As agências reguladoras no direito brasileiro

2.1.Conceito. Agências Executivas e Agências Reguladoras

Propedeuticamente, é preciso esclarecer que, no modelo proposto no Brasil, não há um apego à hermenêutica vocabular, de modo que falar em agências nem sempre explicita o objeto de forma precisa. Necessário se faz destacar que, na Administração Pública brasileira, veremos casos em que a palavra "agência" significa órgão (caso da ABIN - Agência Brasileira de Inteligência), fundação (pode ser o caso das agências executivas) ou autarquia especial (as agências reguladoras).

As agências executivas não representam um tipo novo de entidade. Trata-se de uma qualificação dada tanto às autarquias como às fundações públicas que tenham um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, visando à obtenção de maior autonomia, para torná-las mais ágeis e eficazes.

Tais organizações estatais, então disciplinadas pelos artigos 51 e 52, da Lei n º 9.649/98 e pelos Decretos 2.487/98 e 2.488/98, celebram contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e possuem maior autonomia administrativa, como a prevista no parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Como exemplo, temos o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente e o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

De maneira diversa, a criação das agências reguladoras propugna a despolitização das decisões, eliminando-se o conteúdo político, priorizando o conteúdo técnico. Tal recurso visa a afastar a interferência partidária e burocrática, além de atender à pluralidade de interesses, com regulações específicas, setorizadas e independentes. Entrementes, tais quais as agências executivas, também celebram contratos de gestão, fixando metas e objetivos a serem perseguidos.

2.2- O surgimento das Agências Reguladoras

As agências reguladoras brasileiras inspiraram-se em sistemas jurídicos essencialmente diversos, gerando dúvidas acerca da real efetividade. Cada país propõe modelos adequados à solução dos problemas que lhes são peculiares. De nada adianta importar soluções que foram pensadas para outros sistemas jurídicos e aplicá-las à nossa realidade como se isso tivesse o condão de minimizar os conflitos. É necessário um maior esforço no sentido de compatibilizar o modelo das agências reguladoras à realidade constitucional brasileira.

Em 1748, Montesquieu, no Espírito das Leis, já prelecionava que as leis deveriam ser adequadas ao povo para os quais eram feitas, havendo um grandíssimo acaso quando as de uma nação pudessem convir a outra. Não há espécie de instituição superior por si mesma às demais, a melhor é a mais apropriada a cada povo e às suas condições de existência. Tão grande é a solidariedade que une os diversos elementos do organismo social que difícil é tocar em um deles sem tocar nos outros, e qualquer mudança operada nas leis corre o risco de abalar todo o edifício. A lei deve ser de tal forma apropriada para o povo ao qual foi feita que resultará em uma grande coincidência se as leis de uma Nação servirem para outras ^[07].

A adoção do "Welfare State" no Brasil, ou o Estado do Bem-Estar Social, acresceu-lhe deveres, como a promoção da saúde, da educação, da previdência, a geração de empregos, além da criação de empresas estatais para promoção das políticas públicas. Em um primeiro momento, coube ao Estado intervir na economia porque não havia empresas particulares com capacidade financeira, ou infra-estrutura suficiente, para promover o desenvolvimento. Tal fato, por exemplo, não ocorreu nos Estados Unidos da América, país que sempre primou pela não-intervenção direta na economia.

Não houve no contexto estadunidense uma estratégia de privatização/desestatização de empresas controladas pelo Estado para posterior regulação. Diversamente, no Brasil, grande parte do setor objeto de agências reguladoras foi alvo da retirada do Estado na prestação direta de serviços públicos e de atividades econômicas. A forçosa imposição do modelo norte-americano, em realidade tão distinta, como a brasileira, coloca a perder características essenciais das agências reguladoras, conforme veremos a seguir.

Nas décadas de 1950 e 1960 os setores de infra-estrutura brasileiros ensejaram a formação de monopólios naturais (quando o mercado absorve apenas a oferta de uma única empresa, não comportando concorrência) devido à necessidade de criação em larga escala e aos altos custos de produção. A prestação dessas atividades pelo Estado foi a solução apontada para lidar com esta estrutura de mercado.

