Saque do FGTS em tempos de covid-19.

1.  Introdução 

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS atualmente está previsto como direito fundamental do trabalhador, ao estar disciplinado no texto constitucional, no artigo 7º, inciso III.

O FGTS foi instituído em 1966, e, atualmente, é regido pela Lei 8.036/1990, com suas diversas alterações.

Ele foi criado no período da chamada ditadura militar (Lei 5.107, em 13 de setembro 1966), pelo então presidente da República, o marechal Castelo Branco e foi concebido como um fundo criado visando proteger o trabalhador que for demitido sem justa causa.

De acordo com a legislação vigente, ao trabalhador com vínculo empregatício, abre-se uma conta em seu nome, perante a Caixa Econômica Federal, onde o empregador deverá depositar, no início de cada mês e em nome do empregado, o valor correspondente a 8% do salário bruto de cada trabalhador.

No caso dos Contratos de Aprendizagem, regidos pela Lei nº 11.180/2005, o percentual é reduzido para 2%.

Com o advento da Emenda Constitucional 72/2013, este benefício passou a ser previsto expressamente em favor dos empregados domésticos e, por isso, a Lei Complementar 150/2015 fez com que, a partir de outubro de 2015, esta classe de trabalhadores passasse a ter este benefício.

Salvo os contratos de aprendizagem, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT (comissões, gorjetas, gratificações, etc.) e a gratificação de Natal, chamada de 13º Salário.

Os depósitos do FGTS devem ser efetuados mensalmente até o dia 7 do mês seguinte ao de sua competência. Se o dia 7 do mês do depósito não corresponder a dia útil, o recolhimento deverá ser antecipado.

Os depósitos são feitos pelo empregador ou o tomador de serviços, devendo ficar bem claro que o FGTS não é descontado do salário do empregado, por se consistir em verba cuja obrigação de desembolso é de total responsabilidade do empregador.

As normas e diretrizes relativas ao FGTS são estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.

De acordo com o artigo 3º, da Lei 8.036/1990, a Presidência do Conselho Curador será exercida pelo Ministro de Estado da Economia ou por representante, por ele indicado.

Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais, devendo ser nomeados pelo Poder Executivo.

Esses representantes terão mandato de 2 (dois) anos e poderão ser reconduzidos uma única vez, vedada a permanência de uma mesma pessoa como membro titular, como suplente ou, de forma alternada, como titular e suplente, por período consecutivo superior a 4 (quatro) anos no Conselho.

Segundo a Lei 8.036/1990, o Conselho Curador reunir-se-á ordinariamente, a cada bimestre, por convocação de seu Presidente. Ainda pela mesma lei, as decisões se submetem a deliberações por maioria simples e, em caso de empate, o Presidente do Conselho Curador possui o voto de qualidade.

As reuniões do Conselho Curador são públicas, bem como gravadas e transmitidas ao vivo por meio do sítio do FGTS na internet, o qual também possibilitará acesso a todas as gravações que tiverem sido efetuadas dessas reuniões, resguardada a possibilidade de tratamento sigiloso de matérias assim classificadas por lei.

Atualmente, em todo dia 10 de cada mês, as contas de FGTS são corrigidas monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e, ainda, têm a incidência de juros, à base de três por cento ao ano.

Cabe à Caixa Econômica Federal, de acordo com o artigo 7º, da lei 8.036/1990, ser o agente operador do sistema, tendo como algumas de suas funções:

• centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS;
• expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS;
• emitir certificado de regularidade do FGTS, dentre outras atribuições.

Apesar de o empregador depositar os recursos em favor do empregado em conta individualizada para cada obreiro, esta conta tem natureza vinculada, já que a Lei 8.036/1990 é que disciplina as hipóteses de saque dos recursos por parte do trabalhador.

Portanto, apesar do FGTS ser um direito constitucional do trabalhador, isto não significa, no entanto, que o direito de saque é de total liberalidade do empregado, já que, pela sua finalidade de direito social, cabe à Lei 8.036/1990 disciplinar em que situações o empregado pode ter acesso aos recursos depositados em seu nome em sua conta vinculada.

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2.  O ARTIGO 20, DA LEI 8.036/1990 – AS HIPÓTESES ORIGINAIS DE SAQUE DO FGTS 

Em razão da proposta do presente estudo, aqui não examinares as situações alusivas a saque do FGTS de forma emergencial criadas pelo Governo Federal, em razão da COVID-19.

