Notas e reflexões sobre a Lei nº 11.340/2006, que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher
Notas e reflexões sobre a Lei nº 11.340/2006, que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher
Fernando Célio de Brito Nogueira
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1. Título I. Das disposições preliminares. Objetivos da lei. Contextos de aplicação: âmbitos doméstico e familiar. Vigência da lei. Criação dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher.
A nova lei vem para atender a um clamor contra a sensação de impunidade despertada em muitos pela aplicação da Lei do Juizado Especial Criminal aos casos de violência doméstica e familiar praticada, especialmente, contra a mulher.
A lei trata com maior rigor as infrações penais praticadas com violência contra a mulher em situações especiais: nos âmbitos doméstico e familiar. Fora de tais situações, ainda que haja violência contra a mulher, mas noutro contexto que não no doméstico e familiar, incidirão outras espécies normativas, como, por exemplo, o art. 129, "caput", do CP, em lugar do art. 129, § 9º, do CP; os arts. 21, da LCP, e 147 do CP se aplicarão nas mais variadas situações, dentro e fora dos casos de violência doméstica e familiar. Importante assinalar que as regras dos arts. 16 (exigência de audiência para a renúncia à representação), 17 (proibição de cesta básica, prestação pecuniária e multa isolada) e 41 (proibição dos benefícios da Lei n. 9.099/95 - composição civil extintiva da punibilidade, transação penal e suspensão condicional do processo – arts. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95 - aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher) apenas incidirão nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Fora de tais situações, não poderão ser invocadas tais normas, as quais, por serem mais gravosas, deverão receber interpretação restritiva.
Segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, versão 1.0, doméstico, dentre outras acepções, é adjetivo que significa relativo ao lar, à família, à vida particular de uma pessoa. E familiar, dentre outros significados, é adjetivo que traduz o que é da família ou vive na mesma casa; íntimo, que é considerado como fazendo parte da família.
Importante lembrar que poderão ser autores de infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher não apenas os cônjuges ou companheiros, amásios, concubinos, namorados ou amantes, mas os próprios filhos, pais, avós, irmãos, tios, sobrinhos, enteados, padrastos etc, pois a lei não restringe o tratamento mais rigoroso nela previsto a um sujeito ativo específico e determinado. Isso não quer dizer que toda e qualquer agressão contra a mulher dentro de casa irá caracterizar violência doméstica e familiar, pois é necessário que haja alguma espécie de vínculo doméstico ou familiar entre agressor e vítima para que se justifique a aplicação da lei. Assim, não se aplicará a lei quando, por exemplo, um vizinho for o autor dessa violência, quando pessoa estranha aos contextos doméstico e familiar em que vive a ofendida for autor do fato.
Não há dúvida ainda de que esse tratamento previsto na lei irá alcançar tanto as famílias advindas do casamento, quanto aquelas originadas de uniões de fato, estáveis ou não.
Não se pode, nesse tema, perder de vista o disposto no art. 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal:
§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
A nova lei há de ser entendida e aplicada em consonância com as diretrizes ditadas pela Constituição Federal, que amplia claramente os limites da proteção do Estado à família, advinda ou não do casamento.
Publicada no Diário Oficial da União, de 8 de agosto de 2006, a nova lei passa a vigorar no dia 22 de setembro de 2006, 45 dias após sua publicação (art. 46), excluído o dia da publicação oficial da lei e incluído o dia final, atendida a regra geral contida no art. 132, caput, do Código Civil de 2002 (art. 125, caput, do CC de 1916) e no art. 1º, caput, da LICC de 1916. A lei só se torna obrigatória, uma vez decorrido o período de vacância.
Segundo o preâmbulo e o art. 1º da lei, o novo diploma cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal, e dá outras providências.