A partir da década de 80, todavia, surge no Brasil a tendência de o Estado se retirar da prestação direta dos serviços públicos. Algumas das razões que justificaram este fenômeno podem ser extraídas de Giampaolo Rossi ^[08], dentre as quais deve-se destacar a globalização da economia, a aceleração e o desenvolvimento tecnológicos a acarretarem o fim de alguns dos monopólios naturais e a erosão do conceito clássico de soberania, de modo a diminuir a importância da política estatal stricto sensu.

O incremento na tecnologia adotada nas atividades de infra-estrutura, diminuindo os custos fixos e a proporção destes no valor total, aliado ao aumento da demanda, permitiram a acomodação de mais empresas produzindo numa escala viável (concorrência), modificando a definição de tais setores como monopólios naturais.

A progressiva retirada do Estado da prestação direta dos serviços públicos e das atividades econômicas fez surgir a correlata necessidade de acompanhamento do setor por intermédio da regulação, desta vez por intermédio de entes especificamente criados para tal fim. A desestatização das empresas trouxe o risco de o Estado perder o poder de influir e controlar determinados setores, como telecomunicações, energia elétrica, petróleo.

A função regulatória busca proteger o consumidor contra a ineficiência, o domínio do mercado, a concentração econômica, a concorrência desleal, o aumento arbitrário dos lucros, ao passo que procura garantir a qualidade, a universalidade e a continuidade do serviço para os destinatários finais. Salienta Juan Carlos Cassagne ^[09]: "El fenómeno de la privatización, al abarcar la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos que antes prestaban empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para proteger devidamente los intereses de la comunidad. En el campo del Derecho administrativo no es común que el Estado regule sus propias entidades y articule controles en protección de los usuarios, y es difícil que exija a sus empresas que los servicios públicos sean prestados con la máxima eficiencia posible".

Nesse sentido, aumenta-se a ingerência estatal, de modo que a atual influência sobre a gestão privada é maior do que quando o Poder Público prestava diretamente, ou por intermédio de suas empresas, os serviços públicos, alcançando melhores resultados. À época do intervencionismo direto, a regulação ocorria de forma precária e casuística. Este fenômeno pode ser analisado também em outros países que, tais como o Brasil, utilizaram-se de empresas estatais para o desenvolvimento de setores tidos por estratégicos ^[10].

A regulação outrora praticada pelo Estado visava mais aos interesses secundários, próprios do ente estatal, do que ao interesse primário, público, aludindo-se à clássica distinção realizada por Renato Alessi. A atividade regulatória buscava preservar os interesses do ente estatal incumbido da prestação dos serviços, em vez de proteger os usuários, destinatários finais.

Hodiernamente, pretende-se a imparcialidade na regulação, feita por um ente administrativo independente da volatilidade das decisões políticas. Não se pode cogitar que a regulação denote a instabilidade das políticas públicas implementadas por cada administração, mesmo porque se está diante de uma entidade que presta atividade típica de Estado e não deste ou daquele Governo.

Nesse diapasão, buscou o Constituinte brasileiro novas formas de intervenção estatal, inovando na ordem jurídica com a criação de agências reguladoras (EC n º 08/95 e EC n º 09/95). Não existe no Direito brasileiro uma lei geral que as discipline; a criação está ocorrendo a partir de leis esparsas, como a Lei n º 9.427/96 (ANEEL), Lei n º 9.472/97 (ANATEL), Lei n º 9.478/97 (ANP). Observe-se que o surgimento de algumas agências prescinde da previsão constitucional, é o caso da ANEEL, da ANVISA (Lei n º 9.782/99), da ANS (Lei n º 9.961/00).

2.3.Características das Agências Reguladoras

2.3.1- Independência-

A adoção, no Brasil, do paradigma francês de unidade administrativa, a despeito de o nosso arcabouço constitucional ser inspirado no modelo norte-americano, gera uma série de impasses quanto à possibilidade de aplicação do modelo das agências reguladoras. Nos Estados Unidos, país inspirador do modelo, o Presidente da República não é ao mesmo tempo Chefe da Administração Pública Federal (como ocorre no Brasil, artigo 84, II, da Constituição Federal), o que torna mais viável a proposta de independência e de ausência de subordinação hierárquica relativa às agências.