As hipóteses de saque do FGTS são previstas no artigo 20, da lei 8036/1990, conforme teor do dispositivo abaixo transcrito:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;

I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943;

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS;

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.

XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.

XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. 

XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social.

XIX - pagamento total ou parcial do preço de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento, a que se referem o art. 4o da Lei no 13.240, de 30 de dezembro de 2015, e o art. 16-A da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998, respectivamente, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o Sistema Financeiro da Habitação (SFH) ou ainda por intermédio de parcelamento efetuado pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), mediante a contratação da Caixa Econômica Federal como agente financeiro dos contratos de parcelamento;

c) sejam observadas as demais regras e condições estabelecidas para uso do FGTS.

XX - anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores constantes do Anexo desta Lei, observado o disposto no art. 20-D desta Lei;

XXI - a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não houver ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, 1 (um) ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13 desta Lei;

XXII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for, nos termos do regulamento, pessoa com doença rara, consideradas doenças raras aquelas assim reconhecidas pelo Ministério da Saúde, que apresentará, em seu sítio na internet, a relação atualizada dessas doenças.

Sobre a lista acima transcrita do artigo 20 da Lei, existe uma corrente que a considera como sendo uma lista exaustiva, de modo que, não se enquadrando o trabalhador em alguma das hipóteses do incisos do artigo 20 da lei, o direito ao saque é impossibilitado.

Neste sentido, destaca-se o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE FGTS POR CONTA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. VERBA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. OS VALORES RELATIVOS AO FGTS POSSUEM CARÁTER DIVERSO DAS VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA, POIS CONSTITUEM PARCELAS DE INDENIZAÇÃO RECOLHIDAS DURANTE O TEMPO DE SERVIÇO DO EMPREGADO; 2. OS VALORES QUE PERFAZEM A BASE DE CÁLCULO, PARA EFEITOS DE DESCONTOS RELATIVOS A VERBAS ALIMENTARES, SÃO, TÃO SOMENTE, OS DE CARÁTER SALARIAL, QUE CONSTITUEM OS VENCIMENTOS DO ALIMENTANTE; 3. O IMPETRANTE TEM DIREITO AO SAQUE DO PERCENTUAL RETIDO PELA CEF, HAJA VISTA NÃO SER O FGTS PASSÍVEL DE DESCONTOS CORRESPONDENTES À PENSÃO ALIMENTÍCIA; 4. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. (TRF-5 - REOMS: 75001 CE 2000.05.00.060285-3, Relator: Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior (Substituto), Data de Julgamento: 20/08/2002, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 26/12/2002 - Página: 235).

Contudo, destaque-se que existe corrente em sentido contrário, entendendo ser possível saques além das hipóteses expressamente prevista no artigo 20 da Lei 8.036/1990, como é o caso, por exemplo, da possibilidade de penhora e saque do FGTS pelo credor de pensão alimentícia, caso o trabalhador devedor não possua outros bens para liquidação dessa obrigação. É o que se pode perceber com base nas jurisprudências adiante indicadas:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. ATO JUDICIAL. JUSTIÇA ESTADUAL. ALVARÁ DE LEVANTAMENTO DE VALORES DE CONTA VINCULADA AO FGTS. TITULARIDADE DE DEVEDOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. . 1. Mantém-se integralmente a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à possibilidade de a Justiça estadual autorizar o levantamento de valores de conta vinculada ao FGTS para o pagamento de obrigação alimentar do titular. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RMS: 28395 RS 2008/0269545-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 07/04/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LEVANTAMENTO DE FGTS PARA PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA - POSSIBILIDADE - DECISÃO REFORMADA. - O cumprimento de obrigação alimentícia é direito constitucionalmente tutelado (art. 5º,inciso, LXVII, da CR), não podendo a legislação infraconstitucional obstar a correta subsistência do alimentando, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. - O artigo 20, da Lei 8.036/90 não pode restringir o pagamento de pensão alimentícia em favor de pessoa necessitada, devendo o citado dispositivo legal ser interpretado de forma a garantir a máxima efetividade dos direitos assegurados na Constituição da República. (TJ-MG - AI: 10024102855798001 MG, Relator: Edilson Fernandes, Data de Julgamento: 23/07/2013, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/08/2013).

Todavia, após os esclarecimentos acima, interessa-nos discutir se, neste período de pandemia, em que várias pessoas sofrem pela redução ou inexistência de renda, se é possível o saque do FGTS neste tipo de contexto atual.