A nova lei prevê a criação dos juizados especializados em violência doméstica e contra a mulher. No Estado de São Paulo, depois de mais de 10 anos da Lei 9.099/95, a rigor lamentavelmente não se instalou nem mesmo o Juizado Especial Criminal ali previsto. Agora, edita-se uma nova lei, prevendo a criação de um outro juizado especializado, cuja criação e instalação pressupõe ou deveria pressupor, obviamente, a preexistência do Juizado Especial Criminal competente para apreciação e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo em geral.
Há também nisso um aspecto em princípio paradoxal, pois os juizados especiais criminais têm competência para conhecer e julgar as infrações penais de menor potencial ofensivo e procedimentos correlatos, e embora preveja a possibilidade de criação dos juizados especializados na violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 14), a nova lei vedou por completo, em seu art. 41, a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Quer o legislador, com a criação desses juizados especializados, maior celeridade no julgamento de tais crimes e um andamento mais ágil para as várias medidas acautelatórias previstas na Lei 11.340/06, as chamadas medidas protetivas de urgência (arts. 18 a 24), além de tratamento humanitário e específico para a mulher vítima de violência doméstica e familiar.
2. Título II. Da violência doméstica e familiar contra a mulher. Conceituação e formas de violência.
Depois de realçar os objetivos da lei, em seu título I (disposições preliminares), dispondo sobre os direitos básicos e implementação de políticas públicas destinadas a tornar efetivos esses direitos (arts. 1º a 3º), consagrando ainda regra interpretativa similiar à contida na Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 (art. 4º - na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar), o título II (da violência doméstica e familiar contra a mulher) se preocupa em prever e conceituar os contextos, formas e condutas que implicarão violência doméstica e familiar contra a mulher (arts. 5º a 7º). Conceituam-se a violência física, psicológica, sexual e patrimonial (art. 7º, I a IV).
3. Título III. Da assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar.
O título III (art. 8º) trata da assistência integral à mulher em situação de violência doméstica e familiar, prevendo, em seu capítulo I, as chamadas medidas integradas de prevenção, que deverão resultar de ações articuladas entre as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e ainda ações não governamentais), bem como entre Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública com áreas da segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação (art. 8º, caput e I). O capítulo II trata da assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar, com enfoque voltado ao acesso à saúde e à assistência social, prevendo inclusive que o juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal (art. 9º, § 1º).
O capítulo III trata do atendimento pela autoridade policial (arts. 10 a 12), prevendo expressamente a proteção policial, com comunicação imediata ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, dentre outras medidas procedimentais, de coleta de provas (art. 12), acompanhamento da ofendida para assegurar a retirada de pertences pessoais do local da ocorrência ou domicílio familiar, bem como a remessa ao juiz, em 48 horas, de expediente apartado com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência (art. 12, III).
4. Título IV. Dos procedimentos. Formalidade para renúncia à representação (art. 16). Conjugação do art. 16 com os arts. 17 e 41 da lei. Proibição de penas alternativas como cestas básicas, prestações pecuniárias e multas isoladas em crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 17). Continuidade da exigência de representação em infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 129, § 9º, CP; art. 21, LCP, por analogia; art. 147, CP).
O título IV (dos procedimentos) trata das regras aplicáveis ao processo, julgamento e execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (arts. 13 a 17), prevendo a possibilidade de aplicação das regras gerais do Código de Processo Penal, do Código de Processo Civil e da legislação atinente à criança, ao adolescente e ao idoso, no que não houver conflito com o estabelecido na lei 11.340/06.
O art. 16 dispõe que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Redação imprecisa, pois a lei não trata de ações penais condicionadas à representação da ofendida, mas de infrações penais de ação penal condicionada à representação da ofendida.
A situação, na verdade, é de desistência da representação já formalizada. Só podemos falar em renúncia se a representação não chegou a ser formalizada. Formalidade um tanto quanto questionável, pois se para a representação não há fórmula sacramental, tratando-se de ato que pode ser deduzido perante a autoridade policial, Ministério Público, Magistrado e até mesmo perante o oficial de justiça, que fará certidão, não se justifica negar validade à renúncia ou desistência feitas por pessoa capaz, de forma clara e inequívoca, até mesmo perante o oficial de justiça, que certificará a respeito com a fé-pública inerente às suas funções. De igual modo, excesso de rigor negar validade à desistência ou renúncia da representação reduzidas a termo perante a autoridade policial ou membro do Ministério Público.