No Brasil, a criação das agências reguladoras não trouxe em seu bojo as modificações constitucionais necessárias ao adequado funcionamento das características que lhes são próprias. A personalidade jurídica de "autarquias especiais", vinculadas aos Ministérios respectivos, gera indagações quanto à neutralidade das decisões tomadas pelos dirigentes, se são técnicas ou politizadas. Em que medida se espera independência de um ente vinculado a Ministérios? Nessa toada, Carlos Ari Sundfeld ^[11] explicita a essencialidade da independência das decisões das agências reguladoras perante o Poder Executivo: "A opção por um sistema de entes com independência em relação ao Executivo para desempenhar as diversas missões regulatórias é uma espécie de medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos do Estado, inevitável nos contextos intervencionistas. A nova realidade da vida exige que o Estado interfira mais na economia? Pois bem, que se lhe reconheçam funções de regulador, mas sem somá-las a todos os vastos poderes de que o Executivo já dispunha. Daí a reivindicação, forte especialmente entre as empresas mais sujeitas à regulação - ou de organizações não-governamentais, em relação, por exemplo, à regulação ambiental-, de que o regulador não seja o Executivo, mas um ente com toda a autonomia possível".

2.3.2- Poder de resolver contendas em última instância administrativa-

No referencial norte-americano, as agências reguladoras têm autoridade legislativa para limitar direitos e impor obrigações, bem como autoridade judicial para resolver definitivamente eventuais controvérsias oriundas da regulação. O maior ou menor grau de independência de tais agências dependerá dos poderes que lhes forem concedidos quando da criação. Bernard Schwartz ^[12] acentua os poderes das regulatory agencies: "Present-day administrative agencies are vested with authority to prescribe generally what shall or shall not to be done in a given situation (just as legislatures do); to determine whether the law has been violated in particular cases and to proceed against the violators (just as prosecutors and courts do); to admit people to privileges not otherwise open to members of public (as the Crown once could do); and even to impose fines and render what amount to money judgments".

No presente, novas estruturas de regulação vêm sendo criadas nos Estados Unidos; gradualmente o sistema adotado no New Deal é substituído, de forma que o atual poder regulador distribui-se em uma estrutura mista, que conjuga tanto a participação de entes públicos como privados.

A plenitude de controle pelo Poder Judiciário Brasileiro torna inafastável deste a verificação de qualquer lesão ou ameaça de lesão, conforme disciplina o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988. Somente por meio do Poder Reformador Constitucional poder-se-ia prever o esgotamento das instâncias administrativas para posterior ingresso no Poder Judiciário ^[13]. Esta solução traria o benefício da celeridade e da especialidade no julgamento das matérias objeto de discussão.

Outra questão que gera certa perplexidade dentre os estudiosos da matéria é a possibilidade de o ente julgador na esfera administrativa ser também uma das partes da contenda. Isto porque a agência reguladora, ao exercitar o poder concedente, transforma-se em parte na controvérsia com as concessionárias, gerando indagações acerca da imparcialidade e neutralidade que presidirão o julgamento das demandas. Sobre o modelo norte-americano, Bernard Schwartz ^[14] aponta: "A court is an impartial arbiter, its sole job that of deciding cases brought by outside parties; it has no responsibility other than deciding which of the contesting claims is correct. The same is not true of the agency. There are two types of case in the administrative process: (1) the agency may, like a court, be in the position of a judge between two outside parties; (2) the case to be decided is one in which the agency itself is a party (this is the most significant difference between an agency exercising judicial-type authority and a court)".

2.3.3- Especialidade-

Uma das justificativas para a proliferação das agências reguladoras é a alta complexidade das atividades administrativas desenvolvidas, não afeita a saberes genéricos. A atuação desses entes requer um tipo de conhecimento técnico, especializado, de forma a melhor solucionar as questões que lhes forem apresentadas.

A independência das agências reguladoras surge como corolário do alto grau de discricionariedade técnica dos atos regulamentares. Tal característica foi alvo de discussão nos Estados Unidos: percebeu-se que os atos técnicos, a princípio restritos a decisões de casos concretos (adjudications), passaram a se estender à imposição de verdadeiras normas (rulemaking), em que havia nítida opção política sobrepondo-se à técnica.

