Da possibilidade de utilização do novo valor de dispensa de licitação para contratações diretas, nos termos do que dispõe a nova lei de licitações

Inicialmente, cabe esclarecer que a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, encontra-se em plena vigência, por força do que dispõe o art. 194. Vejamos:

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Conforme se observa, a lei entrou em vigência na data da sua publicação, que ocorreu em edição extra do Diário Oficial da União do dia 1º de abril de 2021, sem qualquer limitação quanto a sua eficácia.

Vale lembrar que a eficácia de uma norma somente pode ser limitada ou contida mediante disposição expressa – ou, como defendem alguns, no mínimo implícita.

Tem-se, assim, que a Lei nº 14.133/2021 é válida, vigente e eficaz (à exceção de eventuais normas que dependam de regulamentação, o que demanda indicação expressa, como dito).

Ora, se a Lei é vigente, pode ser aplicada. Ademais, a própria Lei estabelece que “até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso” (art. 191).

Neste sentido, destacamos entendimento do autor Joel de Menezes Niebuhr, em sua obra Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

“No entanto, repita-se que a Lei n. 14.133/2021 já entrou em vigência com a sua publicação, o que significa que desde então é permitido à Administração adotá-la. Logo, as entidades e órgãos que se sentirem preparados, estão autorizados a passar a adotar o regime novo a partir de quando entenderem conveniente. Não precisam esperar os dois anos.”

Partindo-se da premissa de que a Lei tem vigência, e de que não se pode admitir eficácia contida ou limitada de nenhuma de suas normas sem expressa previsão também legal – ainda que implícita -, é possível deduzir conclusão no sentido da possibilidade de aplicação imediata do art. 75 da Lei 14.133/2021, uma vez que inexiste qualquer indicação com relação à limitação de sua vigência por qualquer questão.

Nesse sentido, inclusive, destacamos comentários do i. autor Marçal Justen Filho, em sua recentíssima obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021:

“Todas as regras sobre a fase de instrução do processo licitatório, sobre a governança pública e os deveres no tocante à organização da atividade administrativa têm aplicabilidade imediata. Admite-se inclusive a aplicação imediata das normas sobre contratação direta, desde que observada a integralidade do regime da Lei 14.133/2021 sobre o processo de contratação (o que compreende inclusive a etapa preparatória).”

De se destacar ainda trecho do parecer emitido por Dawilson Moreira Barcelos nos autos no Processo n.º 008.967/2021-0:

SUMÁRIO: Consulta. Aplicação imediata da Lei n. 14.133/2021. Dispensa de licitação. Artigo 75, II. Possibilidade. Orientações. Contratação Direta por Dispensa de licitação. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Consulta jurídica quanto à viabilidade de aplicação do novo regramento de licitações e contratos às aquisições diretas por dispensa de licitação do TCU. Remessa à Segedam.

(...)

52. Isso posto, opinamos pela viabilidade jurídica da utilização imediata do regime contido na lei n. 14.133/2021 para as situações compreendidas nos incisos I e II do art. 75, desde que cumprido o disposto no art. 72 e atendidas as consignações registradas neste parecer.

(...)

TCU, Consultoria Jurídica, em 15 de julho de 2021.

DAWISON MOREIRA BARCELOS

Neste sentido, a Lei 14.133/2021, em seu artigo 75, II assim dispõe:

Art. 75. É dispensável a licitação:

(...)

II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;

Vemos, portanto, que a Nova Lei de Licitações determina que, no caso de serviços e compras (que não sejam obras e serviços de engenharia) no valor total de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a licitação será dispensável, por considerar que o valor da contratação não compensa os custos da Administração com o procedimento licitatório.

É de consenso comum entre os professores e doutrinadores que esses novos valores ajudarão, e muito, a grande maioria dos órgãos públicos, que passarão a licitar em uma quantidade bem mais diminuta.

No que concerne ao procedimento, a novel legislação estabelece, de forma clara e minuciosa, a formalidade que deve ser observada para a realização das dispensas de licitação. Vejamos:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Entende-se, portanto, que, caso a Administração opte por utilizar o limite de contratação direta estabelecido na nova legislação, deverá observar o formalismo exigido no art. 72 supra indicado.

Da leitura do art. 72 verifica-se ser necessária a regulamentação do referido dispositivo, especificamente no que concerne à realização do “Estudo Técnico Preliminar”, definido no inciso XX do art. 6º como “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação”.

Isso porque o termo “se for o caso”, observado no inciso I do art. 72 da Lei 14.133/2021, relativiza o termo “deverá”, trazendo para as mãos do Gestor Público a análise do caso concreto, para que ele decida pela elaboração ou não dos Estudos Preliminares, e da forma de realização da estimativa do valor conforme §§ 1º e 2º do art. 23.

Considerando ainda o fato do PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas - não se encontrar em integral funcionamento, possibilitando, por ora, apenas a publicação das dispensas eletrônicas de órgãos que já disponham de plataformas digitais integradas a ele, o regulamento também deverá dispor acerca da forma de publicação do ato autorizativo da contratação, lembrando que o parágrafo único do art. 72 da Lei n.º 14.133/2021 dispõe que “o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial”, que na definição do inciso LII do art. 6º da Lei 14.133/201 é “sitio da internet certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades”.

Vale aqui destacar que em live do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo do último dia 13/09/2021 (disponível em , 1º Encontro Sebrae-SP e TCESP sobre a Nova Lei de Licitações 14.133/21- 13/09/2021 - YouTube), a Dra. Maria das Graças Bigal Barbosa da Silva deixou clara a necessidade de edição de regulamento para que os órgãos passem a se utilizar dos novos limites de dispensa, que, ao seu ver, é uma ferramenta importantíssima, uma vez que agilizará e desburocratizará as compras públicas, além de reduzir custos, desde que bem executada e atendidos todos os novos requisitos.

Por todo o exposto, desde que obedecido o procedimento indicado no art. 72 da nova lei, e editado regulamento que abarque a realização ou não de estudo técnico preliminar, estimativa de valor conforme §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei 14.133/2021 e forma de divulgação do ato autorizativo e do extrato de contrato, quando houver, não encontramos óbices na novel legislação à adoção de contratação direta de acordo com os novos limites.