Isto porque há situações em que as pessoas não conseguem recolocação no mercado de trabalho ou, quando possuem remuneração mista (salário fixo mais comissões) esta última parcela vem sofrendo graves reduções em função da atividade econômica, totalmente retraída.

Nestes casos, então, é de perquirir se é possível o saque o FGTS, por causa da COVID-19, na hipótese prevista no inciso XVI, do artigo 20 da Lei 8.036/1990.

É que o referido inciso aborda situação em que exista necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natura, conforme inciso XVI, do artigo 20.

Para tanto, o trabalhador deverá residir na localidade em que configure situação de emergência ou em estado de calamidade pública (assim reconhecida pelo Governo Federal).

O trabalhador terá um prazo de 90 dias após o reconhecido da situação de emergência ou estado de calamidade pública para realizar o saque. A grande questão é, qual o limite de valor? Entendemos que, desde que devidamente provado, a quantia não pode sofrer limitações.

Entendemos que no momento atual é possível o saque pelo trabalhador, com base nos aspectos que adiante passaremos a examinar.

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3. UMA ANÁLISE MAIS DETALHADA DO INCISO XVI, DO ARTIGO 20, DA LEI 8.036/1990

O inciso XVI, do artigo 20, da Lei 8.036/1990 utiliza-se da expressão “desastre natural”, para viabilizar a possibilidade de saque do FGTS.

A referida expressão não possui, na Lei 8.036/1990, sua conceituação, mas esta pode ser extraída do Decreto federal 5.113/2004, que possui a seguinte dicção:

Art. 2º Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se desastre natural:

I - vendavais ou tempestades;

II - vendavais muito intensos ou ciclones extratropicais;

III - vendavais extremamente intensos, furacões, tufões ou ciclones tropicais;

IV - tornados e trombas d'água;

V - precipitações de granizos;

VI - enchentes ou inundações graduais;

VII - enxurradas ou inundações bruscas;

VIII - alagamentos; e

IX - inundações litorâneas provocadas pela brusca invasão do mar.

Parágrafo único. Para fins do disposto no inciso XVI do caput do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, considera-se também como natural o desastre decorrente do rompimento ou colapso de barragens que ocasione movimento de massa, com danos a unidades residenciais.

Através de uma leitura do decreto federal em questão, não há expressa referência a nenhuma expressão que possa ser considerada equivalente ao termo “pandemia”, associado à COVID-19.

Todavia, pela leitura do artigo em questão, não há, também expressa utilização dos termos “tsunami” ou “terremoto”, situações que, no entanto, alinham-se totalmente com eventos decorrentes da natureza como “tornado”, “tempestade” ou “vendavais”.

Assim sendo, a grande questão é saber se a lista disciplinada pelo artigo 2º, do Decreto Federal 5113/2004 é uma lista exaustiva ou exemplificativa.

Em primeiro lugar, por uma análise lógica, apesar de pouco provável de ocorrer no Brasil um tsunami, ninguém tem dúvidas que tal evento da natureza está na mesma magnitude de situações como “tornado”, “vendavais” ou “tempestade”.

Note-se bem que não estamos dizendo que tais eventos da natureza são semelhantes, mas sim os seus reflexos em relação à sociedade e, por isso, se o objetivo da norma é disciplinar as possibilidades de saque, em situações com reflexos negativos de elevada magnitude, as intempéries da natureza não previstas no decreto (tsunami, tempestade ou vendavais), por uma questão de isonomia, devem ter tratamento jurídico idêntico.

Portanto, com base no primeiro argumento aqui exposto, pode-se concluir que a lista do referido decreto tem natureza jurídica exemplificativa e não exaustiva e, por isso, considerando-se o reflexo de situações catastróficas, uma situação de pandemia se enquadra nas condições de desastre natural.

Além do mais, como já destacado anteriormente, a jurisprudência vem acolhendo pedidos de saque no FGTS a partir de débitos decorrentes de pensão alimentícia onde o devedor, titular da conta do FGTS não dispõe de outros recursos para liquidar tal obrigação.

Quando a jurisprudência acolhe o saque do FGTS nestas situações, leva em consideração a dignidade da pessoa humana, princípio constitucional previsto no artigo 1º, inciso III da Carta de 1988.