No Brasil, a criação de entes com atribuições técnicas e reguladoras, e suposta neutralidade política, esbarra em óbices, como o princípio da reserva legal (artigo 5º, inciso II, CF), a competência privativa do Presidente da República quanto à expedição de decretos e regulamentos para execução das leis (artigo 84, inciso IV,), os limites do contencioso administrativo (artigo 5º, inciso XXXV), além do artigo 25 do ADCT, revogando todos os dispositivos legais que atribuíssem ou delegassem ações normativas aos órgãos do Poder Executivo.

Por outro lado, as agências reguladoras não possuem competências para atuar fora do marco de especialidade que lhes foram atribuídas pelas leis instituidoras. O princípio da especialidade, todavia, vem sendo questionado pela doutrina, porque as entidades de regulação do setor terminam por ser "capturadas" pelas empresas reguladas. Os dirigentes das agências, escolhidos pela especialização de conhecimentos, atuaram no mercado que passaram a regular, levantando dúvidas quanto à imparcialidade de suas decisões, as quais, em alguns casos, poderão perigosamente representar mais os interesses das empresas reguladas do que o interesse público.

Outro ponto que causa estranheza em relação ao cumprimento deste princípio surge da observação de que alguns estados-membros estão criando agências reguladoras multisetoriais, como a Agência Estadual de Regulação e Controle de Serviços Públicos no Pará – ARCON - (Lei estadual n º 6.099/97), a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados no Ceará – ARCE - (Lei estadual n º 12.786/97), a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados, no Rio Grande do Sul - AGERGS - (Lei estadual n º 10.931/97).

Ora, se a criação das agências pressupõe a especialidade no conhecimento da matéria regulada, de modo que os dirigentes sejam técnicos absolutos naquele serviço específico, como se pode esperar dirigentes especialistas em todos os serviços disciplinados pelas agências multisetoriais? Como tais dirigentes poderiam evocar a especialidade para justificar o poder normativo das agências? Tais casos denotam tão-somente a avidez pelo empréstimo de modelos alienígenas, a intenção de "modernidade" dos legisladores pátrios, que muitas vezes realizam medidas apenas simbólicas, no sentido proposto pelo professor Marcelo Neves, sem que tenha havido, contudo, o acurado estudo prévio relativo aos institutos em debate, além de, é claro, a adoção desses novos entes acarretarem a flexibilização das normas relativas ao regime de pessoal, de licitação e de controle externo.

2.3.4- Estabilidade dos Dirigentes-

A direção das agências reguladoras federais é feita por um colegiado, com mandatos não coincidentes, sujeitos ao período de quarentena após o término. A estabilidade dos mandatos dos dirigentes é uma conseqüência do princípio da independência na atuação das agências reguladoras. Significa que, à exceção dos casos legalmente previstos, como crimes de improbidade administrativa, violação grave dos deveres funcionais, descumprimento do contrato de gestão, não poderão os dirigentes ser demitidos ao arbítrio do Ministro ou do Presidente da República.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 1.949-0, proposta em relação à estabilidade dos dirigentes da AGERGS, o Supremo Tribunal Federal considerou não se aplicar à espécie o Enunciado nº 25 da Súmula daquele Tribunal, assim redigida: "A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia". Ao entender incidirem as restrições quanto à demissibilidade dos dirigentes pelo Governador, reconheceu a Corte que a não-estabilidade no cargo iria ferir os requisitos de imparcialidade e de neutralidade das decisões, que não poderiam ser tomadas de acordo com as conveniências deste ou daquele governo ^[15].

O caput do artigo 8º da Lei n º 9.427/96 ^[16], instituidora da ANEEL, trazia uma norma mitigadora da estabilidade dos dirigentes, na medida em que estabelecia a possibilidade de exoneração imotivada por parte do Presidente da República. Tal previsão terminava por diminuir a necessária independência dos dirigentes no trato da matéria regulada, haja vista que qualquer decisão técnica que viesse a desagradar o governante de então poderia levar à destituição do dirigente, o que parecia contrário à finalidade precípua a que fora investido. Referido artigo foi expressamente revogado pela Lei n º 9.986/2000, então instituidora do regime de pessoal das agências reguladoras.