Criou-se formalismo que contraria um dos princípios e critérios básicos que regem o funcionamento dos juizados especiais criminais (o da informalidade - art. 62 da Lei 9.099/95).
E esse formalismo, que chega ao ponto de exigir audiência presidida pelo magistrado para que se faça a renúncia ou desistência da representação, não protegerá a mulher vítima de violência doméstica ou familiar, pois ninguém poderá impedi-la de renunciar ao direito de representar ou desistir da representação que eventualmente já tenha formulado. Deverá ela requerer a designação de audiência para essa finalidade? E se requerer e deixar de comparecer? Seria caso de conduzi-la coercitivamente, apenas para que ela renuncie ou desista da representação? Isso atentaria contra a dignidade da mulher, um dos pilares da lei (art. 3º). Assim como a formalidade criada, que representa um excesso de proteção, de um lado paternalista e de outro inócua, que a grande maioria das mulheres, na atualidade, certamente, não desejarão invocar.
A oitiva do Ministério Público (art. 16), nesse aspecto, pouco ou nada adiantará, pois não há como negar à ofendida o direito de renunciar à representação ou desistir da representação já formulada, antes do oferecimento de denúncia (art. 25, CPP).
Esse art. 16 aparentemente conflita com o art. 41 da lei, que veda por completo a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista.
Mas as duas disposições devem ser conjugadas, interpretadas sem que se perca de vista o disposto no art. 88 da Lei 9.099/95, que passou a exigir representação em crimes de lesões corporais dolosas simples e lesões corporais culposas.
Vale lembrar que o art. 88 da Lei do Juizado Especial Criminal levou à exigência de representação para a persecução penal, também para a contravenção de vias de fato (art. 21, LCP), por analogia em benefício do agente, uma vez que, se a condição de procedibilidade é exigida para o mais (lesão corporal dolosa simples e lesão corporal culposa), nada mais razoável do que exigi-la para o menos (vias de fato).
Assim, considerando a disposição contida nos arts. 16, 17 e 41 da lei, conclui-se que o intuito do legislador foi afastar as penas alternativas de cesta básica, prestação pecuniária e aplicação isolada de multa em crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, mas não foi do intuito do legislador afastar, também, a exigência de representação nos casos do art. 88 da Lei 9.099/95, que continua vigorando inteiramente.
Entender de modo diverso levaria a uma interpretação dezarrazoada, pois implicaria dizer que vias de fato e lesões corporais dolosas simples contra a mulher, vítima de violência doméstica ou familiar, se tornariam infrações penais de ação penal pública incondicionada, como acontecia antes do advento da Lei 9.099/95. Teríamos inaceitável retrocesso, considerando principalmente a natureza de tais infrações e o bem jurídico nelas tutelado. Solução incompatível com as tendências de nosso processo penal desde 1995.
O disposto no art. 17 da lei robustece a conclusão de que o legislador, ao vedar no art. 41 a aplicação da Lei 9.099/95 em tais situações, quis afastar os benefícios da Lei 9.099/95, como a aplicação de cestas básicas, prestação pecuniária ou multa isoladamente:
O art. 17 da lei estabelece que é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
E o art. 16 da lei, ao criar formalidade para a renúncia ou desistência da representação, embora questionável, não pode ser simplesmente desprezado ou desconsiderado no contexto e na sistemática da nova lei.
A preocupação legislativa demonstra claramente que não pretendeu o legislador afastar a representação como condição de procedibilidade de determinados crimes contra a mulher (arts. 21, LCP – por analogia; art. 129 , § 9º, CP – art. 88, Lei 9.099/95; art. 147, CP – condição de procedibilidade prevista no parágrafo único desse último tipo penal).