Ora, se a jurisprudência dá amparo a saque nestas situações, apesar de a lei não prever tal possibilidade, o entendimento dos tribunais dá natureza exemplificativa ao texto da lei no artigo 20. E se assim faz em relação à pensão alimentícia, o mesmo critério deve ser acolhido em relação ao artigo 2º, do Decreto 5113/2004.

Por isso, podemos corroborar nosso raciocínio com os seguintes julgados do Egrégio STJ:

(...) Superior Tribunal de Justiça já assentou que o art. 20 da Lei n. 8.036/90 apresenta rol exemplificativo, por entender que não se poderia exigir do legislador a previsão de todas as situações fáticas ensejadoras de proteção ao trabalhador, mediante a autorização para levantar o saldo de FGTS. (STJ, 2ª T. REsp. 1.251.566/SC. Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 07/06/2011).

5. De acordo com o artigo 7º, III, da Constituição Federal, o FGTS é um direito de natureza trabalhista e social. Trata-se de uma poupança forçada do trabalhador, que tem suas hipóteses de levantamento elencadas na Lei nº 8.036/1990. O rol não é taxativo, tendo sido contemplados casos diretamente relacionados com a melhora da condição social do trabalhador e de seus dependentes. 6. Esta Corte tem admitido, excepcionalmente, o levantamento do saldo do FGTS em circunstâncias não previstas na lei de regência, mais especificamente nos casos de comprometimento de direito fundamental do titular do fundo ou de seus dependentes, o que não ocorre na situação retratada nos autos. (STJ, 3ª T., REsp 1.619.868/Sp, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 24/10/2017, Dje 30/10/2017).

Como segundo argumento, associado aos efeitos nocivos de intempéries da natureza, temos o que dispõe o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais – INPE, sobre o conceito de desastre natural, conforme exposição constante no sítio da Secretaria de Educação do Estado do Paraná:

Segundo o INPE, os desastres são conceituados como o resultado de eventos adversos que causam grandes impactos na sociedade, sendo distinguidos principalmente em função de sua origem, isto é, da natureza do fenômeno que o desencadeia. A Defesa Civil no Brasil, obedecendo as normativas da Política Nacional de Defesa Civil, classifica os desastres como naturais, humanos e mistos. Basicamente, a diferença nessa conceituação está na participação direta ou não do homem. Simplificando a análise, os desastres podem ser distinguidos como humanos e naturais. Como fenômenos naturais comuns que podem resultar em desastres naturais, pode-se citar: ciclones, dilúvios, deslizamentos de terra, endemias, epidemias, pandemias, erosão, erupção vulcânica, ciclone tropical (furacão, tufão), incêndio florestal, inundação, queda de meteoro, tempestades (gelo, granizo, raios), tornado, tsunami, terremoto. (Grifos de nossa autoria). (Fonte: http://www.geografia.seed.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=258 – Acesso em 19/10/2020).

No âmbito federal, o Decreto Legislativo nº 6/2020, reconheceu o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus (Covid-19 – desastre natural).

Como o decreto impôs várias restrições à população por razões de medida sanitária, tal fator torna inegável que, do ponto de vista do trabalhador, houve inegáveis prejuízos à sua condição financeira.

De tal modo, havendo desastre natural, com reflexos econômicos em todo o país, verifica-se que a situação atual configura necessidade pessoal urgente e grave.

Neste sentido, a Lei 14.020, de 6 de julho de 2020, consequência da conversão Medida Provisória 936/2020, tornou possível a suspensão temporária do contrato de trabalho e com a redução do salário proporcional à jornada.

Ademais, nunca é fora de hora destacar que, segundos dados do dia 19 de outubro de 2020, possuímos 5.235.344 casos de COVID-19 confirmados em todo o país, com 153.905 mortes decorrentes da pandemia. Os números deixam claro que o problema é grave e de proporções nacionais (fonte: https://covid.saude.gov.br/ - acesso em 19/10/2020 às 16 horas e 51 minutos).

Como terceiro argumento para justificar a nossa posição, basta extrair a seguinte passagem, constante no acórdão do REsp 1.1251.566/SC, acima informado, que, ao realizar análise da questão da interpretação do texto de uma lei, deixa claro que a missão do julgador é se alinhar aos fins sociais a que a mesma se destina e não apenas à letra fria do que está escrito na lei:

5. O ponto de partida, certamente, deve ser a letra da lei, não devendo, contudo, ater-se exclusivamente, a ela. De há muito, o brocardo in claris cessat interpretatio vem perdendo espaço na hermenêutica jurídica e cede à necessidade de se interpretar todo e qualquer direito a partir da proteção efetiva do bem jurídico, ainda que eventual situação fática não tenha sido prevista, especificamente, pelo legislador. Obrigação do juiz, na aplicação da lei, em atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Mas, quando a lei não encontra no mundo fático suporte concreto na qual deva incidir, cabe ao julgador integrar o ordenamento, mediante analogia, costumes e princípios gerais do direito.