Os dirigentes deverão ter reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, sendo escolhidos pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Carta Política da República. Após o término do mandato, sujeitar-se-ão ao período de quarentena.

2.3.5- Poder Normativo-

Talvez a principal controvérsia existente no que tange às agências reguladoras refira-se ao poder regulador que lhes é próprio. Maria Sylvia di Pietro chega a afirmar que o poder regulador somente poderia ser exercido pelas agências previstas na Constituição Federal: artigo 21, XI - ANATEL- e artigo 177, § 2º, III - ANP.

Nos Estados Unidos, a justificativa da delegação de poderes normativos foi disseminada a partir de três teorias: conhecimento técnico (justifica-se a delegação pelo despreparo técnico do Congresso para normatizar a matéria); transmissão democrática (aceita-se a delegação legislativa feita às agências pelo fato de terem sido criadas por lei e por ser o legislador o detentor da legitimidade constitucional para transferir as balizas de atuação); e teoria do procedimento (a normatização feita pelas agências estaria legitimada por garantir a atuação dos interessados na tomada de decisões).

Esta questão do poder regulador leva a algumas considerações sobre o atual estado do princípio da separação de poderes, além do princípio da legalidade.

As agências reguladoras são dotadas de funções quase judiciais, porque resolvem, em última instância administrativa, os conflitos que lhe são apresentados; funções executivas, porque a elas cabe a concretização das políticas públicas formuladas para o setor, devendo alcançar as metas disciplinadas no contrato de gestão; e funções reguladoras, devido à necessidade de regulamentar questões específicas e complexas próprias ao âmbito de regulação.

A famosa teoria da separação dos poderes está delineada no "Espírito das Leis" de Montesquieu, no Livro XI da obra, sob o título "Das leis que formam a liberdade política em sua relação com a Constituição". Afirma o autor ^[17] que a liberdade política do cidadão só existe nos estados moderados, e mesmo assim, quando nesses estados não se abusa do poder, já que a experiência demonstra que todo aquele que possui poder tende a abusar dele. O poder se expande até onde encontra barreiras. Para que não haja abusos, é indispensável que o Poder limite o Poder. No Capítulo VI, Da Constituição da Inglaterra, sustenta o filósofo político que há em cada Estado três tipos de poderes, que são: a) o poder legislativo, que deve fazer as leis ou alterá-las quando necessário; b) o poder executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes (o Poder Executivo tal qual conhecemos hoje), que tem a função de dar execução às leis, fazer a guerra e a paz, enviar e receber embaixadas, bem como prevenir invasões; e c) o poder executivo das coisas que dependem do Direito Civil (o atual Poder Judiciário), ou simplesmente, poder de julgar, cuja função é punir os crimes e julgar as demandas dos particulares.

Conclui o iluminista ^[18] que a liberdade política do cidadão só pode ser alcançada quando houver a separação dos poderes estatais. Reunidos os poderes legislativo e executivo na mesma pessoa, não existiria mais liberdade. É que haveria sempre a possibilidade de o monarca criar leis tirânicas para ele mesmo as executar, tiranicamente. Também não haveria liberdade se o poder que julga não estivesse separado do poder executivo e do legislativo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, transformando o juiz em legislador, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos se transformaria em arbitrariedade. Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E assim finaliza o autor: "Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar crimes ou as demandas dos particulares" ^[19]. Destarte, cada Poder deverá circunscrever-se às suas funções naturais, freando os demais Poderes para evitar a usurpação, resultando em um Governo Moderado, em que imperará a lei, e, portanto, a liberdade política dos cidadãos. A limitação do poder pelo outro não conduziria à paralisia da ação. Do contrário, tenderia a torná-los solidários, equilibrando forças opostas, combinando poderes que se distinguem e se unem, fortalecendo-se mutuamente ^[20].

