que se vê é um confronto entre o princípio da dignidade humana e o princípio da segurança jurídica, de modo que deve haver uma ponderação entre estes. De um lado, a criança havida antes do falecimento de um dos cônjuges pretende ver seus direitos preservados, e de outro, a criança havida "post mortem" vem sendo amparada pelo princípio do melhor interesse da criança. Isso Porque, embora a reprodução assistida seja uma técnica muito utilizada nos dias de hoje, a legislação brasileira não acompanhou a evolução dessa parte da medicina, qual seja, a genética.

A existência de Projetos de Lei tentando regulamentar o tema demonstra a morosidade e descaso do Judiciário. Com isso, a doutrina toma por base os Enunciados de Direito Civil, emitidos pelo Conselho da Justiça Federal, para servirem de orientação para interpretação da legislação vigente.

Alguns princípios constitucionais são de suma importância para a garantia de direitos do filho concebido "post mortem", dentre os quais os mais importantes são: princípio da dignidade humana; princípio da igualdade; princípio da não intervenção e princípio do melhor interesse da criança.

Alexandre de Morais (2003, p. 50) conceitua o princípio da dignidade humana como:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

O princípio da dignidade humana é considerado o princípio constitucional mais importante, inclusive no Direito de família. Está disposto no art. 1°, inciso III, da CF/1988 e se correlaciona, ainda, com o planejamento familiar, previsto no art. 226, §7°, da CF, que prescreve:

[...] § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. [...]

A doutrina majoritária assevera que o princípio da dignidade humana deve ser aplicado em conjunto com o princípio da máxima efetividade.

Ao pensar em planejamento familiar, independe do número de filhos que se possa ter, o tratamento entre os indivíduos da prole deve ser isonômico, ou seja, não cabe distinção entre estes (art. 1.596 do CC/2002).

Delfim (2008, p. 211) entende do planejamento familiar que:

O planejamento familiar é o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta iguais direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem, ou pelo casal, enquanto no plano governamental, o planejamento familiar deverá ser dotado de natureza promocional, não coercitiva, orientado por ações preventivas e educativas.

Por meio da valorização da dignidade humana é que a igualdade de direitos se manifesta dentro de cada família e em especial entre filhos havidos antes e após a morte do cônjuge.

Outro princípio previsto na Constituição Federal de 1988 é o da igualdade pelo qual "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)" (art. 5°, caput, CF/88). E ainda, art. 3°, inciso IV: "Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação".

A Declaração Universal dos Direitos Humanos também contemplou o princípio da igualdade, nos art. I e II:

Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Com isso, o princípio da igualdade prevê tratamento isonômico, ou seja, veda a diferenciação entre os indivíduos.

Sempre que o legislador criar normas, este não poderá afastar o princípio em questão sob pena de se tornar o novo elemento normativo inconstitucional.

O que se pretende mostrar com esse princípio é que deve haver nos casos de inseminação artificial a igualdade absoluta de direitos entre os filhos, independente da forma com o qual foram concebidos e o momento da concepção.

O princípio da não intervenção tem previsão na Constituição Federal, e no caso do tema desse trabalho, está previsto no art. 34, inciso VII, alínea "b": “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] b) direitos da pessoa humana”; [...]

Para o Direito de Família, a não intervenção, também reconhecida como princípio da liberdade tem previsão no art. 1.513 do Código Civil: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

Logo, as pessoas têm liberdade de decidir a formação familiar que melhor lhes convier, ainda que monoparental se for o caso, ou até mesmo que a fecundação ocorra "post mortem" do pai.

O princípio do melhor interesse da criança surgiu da observância do ambiente familiar. Segundo esse princípio, aquele de que detém a fragilidade deve ser acolhido e preservado e está previsto no art. 227 da CF/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,  à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O artigo supra demonstra que o interesse da criança deve ser aplicado de forma ampla, e assim, a proteção da criança e do adolescente acaba por se tornar um preceito de direito fundamental, reconhecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 3° da Lei n° 8069/1990). Isso quer dizer que é direito da criança o reconhecimento da paternidade e o direito à participação na sucessão de bens no caso de inseminação artificial homóloga, como já reconhecido pela doutrina majoritária a isonomia entre os filhos havidos antes ou após a morte do pai.

Mister se faz esclarecer e identificar os efeitos civis da reprodução humana assistida homóloga de acordo com o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O art. 1.597 do Código Civil de 2002 esclarece que mesmo com o falecimento do cônjuge, presumir-se-ão concebidos, na constância do casamento, os filhos havidos por fecundação artificial homóloga.