6. A matriz axiológica das normas, ao menos a partir da visão positivista, é o conjunto de regras elencadas na Constituição, entendida como o ápice do que se entende por ordenamento jurídico. Mais ainda: sob a ótica pós-positivista, além das regras constitucionalmente fixadas, devem-se observar – antes e sobretudo – os princípios que, na maioria das vezes, dão origem às próprias regras (normogênese). Logo, é da Constituição que devem ser extraídos os princípios que, mais que simples regras, indicam os caminhos para toda a atividade hermenêutica do jurista e ostentam caráter de fundamentalidade.

7. (...) A partir da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna elencou inúmeros outros direitos, nos arts. 5º e 6º, este último que engloba a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Ainda mais especificamente, a CF/88 garante como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros que visem à melhoria de sua condição social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. (STJ, 2ª T. REsp. 1.251.566/SC. Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 07/06/2011).

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4.  SOBRE O VALOR DO SAQUE DO FGTS EM FUNÇÃO DA PANDEMIA E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO PARA SAQUE ACIMA DO LIMITE DO DECRETO 5113/2004 

4.1 DA POSSIBILIDADE DE SAQUE ACIMA DO VALOR DE R$. 6.220,00

Inicialmente, o Governo Federal, através da Medida Provisória 946/2020, havia estabelecido um limite de saque no valor R$1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por trabalhador.

Contudo, esta Medida Provisória não foi convertida em lei e, por isso, o Presidente da Mesa do Congresso Nacional, através de Ato Declaratório 101/2020, reconheceu que a referida MP teve o seu prazo de vigência encerrado em 04 de agosto de 2020.

Com isso, temos sobre o assunto o que dispõe o Decreto nº 5.113/2004, que regulamenta o art. 20, inciso XVI, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990 (FGTS), determinando que:

Art. 4º. O valor do saque será equivalente ao saldo existente na conta vinculada, na data da solicitação, limitado à quantia correspondente a R$ 6.220,00 (seis mil duzentos e vinte reais), por evento caracterizado como desastre natural, desde que o intervalo entre uma movimentação e outra não seja inferior a doze meses.

Visto que a Medida Provisória 946/2020 não possui mais eficácia, a regra que normatiza as possibilidades de saque encontra-se disciplinada no artigo 4º de Decreto acima mencionado.

A grande questão, então, é saber se é possível realização de saque em quantia superior ao valor de R$ 6.220,00 previstos no decreto 5113/2004.

Com efeito, não se pode perder de vista a finalidade dos depósitos do FGTS na conta vinculada do trabalhador: a de formar um "patrimônio" para ser utilizado em momentos especiais (o que inclui situações de natureza emergencial).

Desse modo, desde que demonstrados os requisitos probatórios, entendemos ser possível a realização de saque, no período de pandemia, em quantia superior à prevista no decreto federal 5113/2004.

Com efeito, havendo decreto federal, no qual é possível enquadrar a situação de pandemia como desastre natural, basta o trabalhador, através de processo judicial, provar a urgência e gravidade da sua situação, para ensejar que o valor de saque supere a quantia de R$ 6.220,00.

Afinal de contas, como já destacado anteriormente, o saque do FGTS é um direito constitucional, previsto no artigo 7º, inciso III da Constituição.

Assim sendo, por uma aplicação do direito, pautado em interpretação de princípios constitucionais fundamentais, basta o autor da ação demonstrar a urgência e necessidade do saque em valor superior à previsão do decreto 5113/2004, justificando o saque além do limite, quando necessário, com base no princípio constitucional a dignidade da pessoa humana.

Com relação ao tipo de ação judicial, é possível a propositura de uma ação ordinária, com pedido de tutela de urgência ou, se atendidas as exigências necessárias, é possível a propositura de um mandado de segurança, com pedido de liminar para saque acima do valor previsto no decreto 5113/2004.