Originariamente, a separação de poderes foi um valioso instrumento do liberalismo para conservar as garantias instituídas, salvaguardar os interesses individuais, expressando a necessidade de distribuir e controlar o exercício do Poder Político. O estabelecimento de funções, competências e legitimações gera o controle recíproco (check and balances) e a responsabilização (accountability), visando a coibir o abuso e a concentração de poderes. A moderna doutrina propaga, entretanto, que as técnicas de controle do constitucionalismo representam corretivos eficazes ao rigorismo da separação de poderes, sendo suficiente a separação das funções estatais, atuando em cooperação, de forma harmônica e equilibrada.

Na medida em que as agências reguladoras encerram funções típicas dos três poderes, é necessário que haja uma delimitação precisa dos contornos da sua atuação, sem o que terminaria por descambar na criação de um ente com poderes superiores aos do criador. O princípio da legalidade determina a sujeição e subordinação da Administração Pública às normas e prescrições emanadas do Poder Legislativo. Questiona-se, desse modo, se as agências reguladoras poderiam inovar no Ordenamento Jurídico.

Eros Roberto Grau defende que o poder normativo abarca o poder legislativo, o poder regulamentar e o poder regimentar. A função normativa regulamentar da Administração Pública adviria de um poder derivado, mas poderia instituir normas primárias, sem que isso viesse a caracterizar derrogação ao princípio da separação de poderes. A ausência de uma moldura legislativa não impediria a Administração Pública de dispor de direitos e impor obrigações aos particulares, inovando na ordem jurídica, porque é próprio da Administração o poder regulamentar, inserido na função normativa ^[21].

Cumpre destacar, no entanto, que a maior parte da doutrina entende de maneira diversa. Para tanto, o princípio da legalidade vincula a atuação administrativa, que deve estar adstrita aos limites previstos em lei, apenas explicitando o que fora legalmente previsto. A lei atua como fundamento de validade da atuação regulamentar, que deve apenas delinear o modo de execução necessário ao cumprimento dos objetivos ^[22].

Desse modo, apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações e restringir direitos. As agências reguladoras, então, devem atuar dentro dos limites legais, explicitando os preceitos, sem inovar no ordenamento jurídico. Por outro lado, o fundamento do poder regulador não pode advir de standards, quais sejam, dispositivos genéricos que apenas fixem as competências das agências. Deve haver uma forte e bem articulada base legal a justificar o exercício da normatização por parte das agências reguladoras. Destaque-se, entretanto, que a obediência ao princípio da legalidade não significa que a regulamentação deve repetir aquilo que está previsto em lei, mesmo porque a norma legal não traz precisamente o conteúdo, a forma, a oportunidade da matéria a ser regulada. Decorre daí a necessidade de fazer leis que disciplinem a matéria, não de modo a engessá-la - para que o desenvolvimento da regulação acompanhe o progresso do setor, mas também que não sejam tão amplas a ponto de delegá-las a função de autonomamente regulamentar as questões. A lei deverá definir as metas principais a serem perseguidas, os princípios a serem observados, os limites de atuação, os contornos das atividades das agências reguladoras, as finalidades à que foram instituídas, concedendo-lhes, todavia, uma certa margem de atuação.

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, a partir de uma atuação bastante pragmática, reconhece que as delegações legislativas são necessárias pela proliferação das atividades das agências em setores muito diversos, e que o Congresso não tem conhecimento técnico, nem experiência necessária, para legislar exaustivamente sobre todas as matérias.

Talvez um dos principais problemas que podem ocorrer da baixa densidade normativa das leis atributivas de poder normativo às agências reguladoras é a captura do Direito pela Economia, quando em vez de prevalecer a segurança jurídica, a garantia dos direitos individuais, a estabilidade relativa ao princípio da legalidade, terminaria por predominar normas que acompanhassem a velocidade das inovações tecnológicas e a complexidade da matéria.

O Supremo Tribunal Federal discutiu os limites do poder regulamentar a serem exercidos pelas agências reguladoras na ADI 1.668-5, ajuizada contra o artigo 19, incisos IV e X da Lei 9.472/97 ^[23]. A Corte brasileira concedeu aos dispositivos interpretação conforme à Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a competência da ANATEL para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, a prestação e a fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado.