Condicionar a persecução penal à manifestação de vontade da vítima é medida de política criminal inerente à tradição de nosso processo penal e que por vezes servirá para resguardar valores que não podem ser esquecidos no âmbito da família, como a busca de harmonia no lar e de superação efetiva de situações em que houve violência em qualquer de suas formas. Trata-se de permitir à vítima que exerça a faculdade de colocar "pá de cal" em determinados casos em que a continuidade da persecução criminal serviria apenas para conturbar ainda mais o ambiente doméstico e atrapalhar eventuais propósitos de reconciliação. Entender de forma diversa, tendo tais infrações penais como de ação penal pública incondicionada, iria de encontro a tais propósitos e na contramão das tendências de nosso processo penal. Não é isso o que quis a lei. Se o legislador pretendesse abolir a representação nos casos em que a lei prevê referida condição de procedibilidade, o teria feito expressamente e não teria trazido a previsão contida no art. 16 da lei.
5. Das medidas protetivas de urgência. Exigência dos pressupostos das medidas cautelares em geral (perigo da demora e aparência de bom direito). Possibilidade de justificação prévia (CPC).
O capítulo II do título IV trata das chamadas medidas protetivas de urgência (arts. 18 a 24).
Nos termos do art. 20 da lei, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
O preceito diz de forma expressa algo que já não era vedado antes da Lei 11.340, pois o art. 312 do CPP, apesar de entendimentos em sentido contrário, nunca teve sua aplicação proibida aos crimes de menor potencial ofensivo. Assim como a prisão em flagrante, que nunca foi proibida, mesmo em tais infrações penais, apesar de haver interpretações diversas, calcadas na pura literalidade do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95.
O art. 22 estabelece diversas medidas de cunho protetivo, mas não impede a aplicação de outras medidas, desde que previstas na legislação vigente (§ 1º). São medidas protetivas urgentes previstas no art. 22:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
O art. 23 prevê outras medidas protetivas, como encaminhamento da ofendida e dependentes a programas oficiais ou comunitários de proteção ou atendimento, recondução dela e dependentes ao seu domicílio, depois de afastado o agressor, afastamento da ofendida do lar, separação de corpos.
O art. 24 prevê medidas protetivas de ordem patrimonial, como a restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida, proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial, suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor, prestação de caução, garantia provisória, mediante depósito em juízo, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. O magistrado mandará oficiar ao cartório ou repartição competente nos casos de restituição de bens, proibição de atos e contratos e suspensão das procurações (I, II e III).
Para a concessão de quaisquer dessas medidas, que deverão estar previstas na Lei 11.340 ou noutras leis, são necessários evidentemente os pressupostos exigíveis para a concessão de medidas cautelares em geral: perigo da demora e aparência de bom direito. Sem que haja pelo menos um começo de prova e uma situação de incontornável urgência, em tese amparada pelo direito positivo, o magistrado não tem como deferir nenhuma das medidas previstas, pois isso traduziria algo temerário. Não há nenhum óbice, ainda, à realização de audiência de justificação prévia, nos termos do art. 804 do CPC, facultando-se à ofendida ou ao Ministério Público, caso tenha requerido a medida, a possibilidade de produzir provas da necessidade de sua concessão.
6. Da atuação do Ministério Público.
O capítulo III do título VI trata da atuação do Ministério Público, prevendo a intervenção do Ministério Público, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 25). A instituição, portanto, intervirá sempre como fiscal da lei e poderá também requerer medidas protetivas de urgência. O art. 26 estabelece poderes de requisição, fiscalização de estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher, bem como a obrigatoriedade de existência de um cadastro, no âmbito do Ministério Público, dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (I, II e III).
7. Da assistência judiciária.
O capítulo IV cuida da assistência judiciária, dispondo que a presença do advogado será obrigatória: art. 27. Em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei (disposição que prevê a possibilidade de concessão de medidas protetivas de urgência pelo juiz, a pedido da ofendida ou a requerimento do Ministério Público).