4.2 SAQUE ACIMA DO LIMITE DO DECRETO 5113/2004 – COMPETÊNCIA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO: JUSTIÇA FEDERAL OU JUSTIÇA DO TRABALHO?

Todavia, para obtenção desse benefício, referente a saque do FGTS acima do valor declinado no Decreto 5113/2004, destacamos que a situação irá demandar a propositura de uma ação judicial.

Mas onde? Na justiça federal?

Isto porque a Caixa Econômica Financeira, como gestora do FGTS, será a parte ré a ser demandada judicialmente.

Assim sendo, chegamos ao segundo ponto deste tópico: a ação deverá ser proposta na justiça federal, por se tratar a CEF de ser uma empresa pública, acarretando a aplicação do que dispõe o artigo 109, inciso I, da Constituição?

Ou, de outra forma: a competência seria da Justiça do Trabalho, em decorrência do que prevê o artigo 114, I, do texto constitucional decorrente da emenda constitucional 45/2004?

A leitura do artigo 109, I, do texto constitucional já define uma luz ao fim do túnel. Observe-se:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. (Grifos nossos).

Pela análise do artigo 109, I, do texto constitucional, fica claro que a competência da justiça federal se apura por exclusão às ações relativas a processos de competência da Justiça do Trabalho.

Afinal de contas, o artigo 114, I, do mesmo texto constitucional dispõe que:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

É oportuno destacar que, em face da emenda constitucional 45/2004, a Súmula 176, do Tribunal Superior do Trabalho foi cancelada.

Por ela, a competência da Justiça do Trabalho, em questões do FGTS, somente ocorreria quando o dissídio submetido à justiça trabalhista envolvesse relação jurídica entre empregado x empregador.

Assim sendo, ações alusivas ao FGTS entre o trabalhador e a Caixa Econômica Federal não seriam da alçada da Justiça do Trabalho.

Contudo, como já foi dito, este entendimento ficou superado a partir da edição da EC 45/2004.

Neste sentido, assim se posiciona, atualmente, a jurisprudência do TST:

Com o cancelamento da Súmula 176 desta Corte, em razão da superveniência da Emenda Constitucional 45/2004, a discussão quanto à competência material acerca da expedição de alvará para saque do FGTS, quando estabelecida a relação processual diretamente entre o trabalhador titular da conta vinculada e a CEF, na qualidade de órgão gestor do FGTS, sem que haja demanda entre empregado e empregador, encontra-se superada nesta Corte. Observa-se a competência material da Justiça do Trabalho para apreciar pretensão de ex-empregado de expedição de alvará judicial para fins de saque dos depósitos do FGTS junto à Caixa Econômica Federal - CEF, porquanto o pleito decorre de uma relação emprego, o que enseja a aplicação do art. 114, I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 45/04. Ressalte-se que o fato da presente ação ter sido proposta pelos sucessores do de cujus, trabalhador que deixou conta vinculada do FGTS em seu nome, não tem o condão de afastar a competência material da Justiça do Trabalho para analisar o pedido de expedição de alvará para levantamento do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1703020165230071, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 25/03/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/03/2020).

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5.  CONCLUSÕES

Diante de tudo o que foi exposto, podemos concluir que:

• O momento atual de pandemia enquadra-se em situação de desastre natural e, por isso, pode-se pleitear o pedido de saque do FGTS, com base na previsão do artigo 20, XVI, da Lei 8.036/1990.
• Em relação ao valor do saque, há previsão através de decreto federal para saque em situações como a da pandemia atual, até o valor de R$ 6.220,00 (situação que dispensa a propositura de ação judicial).
• Se o titular de conta do FGTS necessitar de valor superior a este, deverá realizar o devido ônus probatório e propor ação judicial para liberação acima desse valor.
• A referida ação, pela jurisprudência atual do TST, decorrente da alteração do texto do artigo 114, I, da Constituição, pela EC 45/2004, deverá ser movida na Justiça do Trabalho, mesmo que a relação processual em questão não contenha a figura do empregador.

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6.   Referências

SAITO, SÍLVIA. Desastres naturais: conceitos básicos. São José dos Campos: Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, 2015. Disponível em: http://www.inpe.br/crs/crectealc/pdf/silvia_saito.pdf. Acesso em: 15 de outubro de 2020.