Dessarte, o poder regulamentar inerente às agências reguladoras deve ser exercido nos moldes das leis instituidoras, de forma a delimitar-lhes os princípios, estabelecer-lhes o alcance, especificando o sentido a ser aplicado em cada caso. A pretensão de transpor os misteres regulamentares, ao invés de fortalecer o instituto, terminaria por enfraquecê-lo, diante da interpretação restritiva da Corte Constitucional brasileira.

Notas

⁰¹ CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. "A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes" In: Revista de Direito Administrativo, vol. 219, jan/mar. São Paulo: FGV, 2000, p. 262.

⁰²CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencion Administrativa. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 152.

⁰³BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, p. 4.

⁰⁴GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988. 3a. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 171.

⁰⁵ Antônio Carlos Santos afirma: "A regulação pública da economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direções socialmente desejáveis". SANTOS, Antônio Carlos; GONÇALVES, Maria Eduarda; LEITÃO, Maria Manoel. Direito Econômico. Coimbra: Almedina, 1995, p. 223.

⁰⁶ O artigo 19 do ADCT, aliado ao artigo 243 da Lei nº 8.112/90, promoveu um verdadeiro desfalque na previdência pública, haja vista que a mudança do regime celetista para o estatutário dos servidores públicos não foi acompanhada da contribuição proporcional aos ganhos da aposentadoria.

⁰⁷ Neste ponto parece que a teoria de Montesquieu não influenciou o Brasil, país marcado pela reprodução, no Direito, de modelos alienígenas. Atualmente, observa-se a tentativa de se instituírem ações afirmativas no Brasil segundo foram idealizadas nos Estados Unidos da América, país com contexto racial totalmente diferente da conjuntura histórica brasileira.

⁰⁸ Apud ARAGÃO, Alexandre Santos. "As agências reguladoras independentes e a separação de poderes – uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais". In: Revista dos Tribunais, ano 90, volume 768. São Paulo: RT, 2001, p. 15.

⁰⁹ CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervencion Administrativa. 2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 150.

¹⁰ Sobre o tema, necessário destacar os ensinamentos de Alberto Alonso Ureba: "Apesar de, em geral, a empresa pública atual gozar, frente ao setor privado, de importantes privilégios, envolvendo a fruição de situações de monopólio, linhas especiais de crédito, subvenções, dotações orçamentárias, atribuições patrimoniais, isenções fiscais, etc., seus resultados globalmente considerados têm sido claramente negativos: escassa produtividade, importantes prejuízos e endividamentos, altos custos com pessoal, perda de competitividade internacional..., são notas comuns, sem prejuízo das matizações e exceções, a países como França, Reino Unido, Itália, Alemanha, e igualmente extensíveis à realidade espanhola. Esses resultados produziram-se tanto nos setores de serviço público como nos industriais ou comerciais competitivos, sem que os estudos que a esse respeito foram feitos permitam uma justificação razoável em função da ‘rentabilidade social’ implícita nos fins de interesse público que essas empresas perseguem, assinalando-se, ademais, as graves conseqüências que, para o conjunto do sistema econômico, tem um setor público ineficaz: alta pressão orçamentária, e, portanto, fiscal, canalizando assim grande parte dos recursos produtivos. (...) Na tensão própria da empresa pública entre controle e autonomia, os estudos realizados nos distintos países europeus demonstraram que um excessivo intervencionismo político na gestão empresarial foi e é a causa principal da ineficácia da empresa pública, sobretudo, como já assinalamos relativamente ao setor empresarial público competitivo ou de mercado. As deficiências do sistema político-administrativo através da politização excessiva da empresa pública, levou, em países como França, Reino Unido, Itália ou Espanha, a uma desprofissionalização e falta de independência de seus órgãos de gestão e administração. O controle político não se limitou à fixação dos grandes objetivos sociais, políticos e econômicos, através de diretrizes básicas ou gerais compatíveis com uma independência na gestão ordinária que permita uma atuação eficaz com base em critérios comerciais e, em conformidade com isso, uma exigência de responsabilidade quando fosse o caso, senão que se chegou a uma interferência total das instâncias políticas (ministro tutor diretamente ou através de entes de gestão, comissões delegadas do governo, comitês interministeriais etc., segundo os países) que não se traduz naquelas diretrizes básicas, nem no controle por nomeação e remoção direta e livre de diretores, conselheiros etc., mas que se estende inclusive à gestão ordinária (salários, tarifas, inversões, financiamento, comercialização, produção, etc.), dando lugar a uma confusão dos poderes e das responsabilidades, o que se agrava ainda mais com as mudanças produzidas pela alternância política." UREBA, Alberto Alonso. La Empresa Publica. Aspectos Jurídico-Constitucionales y de Derecho Económico. Madrid: Editorial Montecorvo, 1985, p. 424 e ss.