O art. 28 garante o acesso da mulher aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado.
8. Da equipe de atendimento multidisciplinar.
O título V trata da equipe de atendimento multidisciplinar (arts. 29 a 32), que deverá ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde (art. 29). É expressa a possibilidade de previsão de recursos, na elaboração da proposta orçamentária do Poder Judiciário, para criação e manutenção da equipe de atendimento multidisciplinar (art. 32).
9. Das disposições transitórias. Preferência, nas varas criminais, das ações civis e criminais decorrentes da Lei 11.340/06. Competência do juízo criminal para as medidas civis, enquanto não instalados e em funcionamento os juizados especializados em violência doméstica e familiar contra a mulher. Críticas
O título VI trata das disposições transitórias e prevê a preferência, nas varas criminais, das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. E mais: enquanto não instalados e estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal (art. 33 e seu parágrafo único).
Mais uma lei editada permite que se vislumbre o já anunciado abismo entre o Brasil real e o Brasil legal. No Estado de São Paulo, não temos até hoje, meados de agosto de 2006, quando escritas estas linhas, nem mesmo o Juizado Especial Criminal previsto desde 1995 instalado em todas as comarcas do Estado, mas em grande parte delas funcionando nas próprias varas criminais que tratam de outros crimes mais graves, como roubos, latrocínios, estupros etc.
É inegável que a violência precisa ser combatida em todas as suas formas. Não se deve diminuir ou menosprezar a gravidade da violência que se pratica contra a mulher no interior dos lares e seus efeitos nefastos, que atingem não só a dignidade da mulher como sujeito de direitos, como também a formação dos filhos, culminando na desestruturação do núcleo familiar, que muitas vezes se torna escola de agressores de outras famílias num futuro bem próximo, num irremediável círculo vicioso, que precisa e deve ser combatido pelo Direito Penal e por políticas públicas amplas, voltadas à vítima, ao agressor e àquelas pessoas que se vejam inseridas nesses contextos.
Deve ser atacada com veemência a violência que se pratica dentro dos lares e no âmbito da família, contra a mulher. Mas as varas criminais, enquanto acumularem as novas funções decorrentes da aplicação da Lei 11.340/06, certamente também terão em suas pautas homicídios (nas comarcas menores ou de vara única), latrocínios, tráfico de drogas, as inéditas e vindouras ações do crime organizado (principalmente nos centros maiores, mas não só neles), roubos, estupros, atentados violentos ao pudor contra crianças, situações de violência contra idosos, pessoas portadoras de deficiência etc, casos graves, que comprometem a integridade do tecido social e que, nem por isso, têm essa preferência prevista em lei. Essa disposição, portanto, há de ser temperada e adequada à realidade das diferentes comarcas, sob pena de provocar tumulto e até mesmo inversão de valores em determinados momentos.
Importante, assim, que haja vontade política do Estado para que o quanto antes se criem, se instalem, se estruturem, com os necessários recursos materiais e humanos, e se coloquem em efetivo funcionamento os Juizados Especiais Criminais em todo o País, como quer a Lei 9.099 desde 1995, assim como, agora, os juizados especializados em violência doméstica e familiar contra a mulher, como prevê a Lei 11.340/06.
10. Das disposições finais. Da defesa dos interesses transindividuais. Banco de dados sobre violência contra a mulher. Orçamento. Vedação da aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 41). Possibilidade de elaboração de termos circunstanciados, de aplicação do rito procedimental da Lei 9.099/95 e continuidade da exigência de representação nos casos dos arts. 129, § 9º, do CP, e do art. 21 da LCP (aqui por analogia em benefício do agente). Conjugação do art. 41 com os arts. 16 e 17 da lei.