BRASIL. Ato declaratório Congresso Nacional nº 101, de 05 de ago. 2020. Encerra o prazo de vigência da Medida Provisória 946, de 07/04/2020, que “Extingue o Fundo PIS-Pasep, instituído pela Lei Complementar 26, de 11.09.1975, transfere o seu patrimônio para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”, no dia 04.08.2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988.

BRASIL. Decreto federal nº 5.113, de 22 de jun. 2004. Regulamenta o art. 20, inciso XVI, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e dá outras providências.

BRASIL. Decreto legislativo nº 6, de 20 mar. 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 abr. 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

BRASIL. Lei 5.107, de 13 de set. 1966. Cria o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.

BRASIL. Lei 8.036, de 11 de mai. 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.

BRASIL. Lei 11.180, de 23 de set. 2005. Institui o Projeto Escola de Fábrica, autoriza a concessão de bolsas de permanência a estudantes beneficiários do Programa Universidade para Todos – PROUNI, institui o Programa de Educação Tutorial – PET, altera a Lei nº 5.537, de 21 de novembro de 1968, e a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e dá outras providências.

BRASIL. Lei 14.020, de 06 de jul. 2020. Institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid 19), de que trata a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020;altera as Leis nº 8.213, de 24 de julho de 1991; 10.101, de 19 de dezembro de 2000; 12.546, de 14 de dezembro de 2011; 10.865, de 30 de abril de 2004; e 8.177, de 1º de março de 1991; e dá outras providências.

BRASIL. Lei Complementar nº 150, de 02 de jun. 2015. Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico; altera as Leis no 8.212, de 24 de julho de 1991, no 8.213, de 24 de julho de 1991, e no 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3o da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências.

BRASIL. Medida Provisória nº 936, de 01 de abr. 2020. Convertida na Lei 14.020, de 06 de jul 2020. Institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dá outras providências.

BRASIL. Medida Provisória nº 946, de 07 abr. 2020. Extingue o Fundo PIS-Pasep, instituído pela Lei Complementar nº 26, de 11 de setembro de 1975, transfere o seu patrimônio para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. (Vigência encerrada pelo Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 101, de 2020).

CEARÁ. Tribunal Regional Federal, 5ª Região. Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança nº 75001 CE 2000.05.00.060285-3. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE FGTS POR CONTA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. VERBA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. Recorrente: José Otávio de Lima Muniz. Recorrido: Caixa Econômica Federal – CEF. Relator Desembargador Federal: José Baptista, julgado em 20/08/2002.

DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma. Recurso Especial nº 1.251.566/SC. ADMINISTRATIVO. FGTS. ART. 20 DA LEI N. 8.036/90. HIPÓTESES DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA VINCULADA AO FUNDO. ROL EXEMPLIFICATIVO. POSSIBILIDADE DE SAQUE, EM CASO DE REFORMA DE IMÓVEL, AINDA QUE NÃO FINANCIADO NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PRECEDENTES. INTERPRETAÇÃO QUE ATENDE AOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. Recorrente: Caixa Econômica Federal – CEF. Recorrido: Luiz Sidenei Gonçalves e Outro. Relator Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07/06/2011.

DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma. Recurso Especial nº 1.619.868/SP. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PENHORA. SALDO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.  FGTS.  IMPOSSIBILIDADE. Recorrente: Sílvio Henrique Schlitter Inforzato e Outro. Recorrido: M. R. Diag. Lab. Comércio e Representação Ltda. e Outros. Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 24/10/2017, Dje 30/102017.

DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. AGRAVO REGIMENTAL. ATO JUDICIAL. JUSTIÇA ESTADUAL. ALVARÁ DE LEVANTAMENTO DE VALORES DE CONTA VINCULADA AO FGTS. TITULARIDADE DE DEVEDOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Agravante: Caixa Econômica Federal – CEF. Agravado: H D M DAR. Relator Min. João Otávio de Noronha, julgado em 07/04/2011.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 170-30.2016.5.23.0071. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. APELO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. FGTS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DO FGTS. SUCESSORES DO TRABALHADOR FALECIDO. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Recorrente: Brunna Vitória Alves de Oliveira. Recorrido: Caixa Econômica Federal – CEF. Relator: Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho, julgado em 25/03/2020.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 6ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 1.0024.10.285.579-8/001. LEVANTAMENTO DE FGTS PARA PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA - POSSIBILIDADE - DECISÃO REFORMADA. Agravante: S. P. A. O. Agravado: M. P. O. Relator Desembargador Edilson Olímpio Fernandes, julgado 23/07/2013.