¹¹ SUNDFELD, Carlos Ari. Coordenador. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 25.

¹² SCHWARTZ, Bernard. Administrative Law. Boston and Toronto: Little, Brown and Company, 1976, p. 5.

¹³ Esse tema, contudo, é controverso. Muitos defendem a impossibilidade de condicionar o ingresso ao Poder Judiciário ao prévio esgotamento das instâncias administrativas, devido à limitação prevista no artigo 60, § 4º, IV da Constituição Federal.

¹⁴ Op. Cit. p. 10.

¹⁵ No mesmo sentido está consolidada a jurisprudência nos EUA: "The Federal Trade Commission is an administrative body created by Congress to carry into effect legislative policies embodied in the statute in accordance with legislative standard therein prescribed... Such a body, cannot in any proper sense be characterized as an arm or an eye of the executive. Its duties are performed without executive leave and, in contemplation of the statue, must be free from executive control…We think that it plain under the Constitution that illimitable power of removal is not possessed by the President in respect of officers of the character of those just named. The authority of Congress, in creating quasi-legislative or quasi-judicial agencies, to require them to act in discharge of their duties independently of executive control cannot well be doubted; and that authority includes, as an appropriate incident, power to fix the period during which they shall continue in office, and to forbid removal except for cause in the meantime. For it is quite evident that one who holds his office only during the pleasure of another cannot be depended upon to maintain an attitude of independence against the latter’s will" (Mr. Justice Sutherland. Apud Schwartz, Op. cit, p 12).

¹⁶ Artigo 8º. da Lei nº 9.427/96, revogado pela Lei nº 9.986/00: "A exoneração imotivada de dirigente da ANEEL somente poderá ser promovida nos quatros meses iniciais do mandato, findos os quais é assegurado seu pleno e integral exercício".

¹⁷ MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat (1979). Do espírito das leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Abril Cultural: São Paulo, 1979, p. 165 e ss.

¹⁸ O pensamento de Montesquieu contribuiu de tal forma para as idéias revolucionárias francesas que atinge o paradigma de um dogma, como princípio de organização do Estado Liberal. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, determina, em seu artigo 16: "Toute societé, dans laquelle la garantie des droits n‘est pas assurée ni la séparation des pouvoirs détérminée, n‘a point de constitucion"

¹⁹ Op. cit, p. 168.

²⁰ Talvez esta seja a principal distinção da teoria da tripartição de Poderes estatuída em Montesquieu com a de Locke, porque enquanto nesta há uma nítida desconfiança entre os poderes estabelecidos, o iluminista opta por considerá-los acordados mutuamente.

²¹ Nessa toada, expõe o autor: "Os regulamentos autônomos ou independentes são emanados a partir da atribuição implícita do exercício de função normativa ao Executivo, definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua emanação é indispensável à efetiva atuação do Executivo em relação a determinadas matérias, definidas como de sua competência". Dessa forma, poder-se-ia concluir que as agências reguladoras estariam autorizadas a criar direito novo, por meio de regulações, ainda que despidas da previsão legal. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 187 e ss.

²² José Afonso da Silva esclarece: "O princípio é de que o Poder Regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é Poder Legislativo; não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito de competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele proveniente. A lição de Oswaldo Bandeira de Mello é lapidar quanto a isso: ‘O regulamento tem limites decorrentes do Direito Positivo. Deve respeitar os textos constitucionais, a lei regulamentada, a legislação em geral e as fontes subsidiárias a que ela se reporta’". SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1989, p. 367.