O título VII trata das disposições finais, prevendo várias medidas de ordem estrutural no âmbito da União, do Distrito Federal, Estados e Municípios (arts. 34, 35 e 36). O art. 37 prevê que a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta lei poderá ser exercida pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, com a possibilidade de dispensa do requisito da pré-constituição, caso o magistrado entenda que não há outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva (parágrafo único).
O art. 38 dispõe sobre estatísticas sobre violência doméstica e familiar contra a mulher, que serão incluídas na base de dados do Sistema de Justiça e Segurança, visando subsidiar o sistema nacional de dados e informações relativo às mulheres. As secretarias de segurança pública dos Estados e do Distrito Federal poderão encaminhar suas informações criminais para a base de dados do Ministério da Justiça.
O art. 39 dispõe sobre a possibilidade de previsão de dotações orçamentárias, nos termos das leis de diretrizes orçamentárias, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para a implementação das medidas estabelecidas nesta lei.
O art. 40 prevê que as obrigações previstas nesta Lei não excluem outras decorrentes dos princípios por ela adotados.
Segundo o art. 41, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Desse artigo, decorre que não caberão mais em infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher a composição civil (art. 74 da Lei 9.099/95), a transação penal (art. 76) e nem tampouco a suspensão condicional do processo (art. 89).
Ante o disposto no art. 16, da Lei 11.340/06, que deve ser conjugado com este art. 41, continua a vigorar, contudo, a exigência de representação nos casos de lesões corporais dolosas simples, culposas e na forma agravada (arts. 129, "caput", e §§ 6º e 9º, do CP), trazida pelo art. 88 da Lei 9.099/95. Exigível, ainda, a representação na contravenção de vias de fato (art. 21, LCP), por analogia em benefício do agente.
Mas a interpretação puramente literal e isolada do art. 41 poderá levar ao entendimento de que vias de fato e lesões corporais dolosas leves contra a mulher, em razão de violência doméstica e familiar, constituem agora infrações penais de ação penal pública incondicionada. A interpretação puramente literal e isolada de um artigo de lei, contudo, não é o melhor meio de se buscar a vontade do legislador ao editar determinada norma ou um conjunto de normas. Devemos buscar no sistema, no conjunto das normas, os objetivos e a vontade do legislador. No caso, a meta maior foi sem dúvida evitar os benefícios da Lei 9.099/95 ao autor de crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Na prática, a autoridade policial não fica a rigor impedida de elaborar termo circunstanciado se a infração penal é de menor potencial ofensivo (exemplos: art. 21 da LCP e art. 147 do CP). Como não se proíbe, permite-se também o inquérito policial.
No caso do art. 129, § 9º, do CP, será inevitável a elaboração de inquérito policial, pois a pena prevista é agora de 3 meses a 3 anos de detenção e multa. Não se cuida mais de infração penal de menor potencial ofensivo (pena de até 2 anos e ou multa).
Pensamos que o rito procedimental da lei do juizado especial criminal não foi vedado para as infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que contra a mulher, pois a garantia do devido processo legal é uma garantia constitucional (art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e a adoção do procedimento sumaríssimo da lei 9.099/95 em nada prejudicará a proteção jurídica que a Lei 11.340/06 busca concretizar para a mulher. Pelo contrário, o rito mais célere apressará a prestação da jurisdição na lide penal em que a mulher for vítima.
Na prática, caso as autoridades policiais o interpretem literal e isoladamente (o art. 41), não farão mais termos circunstanciados nem mesmo nas infrações penais de menor potencial ofensivo, mas apenas inquéritos policiais. Esse, conforme já dissemos, não nos parece o melhor caminho, pois entendemos que não está vedada a elaboração de termo circunstanciado em tais casos.