Assim, o que se entende do Código Civil de 2002 é que, ainda que o sêmen seja utilizado após a morte do cônjuge a paternidade deve ser de pronto reconhecida.

O ponto fundamental é que o art. 1.597, inciso III, não tratou dos direitos sucessórios do filho concebido "post mortem", e por isso, a doutrina minoritária entende não ser legítima e lícita a reprodução assistida após a morte do genitor.

Contudo, o art. 1.597 do Código Civil apenas deixa evidente de que não há necessidade de autorização para se presumir a paternidade.

Bernardo e Cunha (2012, p. 04) apud CARDIN e CAMILO (2009) mencionam que a reprodução assistida "post mortem" no direito comparado é proibida em países como Alemanha, Suécia, França e Espanha. De outro modo, a Inglaterra permite a inseminação "post mortem", mas não garante direitos sucessórios à criança, a não ser que o falecido tenha deixado documento expresso manifestando que essa seria sua vontade.


CONCLUSÃO

O direito das sucessões evoluiu ao longo dos anos. Tal evolução causou para esse instituto algumas polêmicas, e uma delas se trata do direito de suceder dos filhos havidos por inseminação artificial homóloga "post mortem".

É sabido que a abertura da sucessão se dá com a morte daquele que detém o patrimônio. Essa afirmativa também é conhecida como "Droit de Saisine", sendo que, aberta a sucessão, a herança se transmite desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários.

Segundo a legislação vigente, estão legitimados a suceder tão somente aqueles filhos já nascidos ou concebidos até a abertura da sucessão, já que a sucessão decorre da filiação. Assim, os filhos havidos por meio dessa técnica não estariam legitimados a suceder em virtude de sua concepção ter acorrido após a morte do cônjuge. Caso o varão deixe testamento, o filho concebido até dois anos da morte do "de cujus" será considerado herdeiro testamentário, por meio do instituto denominado fideicomisso.

Vale lembrar que a Constituição Federal prevê em seu art. 5°, inciso XXX,  o direito à sucessão e o fato de a criança não poder participar da sucessão como herdeiro legítimo fere alguns princípios constitucionais como a igualdade entre filhos, aferindo discriminação entre estes.

Em face dos diversos princípios constitucionais é que se vê a necessidade de se reservar bens para esta prole eventual, pois que a manifestação da vontade do casal ocorre desde o momento em que o genitor procura esse tipo de intervenção (inseminação artificial homóloga) e assina um termo de consentimento.

Muito embora se discuta o reconhecimento da paternidade, o Código Civil de 2002 em seu art. 1.597, inciso III, deixa claro seu cabimento, portanto essa é uma relação pacificada e indiscutível.

Se há o reconhecimento da filiação, se deve reconhecer também os direitos de herança. Ocorre que, ao reconhecer esse direito a um filho concebido "post mortem", é que se vê prejudicada a segurança jurídica pelos outros filhos, pois que a partilha já poderá ter ocorrido.

A discussão a que se quer chegar é exatamente de que ainda não há legislação sobre o assunto, tampouco coerente, concreta e justa.

Tem-se aí um impasse da igualdade entre filhos, a dignidade humana, e a segurança jurídica. Parte da doutrina entende que diante das técnicas de reprodução assistida, os embriões estejam formados (óvulo já fecundado pelo sêmen), para que se possa atingir efetivamente a herança. Ou seja, se a criança for havida em momento posterior à morte do cônjuge, não há que se falar em sucessão, no entanto, essa não é a posição que se predomina.

Sendo assim, a dignidade da pessoa humana deve estar acima de tudo, não se podendo desprezar o melhor interesse da criança. A isonomia deve se fazer presente nesses casos, para incluir os filhos havidos por inseminação artificial "post mortem" na herança, não podendo de forma alguma renegar o direito de filho incapaz.

Logo, o direito à sucessão se dará nas hipóteses de inseminação artificial homóloga, ao passo que se faz imprescindível que o pai tenha, antes de seu óbito, assinado termo de consentimento informado para coleta do material genético. O pedido de assinatura do termo é de responsabilidade do médico.

Com isso, o cônjuge, ao preencher o termo de consentimento estará ciente de que caso venha sua esposa/companheira fazer uso do material genético fornecido por este após sua morte, a criança havida "post mortem" terá os mesmos direitos de seus filhos já nascidos, evidentemente, respeitado o prazo estipulado em lei para nascimento da prole e obtenção dos direitos sucessórios, qual seja, dois anos a contar da abertura da sucessão (art. 1.800, §4°, CC/2002).


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CLAIR, Micharley Saint'. Filho concebido post mortem: inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6039, 13 jan. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/78758. Acesso em: 2 dez. 2020.