O art. 41 da lei, para ser bem aplicado, deve ser conjugado com os arts. 16 e 17 da lei: no art. 41, proíbe-se a aplicação da lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher; no art. 16, exige-se audiência para que possa ocorrer a renúncia à representação nos casos de ação penal pública condicionada; ora, ao se preocupar em criar formalidade para a renúncia à representação, demonstrou o legislador que não foi seu propósito banir tal condição de procedibilidade nos delitos contra a mulher, praticados com violência doméstica e familiar; no art. 17, finalmente, proíbe-se a aplicação de multa isoladamente, de prestação pecuniária ou entrega de cestas básicas em crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher. Da análise sistemática dos três artigos, o que se pode concluir? O que quis a Lei 11.340/06 foi, acima de tudo, vedar os benefícios da Lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, mas não proibiu a lavratura do termo circunstanciado, nem tampouco a aplicação do rito procedimental dos arts. 77 e seguintes da Lei 9.099/95. E não tornou vias de fato e lesões corporais dolosas leves (arts. 21 da LCP e 129, § 9º, do CP) infrações de ação penal incondicionada, pois não dispensou a necessidade de representação.
Essa conclusão é inevitável, à vista da letra do art. 16 da lei, que cria preocupante formalismo para que se dê validamente a renúncia ao direito de representar, com a exigência de audiência perante o magistrado especialmente para isso, como se a mulher, que ocupa cada vez mais espaço no mercado de trabalho e nos diversos setores da vida em geral, tivesse colocada em xeque sua capacidade de renunciar ou desistir de representação já formulada.
E mais: a exigência de condição para o exercício da ação penal é compatível com a idéia de intervenção mínima que inspira o direito penal moderno, pois é benéfica ao agente, à medida em que se sabe que o direito de punir somente se exercerá validamente uma vez satisfeita aquela condição de procedibilidade.
Por todas essas razões, podem ser extraídas as seguintes conclusões da conjugação dos arts. 16, 17 e 41 da Lei 11.340/06:
a) não se veda a elaboração de termo circunstanciado para as infrações penais de menor potencial ofensivo (pena de até 2 anos ou multa), ainda que praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher; não era e não foi proibida a instauração de inquérito policial em tais casos; talvez essa interpretação prevaleça, ante os arts. 16, 17 e 41 da lei;
b) persiste a exigência de representação nos casos do art. 129, § 9º, do CP, e art. 21, da LCP (por analogia); no caso do art. 147 do CP, o parágrafo único exigia e exige tal condição de procedibilidade;
c) não foi proibida a aplicação do rito sumaríssimo da Lei 9.099/95 aos delitos de menor potencial, ainda que praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, pois disso nenhum prejuízo resultará à proteção jurídica da mulher vítima de violência doméstica ou familiar; pelo contrário, tais lides penais terão andamento mais célere (art. 62, Lei 9.099/95); não pode ser esquecida a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF)
d) o que quis o legislador realmente proibir foi a aplicação de multa isolada, cesta básica e prestação pecuniária nos crimes que quer coibir (art. 17);
e) tratando-se de institutos benéficos ao agente, pela regra do art. 41, ficam proibidas às infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher a composição civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo (arts. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95); não caberão tais institutos nem mesmo em delitos de ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada, se praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei 11.340/06 (arts. 5º a 7º);
f) embora exagerado o formalismo, a renúncia à representação se dará perante o magistrado, ouvido o MP (art. 16); apesar disso, em princípio não haverá motivos para que se deixe de dar validade à renúncia induvidosa feita perante a autoridade policial, perante o oficial de justiça ou mesmo perante o promotor, por pessoa maior e capaz; ao que nos parece, apenas nos casos mais graves e naqueles em que se mostre duvidoso o propósito de renunciar ou desistir, ou ainda naqueles casos em que a mulher tenha representado por seus pais ou responsáveis legais, se menor de 18 anos ou incapaz, se justificará cumprir à risca a exigência do art. 16 da lei.
g) o delito do art. 147 do Código Penal, em que o legislador protege a paz de espírito das pessoas, embora não seja necessariamente crime praticado com violência, é sem dúvida alcançado pelas proibições contidas nos arts. 17 e 41 da lei, pois muitas vezes se dará nos âmbitos doméstico e familiar e implicará, nos termos da Lei 11.340/06, violência moral e psicológica contra a mulher, nos termos dos arts. 5º a 7º da lei; a contravenção penal de vias de fato (art. 21, LCP), pelas mesmas razões, também será alcançada pelas normas restritivas, pois constitui violência física (art. 7º, I) e o legislador empregou no art. 41 o termo crimes em seu sentido mais amplo e esse artigo deve ser conjugado com o 17, que refere casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. As finalidades da nova lei não podem ser esquecidas em nome de uma interpretação puramente literal, que nem sempre atende aos objetivos e ao espírito da lei.
11. Inclusão de nova hipótese de prisão preventiva no art. 313 do CPP. Nova redação à agravante genérica do art. 61, II, f, do CP.
O art. 42 da lei inclui mais um inciso no art. 313 do CPP, que trata da admissibilidade da prisão preventiva em crimes dolosos. É o inciso IV: se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
O art. 43 da lei dá nova redação à circunstância obrigatória e agravante genérica da pena prevista no art. 61, II, f, do Código Penal: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.
A parte final do art. 61, II, f, do CP, assemelha-se a uma norma penal em branco, que remete a um complemento contido noutra lei: ou seja, para que se dê a agravante, a conduta de violência contra a mulher deverá encontrar conceituação ou adequação numa das formas previstas na Lei 11.340/06 (arts. 5º a 7º), que contém disposições que cuidam não só da violência física, como também da violência psicológica, sexual e patrimonial contra a mulher.
12. Alterações aos Códigos Penal, de Processo Penal e à Lei de Execução Penal. Nova redação ao art. 129, § 9º, do CP, e aumento das penas (de 6 meses a 1 ano de detenção para 3 meses a 3 anos de detenção). Inclusão de causa especial de aumento de pena para crimes praticados nas situações do parágrafo 9º contra pessoa portadora de deficiência (parágrafo 11). Acréscimo de parágrafo único ao art. 152 da LEP. Vigência e irretroatividade da lei.
O art. 44 da lei dá nova redação ao art. 129, § 9º, do Código Penal, e eleva a pena, de 6 meses a 1 ano de detenção, para 3 meses a 3 anos de detenção, e acrescenta o parágrafo 11:
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com que conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 11 Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
Anote-se que agora a lesão corporal dolosa leve contra a mulher, com violência doméstica ou familiar (art. 129, § 9º, CP), deixa de ser infração penal de menor potencial ofensivo (pena máxima de 3 anos de detenção). Não bastasse a vedação do art. 41, não caberá mais a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), por não se cuidar mais de infração de menor potencial. E nem tampouco a composição civil e a suspensão condicional do processo (arts. 74 e 89 da Lei 9.099/95), estes por proibição contida no art. 41 da Lei 11.340/06, c.c. art. 17 da mesma lei.
Nos termos do art. 45 da lei, o art. 152 da Lei de Execuções Penais passa a ter um parágrafo único que prevê a possibilidade de o juiz, nos casos de violência doméstica contra a mulher, determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.
A lei entrará em vigor no dia 22 de setembro de 2006, 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 46).
Não poderá a nova lei retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência, por conter em geral disposições mais gravosas ao agente, isso por expressa vedação constitucional, uma vez que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF, c.c. art. 2º, parágrafo único, CP). A regra geral é a irretroatividade da lei penal nova. A exceção se verifica nos casos em que a lei penal nova de algum modo beneficie o réu. Nessas situações ela retroagirá, por incidência do princípio constitucional da retroatividade benéfica da lei penal. Não é o caso da Lei 11.340/06, que traz em linhas gerais normas mais rigorosas, visando coibir todas as formas de violência contra a mulher, especialmente nos âmbitos doméstico e familiar.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Notas e reflexões sobre a Lei nº 11.340/2006, que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1146, 21 ago. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8821. Acesso em: 24 abr. 2024.